论我国老龄法治体系之原则构建与制度完善

范进学，张玲玲

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

为积极应对人口老龄化，我国已初步形成以《宪法》为统领，以《老年人权益保障法》为基干，以及相关的行政法规、地方性法规、规章、政策等多层次的老年人权益保障法律政策制度体系。然而，如果站在积极应对人口老龄化国家战略与“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局的高度来审视我国目前已基本形成的老龄法治体系，则会发现这一基本法律制度体系的建设在原则、理念与制度、机制等方面尚不能完全适应老龄社会背景下老年人权益保障的日益需求，也难以应对老龄社会所面临的全方位挑战。基于此，本文将首先审视与反思新时代我国老龄法治体系建设应当遵循的原则与理念，进而分析我国现行老龄法治体系建设之不足及其原因，最后在新原则下提出完善我国老龄法治体系的若干建议。

一、我国老龄法治体系之原则建构

法律制度体系往往是以非老龄化社会而建构起来的，法律侧重于调整中青年为核心的社会关系。然而，人的年龄一旦满六十周岁，就达到法定“老年人”年龄而进入老年人序列。作为老年人，不仅退出了正常的社会工作岗位，且易于生病或伤残，由此产生了对社会和国家依赖性制度需求。这种制度需求需要以法律制度为载体，而老龄法治体系就是关乎特定年龄阶段的老年人的权益保障的制度体系，其建构应遵循老年人的生理与身体必然衰弱的自然规律以及老龄社会需要特殊关爱的普遍社会性需求为宗旨。目前以《老年人权益保障法》为核心的法律规范体系，其立法宗旨与目的虽均出于保障老年人合法权益，但在文本中几乎未突出基于老年人的特殊保障的原则。学界也有学者对此做过探究，如汪地彻曾提出过五项原则，包括老龄政策法律化、规范效力提升、适应性、整体性以及借鉴域外经验。[1]110-111然而，稍加分析就会发现，这五项内容与其说是原则，莫如称之为方法更恰当，因为老龄政策法律化与规范效力提升都是一种立法要求与方式，即要求将党和国家关于老龄问题的各项政策或位阶较低的法规规章通过立法上升为法律，它们不是一种老龄法治应当必须遵循的准则；适应性与整体性同样是立法方法，适应性强调的是实事求是、从实际出发制定老龄法律的方法，整体性则强调老龄立法的整体性、体系性方法；至于借鉴域外经验更突出的是一种立法比较法方法。更重要的是，作为立法要求与立法方法，适应性、整体性与借鉴域外经验对任何领域的立法都具有普遍指导意义，因此它们难以成为老龄法治的基本原则。

我们认为，从“事物的性质”出发，应当把实质平等非歧视、脆弱性、尊重自主与尊严以及积极老龄化等四大原则作为构筑我国老龄法律制度体系或法治体系建设的基本原则予以对待。这四大原则皆立足于老龄化、老龄社会自身所具有的规律与特征，以及老年人这一特定弱势群体的权益保障，因此其针对性与适用性更强，也更利于有效地保障老龄社会特定主体的权利与利益。

（一）实质平等非歧视原则

根据平等和非歧视的一般性意义，拥有平等地位的个人应得到平等对待。如无正当理由，对地位平等的两个人给予不同的对待就构成了歧视。[2]这种平等非歧视往往被视为形式平等，譬如宪法规定的“法律面前一律平等”就是注重形式意义的平等。所谓形式平等是指不考虑主体本身各种自然的、社会的、历史的和现实的具体情况而适用同一评价标准，即无差别地同等对待。这种形式意义上的平等与实质意义上的平等具有本质之不同，实质平等是考虑了主体本身各种自然的、社会的、历史的和现实的具体情况而相应地适用差别性的评价标准，也就是有差别地对待，以使有差别的主体之间在形式上和实质上能够得到真正同等的对待。[3]95实质平等原则体现于老年人权益保障立法时就要求禁止老龄歧视。所谓老龄歧视是一种仅仅基于老年人这一特定身份或老龄实质因素而遭到的歧视，巴特勒与路易斯指出：“老年歧视可被视为对年老人群产生的系统化的刻板印象和歧视，如同因肤色和性别产生的种族歧视和性别歧视。”[4]50诸如对老年人的衰弱、无用、无能、失去价值等负评价都属于老龄歧视。然而，人的生老病死是一种自然规律，在生老病死面前人人平等，因此由老龄或老年造成的各种困扰，无论哪个人，都是必须经历与面对的，民谚所说“年龄不饶人”，这本身就表达了一种人人必老的实质平等观。国家和社会为所有老年人的实质平等保障实则是为每一个人所提供一种实质平等保障，因为人人都将是被保障者与受益者；反之亦然，如果制度与社会均存在老龄歧视，其受害者不单单是当下的老年人，而是每一个人，因为未来人人都必老。我们每一个人尤其是年轻人善待、尊重、关爱、关心当下的老年人，实则是在为未来自己的老年生活创造一个友善、友好、友爱的社会氛围与环境，一旦这种老年友好型社会确立起来，受益者将是每一个人。因此，就此意义而言，禁止歧视老龄本质上说是一种对自己未来的老年阶段进行“投资”，“投资”愈大愈多，未来可预期的回报或获益亦愈大愈多。党中央和国务院在《关于加强新时代老龄工作的意见》中明确提出的“构建老年友好型社会”规划蓝图，就是要为老年人权益实现提供各种优越的政策制度保障与良好敬老氛围，从而在制度与社会舆论上消除老龄歧视观念与行为。我国《老年人权益保障法》也明文规定“禁止歧视老年人”，其目的就在于防止社会组织或个人歧视老年人。禁止老龄歧视，不仅表现在禁止语言暴力歧视，更应该禁止机会不均等歧视、就业权利歧视等行为，从而维护和实现老龄社会所必须具有的公平正义价值。

（二）脆弱性原则

脆弱性是人类面对的永恒主题。人类属于一种动物性存在，其生命是脆弱的，人类既没有食肉动物的尖牙利爪，也缺乏食草动物善于奔跑的本领，更缺少鸟类动物的展翅飞翔的能力；人类在生存过程中会遭受各种各样的灾难与不幸，譬如可能随时会面临突如其来的天灾人祸，人人都必然面对老弱病残的风险，可以说，脆弱性是人性的一个基本事实。道德伦理学家麦金太尔指出：我们人类是如此脆弱以致难以承受多种苦难或不幸，而且大多数人有时还遭受重病之苦。在这种情况下我们依赖于特定他人的保护或支持最明显的是在儿童早期和老年期。[5]麦金太尔由人类的脆弱性而提出了“依赖”观点，即依赖于国家和社会及特定机构组织、个人的支持和帮助。长期致力于人类脆弱性研究的法曼教授认为脆弱性是人类的天性，人类注定摆脱不了脆弱的命运。人类社会虽不可能根除脆弱性，却可以通过各种制度设计来减轻脆弱性，这是人类文明不断发展的一个重要原因。[6]在法曼看来，脆弱性是对人类这一困境的折射。[7]由于人具有脆弱性，才需要通过国家政府和社会组织予以保障其生存。一旦人们明白老年人普遍的脆弱性，使人际交往以及家庭社会帮助救助成为必需的道理，那么老年人活动中心或老年人专用交通、老年养老服务与照护服务等等制度的建设就不仅仅是点缀而已，而是社会提供的核心服务之一。这也正是我们建构社会正义的回应型国家理论的基础。回应型国家不仅为个人提供制度平台与机会，而且为个人在其进入老年时提供普适性社会保障体系、养老服务体系以及公共医疗卫生服务体系，以防止资源分配的实质不平等。后现代主义思想家巴特勒指出：“脆弱特质意味着人类对社会关系网络与社会条件的依赖。因此，没有所谓‘生命本身’，只有生命的条件。唯有依托支撑条件，生命才能成为拥有生命尊严的生命，可堪哀悼的生命。”[8]70

（三）尊重老年人自主权与尊严原则

顾名思义，自主权就是自己事自己做主、自己说了算的权利，亦称之为自己决定权。芦部信喜认为，凡与个人人格意义上的生存密切相关的私人事项，在不受公权力介入、干涉的情形下可由个人自律决定的自由，这种具体权利就是自我决定权。[9]109松井茂记则进一步指出，一般而言，自己决定权是“就与他人无关的事，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利；或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉而由自己决定”的权利。[10]个人决定权理念是近代社会的基本原则之一。[11]实质上，自我决定权或自主权的本质涉及人性尊严，与人的尊严息息相关，因为尊严是主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合，主体的主观自尊感受应当成为其行为的合理依据。[12]在譬如住房选择、财产处分、再婚、遗嘱订立、意定监护合同的订立、养老方式选择、医疗救治等方面的自主决定权，老年人若感受到其权利被尊重，那么这种主观自尊感对于其人性尊严的保护具有重要意义。德沃金针对人性尊严提出过两个重要原则，一个是内在价值原则，一个是个人责任原则。他认为，每个人的生命都有一种特别的客观价值，即每一个生命都应该成功而不被浪费。每个人都应该有成功的人生，但每个人对自己一生是否成功负有主要责任。个人的权利与自由必须由自己决定，必须反映出个人的深思熟虑的判断，而这种判断构成了一种对自己生命尊严捍卫的神圣责任。[13]9-10按照德沃金的观点，好好过自己的人生非常重要，长命百岁又过得快乐就是最好的生活。即使到了人生的晚年，更要过好自己的生活，而老年人能够过好自己的晚年，最重要的一点就是自主权被尊重，无论家庭成员还是国家社会机构，都不能因为老年人的脆弱性而替他做主，尤其是未经其同意或许可就被安排。老年人自主权主要包括与处分自己生命、身体相关的自己决定权，与家庭形成并维持相关的自己决定权以及与其他事情相关的自己决定权。自主权是老年人综合健康状况的核心组成部分，老年人有权利且有能力对与其自身相关的事务进行安排和选择。[14]意思自治是私法的基本原则，尊重老年人自我决定权，就是对其个人权利与尊严的尊重。

（四）积极老龄化原则

积极老龄化原则是世界卫生组织于2002 年1月在《积极老龄化：政策框架》中提出的，它已成为世界各国积极应对人口老龄化的全球战略。积极老龄化是指以积极的态度看待老龄社会和老年人。①参见牟新渝、王晓庆：《老有所学老有所为老有所乐树立和培育积极老龄观》，《人民日报》2017 年11 月9 日。世界卫生组织指出：“老年人是社会发展的受益者，同时也要把老年人视作年龄一体化社会的积极参与者与贡献者。现在是塑造这一观念的时候了。”[15]45习近平总书记指出：“老年是人的生命的重要阶段，是仍然可以有作为、有进步、有快乐的重要人生阶段。”[16]124积极老龄化已成为我国积极应对人口老龄化的基本原则。中共中央、国务院《关于加强新时代老龄工作的意见》提出：“把积极老龄观、健康老龄化理念融入经济社会发展全过程。”事实上，党中央和政府已经把积极老龄化原则与理念提高到实施积极应对人口老龄化国家战略的高度。

积极老龄化原则的“积极”（active）是指老年人可以持续参与社会、经济、文化、精神、公民等领域的各种事务，即使退休人员、患病或残疾老年人也能为他们的家庭、同龄人、社区、国家贡献积极的力量。积极老龄化中的健康就是旨在预防和减少重度残疾、慢性疾病、过早死亡，使老年人可以享有高质量、时间较长的老年期生活，减少其对于医疗服务和康复护理的需求，它本身就是健康老龄化的基本内涵，当然，这里的健康不仅仅是指没有疾病或虚弱，而是包括生理健康、心理健康、道德健康在内的整体性健康概念。而“参与”则是指基于基本人权，并根据老年人的能力、需求和喜恶，当劳动力市场以及教育、健康等方面的社会政策为人们提供了完全参与各个领域事务的机会时，老年人可以持续为社会做出积极贡献，包括参与带薪工作和志愿工作；“保障”是指当老年人不能自我保护时，国家和社会政策应有相关措施确保其需求的满足，同时家庭和社区也应为老年人提供支持和帮助。[17]积极老龄化中的健康、参与、保障，其直接对应于老年人的健康权、参与权与社会保障权，而三者中，健康权是基础与根本，它是国际社会普遍承认的基本人权，即“人人享有可获得的最高标准的健康”。健康对于任何人过上有尊严的生活而言皆是不可或缺的，老年人尤其如此。健康权要求国家采取措施，以不具任何歧视的方式提供适宜的卫生设施，最大限度地利用现有资源实现老年人的健康权，以促进权利的实质平等。[18]为此，国家、政府和社会应建立全面的社会养老服务体系、健康医疗社会服务体系，从而满足不同层次老年人的需求，提升老年人的获得感、幸福感与安全感。

二、我国现行老龄法治体系建设存在问题及其原因分析

针对老年人这一弱势群体的保护，无论联合国人权文件或公约，还是各国宪法法律，都通过宣言或立法的方式保障老年人的合法权益。我国也不例外，从《宪法》到《老年人权益保障法》，再到行政法规、地方性法规以及大量规章和政策性文件，形成了由宪法、法律与地方性法规、规章与政策相结合的老年人权益保障法律政策规范体系，它们对于老年人权益保障发挥了极其重要的功能与作用。若站在实施积极应对人口老龄化国家战略高度，并基于笔者在第一部分中所提出的四大基本原则，重新审视与反思我国现行老龄法治体系建设，则发现在老龄法律规范体系与规范内容建设方面仍然存在诸多弊端。我们以下将从四个方面来探讨老龄法治体系建设之不足及其原因：

第一，现行老龄法律体系不完备，老年人权益保障立法存在短板。根据党和国家的政策以及法律，为实施积极应对人口老龄化国家战略，需要加快建立相关政策体系和制度框架，这种制度框架主要包括五大体系，即养老保障体系、健康支撑体系、养老服务体系、社会优待体系、社会参与体系。然而与之相适应的立法法律体系明显滞后。我国虽然建立了基本养老社会保障法律制度，但仅仅侧重于基本养老保险制度与医疗保险制度上，老年人社会救助制度仅有原则性规定，而缺乏具体的立法措施与规范予以实施；老年人福利制度与计划生育家庭老年人扶助制度是在《老年人权益保障法》第33 条、第34 条确立的，亦停留于原则性规定，缺乏立法性实施。同样作为老年人健康支撑体系之重心的老年人长期照护服务和保障体系、社会服务体系也都缺乏立法支撑。至于社会优待体系与社会参与体系多处于政策层面，缺乏具体的法律法规实施。上述老龄法律体系存在的问题主要在于全社会尚未形成积极应对人口老龄化的风险与挑战的社会共识，国家与地方立法对于人口老龄化缺乏足够的重视。其实，针对积极应对人口老龄化，政府出台了大量政策性规定，也提出了相应的制度体系建设目标，但却尚未完全以立法的形式予以法律化与体系化；同时，立法多偏向于中青年人的权利保障，而对老年人的权利保障意识相对较弱，甚至存在“轻权利”的倾向。正如有学者指出：中国的法治模式迄今实际上是一种政府推动型法治模式，即主要依靠政府对法治目标和实现步骤进行设计并依靠政府各项带有强制力的措施付之实施的，其中虽然也不乏“开创性”的立法活动，但随之出现的偏差甚至异化现象也屡见不鲜。[19]人的老龄化与人口老龄化虽一字之差，但对社会的影响与可能带来的挑战却完全不同。人的老龄化是一个自然的必然过程，人一旦达到法定年龄六十周岁就成为老人，老人与中青年的权利保障相比较，国家立法侧重于保障中青年的权利也属常态；然而当一个国家进入老龄化社会后，它所面对的问题就不单单是老年人的权利那么简单，因人口老龄化所带来的社会影响将是整体的、全面的，这不仅会对老年人个人及其直系家庭产生影响，而且还会触及更广泛的社会层面，尤其是社会资源的分配将会直接关乎社会制度的正义问题。老龄化社会意味着社会劳动人口减少，从而不仅使社会对养老、老年医疗、保健、医护护理等社会保障的需求日益增大，而且还会对劳动力市场、居民家庭储蓄、税收、投资消费和产业结构等形成冲击。同时还应看到，随着家庭结构的变化以及城市化的加快，愈来愈多的老年人正在失去传统的家庭支持，这种状况在我国农村地区愈加凸显，这将影响到代际关系、城乡区域结构、家庭模式、住房与迁徙等社会层面，进而在文化与政治层面可能影响到不同社会群体之间的关系等。另外，大量农民工因年龄问题不能继续务工而回到农村后极易沦为新的贫困群体。在老龄化进程中，如果劳动力增长放缓，再加上老龄化社会对社会公共卫生保障支出需求的不断增加，伴随而来的就是经济增长的变慢，从而会直接影响中国未来积极增长的可持续性。因此从现在开始，国家与地方政府必须高度重视人口老龄化之不可逆转的发展趋势，围绕老龄化社会可能出现的大量社会问题以立法的形式予以积极应对，及时建设完备的保障老年人权益的法律体系，才能积极应对并化解因老龄化社会所带来的各种社会问题乃至社会风险危机。

第二，宪法涉老基本原则与规范缺位。宪法作为根本法在涉老领域几乎缺乏涉及我国未来如何积极应对人口老龄化社会可能出现的各种问题的规范，尤其关于积极应对人口老龄化的国家战略与基本原则的规定在宪法序言与正文中皆处于空白状态，同时也未对老年人基本权利保障作出专门性规定。现行《宪法》关于专门涉老的规定大致有四条，即第42条关于公民有劳动的权利、第44 条关于企事业组织和国家机关工作人员退休制度、第45 条关于公民年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利以及第49 条关于禁止虐待老人。宪法中的涉老规范不仅内容少，而且不完备。整体而言，现行宪法是1982 年制定的，当时我国的老龄化进程没有像现在这样迅猛，当时宪法不是为了应对老龄化的挑战而制定的，因此宪法序言与总纲中均未涉及人口老龄化问题的原则性政策规定。我国自1953、1964、1982、1990、2000、2010 年六次人口普查显示，60 岁以上人口占总人口的比重分别是7.32%、6.13%、7.62%、8.57%、10.33%、13.26%；65 岁以上老年人口占总人口的比重分别为4.41%、3.56%、4.91%、5.57%、6.96%、8.87%。①参见中华人民共和国国家统计局，历年《中国人口普查资料》。我国真正进入老龄化社会的时间标志是2000 年，因此20世纪80 年代的立宪者不可能预见到人口老龄化社会可能出现的诸多社会政治经济等问题，因而1982年宪法涉老规范较少存在客观原因。即使后来的五次宪法修改，也未涉及老年人权利保障问题，其原因除了对人口老龄化的重视程度不够外，修宪毕竟只能对最重要的制度内容进行补充与增添，从五次修宪内容分析，修宪者的重点偏重于国家的指导思想、经济制度与政治制度完善以及人权、法治等基本宪法理念的确立，而这些内容恰恰涉及整个国家制度与理念的形塑与建构，老龄化问题与之相比，尚不足以成为修宪者考量的重点。

第三，老龄法治规范内容规范性、逻辑性与可操作性有待提高，法律责任条款有待完善。我国老龄法治规范内容往往过于笼统，缺乏法的规范性、法律逻辑性与法律责任的具体设定。具体而言，除了《宪法》关于涉老规范较少，不足于应对人口老龄化所带来的风险与挑战外，作为保障老年人基本法律的《老年人权益保障法》（以下简称《保障法》），其规范性与法律逻辑性、可操作性均不足以支撑老龄法治体系之大厦。

首先，《保障法》的立法目的仅仅旨在“保障老年人的合法权益”（第1 条），第4 条第1 款虽将积极应对人口老龄化作为国家的一项长期战略任务予以确认，但我们认为这并不足以应对未来人口老龄化带来的风险与挑战。因为当下是一个由中青年社会演进至老龄化社会的历史阶段，以往的法律应对的社会问题不是老龄化社会所带来的问题，老龄化社会将带来政治、经济、社会、文化等全方面的问题与挑战，用贝克的话说就是“稀缺社会的财富分配逻辑开始向发达现代性风险分配逻辑转化”[20]3。法律应当以老龄化社会这一基本国情为基点而重新审视与反思立法目的与立法规划，而不是仅仅保障老年人的权益这种纯粹法律问题，它必然涉及利益资源的重新分配、社会正义、阶层社会结构等诸多问题，而这些问题都是需要法治才能应对的。

其次，《保障法》所赋予老年人的法律权利能否具有可诉性问题。该法第3 条赋予了老年人四项法律权利：获得物质帮助权、享受社会服务权、享受社会优待权以及参与社会发展和共享发展成果权。法律赋予老年人的这四项权利都属于第二代人权即经济社会文化权利，这类权利本身属于依赖性权利，即它们需要依赖于国家和社会的给付才能实施与实现。问题在于，这类权利往往缺乏最低的判断标准，譬如获得多少物质帮助、享受多少社会服务和社会优待才算实现相关权利？老年人参与社会发展的程度如何判断？这类问题一旦出现纷争，如何通过法律予以保障与救济？同时，法律在规定上述权利的实现时，往往采取“鼓励”“提倡”的态度，这些鼓励性措施使得这类权利作为法律上的权利缺乏法律的刚性，从而不具有可诉性，即使当权利无法实现时，也难以通过法律获得救济。

最后，《保障法》规定的义务性规范多数缺乏相应的法律责任追究，从而导致义务性规范缺失法律规范的逻辑性，由此造成义务性规范不具有可操作性。虽然“应当”的概念可能具有不同的意义，但只要它出现在法律文本中，“应当”就包含着评论性的义务判断，它包括两层含义：一是“正当”的意义，即权利的正当性决定了义务的正当性，义务的正当性源于权利的正当性，义务是基于权利而生的；二是“必须”的意义，即应当义务具有必然性、命令性、强制性，也就是说义务人的作为或不作为是“不得不”或“不得”的行为，是权利人的要求、命令。可见，“应当”在法律上属于义务条款。《保障法》的多数条款使用了“应当”的表述。义务性规范从其逻辑结构而言，它本身只是行为模式，同时还必须具有假定条件与法律后果两个必备要件，义务规范一旦缺乏法律后果尤其是否定性后果即法律责任的要件，不仅破坏了法律逻辑结构，而且使得该义务性规范难以实施，从而使之流于形式。其中除了第13 条、第16 条、第18条等三个条款是基于赡养人的义务规定外，其他30个条款的义务主体是国家有关部门或机构以及地方政府。《保障法》第8 章专门设立了“法律责任”，本章总共9 个条款，其中除第76 条、第77 条规定了赡养人的法律责任，第79 条规定了一般公民涉嫌侮辱诽谤老年人的法律责任以及第79 条、第80 条规定了养老机构的法律责任外，其他四个条款是涉及政府有关部门的法律责任，这些部门包括人民法院、政府有关部门或组织等，然而上述30 个条款的义务规范所涉及的国家机关或者组织的义务主体仅仅在第74 条中笼统地、象征性地做出了作为或失职的法律责任规定，并且其承担的责任也仅仅是由“其上级主管部门应当给予批评教育，责令改正”而已，即使国家工作人员违法失职，致使老年人合法权益受到损害的，也是“由其所在单位或者上级机关责令改正”或者“依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。且不说老年人合法权益受到的损害难以判断，即使构成损害，也可以在“改正”与“依法”处理之间进行选择性执法。至于上级主管部门是否作出“应当”的行为，又另当别论，更谈不上对上级主管部门的责任承担与追究；第73 条关于人民法院和有关部门对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举“应当依法及时受理，不得推诿、拖延”的规定，以及第81 条关于“不按规定履行优待老年人义务的，由有关主管部门责令改正”的规定，皆与之同理。最明显的是，《保障法》第3 条关于“禁止歧视老年人”的行为模式规范同样缺乏法律责任的落实与保障。义务规范的法律责任缺漏所带来的后果就是规范的可操作性差，法律上规定的权利规范难以得到切实的实施与有效保障。

第四，地方性法规的可操作性与可实施性亟待提高。目前我国31 个省市区以及一些市皆出台了本地域的老年人权益保障法规，这些地方性法规是根据全国人大常委会的《老年人权益保障法》制定的，应当属于落实国家法律的实施法，因此需要将法律所规定的内容更加具体、明确与细化，从而具有可操作性、可实施性。然而，通过考察各地方性法规发现，其规范同样是笼统与模糊的，多数条款是对国家法律的重复性规定而缺乏具体化的实施措施与办法，但就条款的多少就反映这一问题，《保障法》规定了85 个条款，而各地方性法规规定条款竟远远少于这个条款，如海南省实施《保障法》若干规定只有37条，湖南省实施《保障法》办法有38 条，贵州省老年人权益保障条例有42 条，多数均在40—60 条之间，最多条款的陕西省实施办法也仅仅有75 条；同时，上述分析《保障法》存在的问题也同样在地方性法规中普遍存在。譬如多数应当性义务规范也缺乏相关法律责任的规定，像上海、重庆、河南、贵州、福建、甘肃、江苏、宁夏、辽宁、湖南、江西、海南、陕西等省市自治区的老年人权益保障条例或实施办法[21]在法律责任的设定中只是用一两个条款规定了各个应当性义务主体的责任，即有关部门或组织未依法履行老年人权益保障职责的，由其上级主管部门给予批评，责令改正；国家机关工作人员未依法履行职责，损害老年人合法权益的，由其所在单位或上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而湖南、江西、贵州、湖北、山西等省的办法或条例规定只是给予直接责任人处分。吉林省对于有关部门的法律责任仅仅规定了“不履行优待老年人义务”的行为由有关部门责令改正。广西实施办法竟未规定具体的国家机关或公职人员违反法规的责任条款，只是笼统地规定：违反本办法规定，《保障法》及其他有关法律、行政法规已有法律责任规定的，从其规定。上述规定看似合理，实则实施困难，因为每一种“应当”义务主体与职责是不相同的，不区分具体情况而适用同一个法律责任条款就难以落实。另外，对于国家机关及其工作人员的处罚则较轻。关于“歧视”老年人行为的法律责任只有福建省老年人权益保障条例第67 条作出了规定。总之，地方性法规关于老年人权益保障的规定与中央立法衔接不够，由地方性法规作出的具有细致的实施措施与规则比较粗化，立法中普遍存在对法律的重复性规定而缺乏创新性与可实施性的立法。

三、新原则下我国老龄法治体系完善之若干建议

随着党和国家实施积极应对老龄化国家战略与《国家积极应对人口老龄化中长期规划》的部署，我国保障老年人权益法律法规政策体系与制度框架初步确立并日臻健全，我国老龄工作与老龄事业取得了长足的发展与进步。然而，倘若从法治体系与制度安排更加完备的角度予以审视，我们认为，应当按照实质平等非歧视、脆弱性、尊重自主与尊严以及积极老龄化的基本原则加以完善，为此提出如下完善建议：

（一）完善宪法涉老国家政策战略、基本原则与规范

老龄法治体系的完善很大程度上取决于宪法文本关于涉老国家政策战略、基本原则与规范是否完善，毕竟宪法是判断所有法律法规政策等规范性文件是否合法与正当的最终依据与标准。我们认为，宪法涉老法治完善应从三个方面考虑：

第一，应当将“积极应对人口老龄化”国家政策战略写入宪法序言之中，使之由党的政策上升为由宪法保障的国家战略与国家基本政策。近十年来，无论是学者、专家，还是全国人大常委会委员、全国政协委员等有识之士都一直倡议把“积极应对人口老龄化”上升为基本国策。党的十九届五中全会之前，“积极应对人口老龄化”虽一直出现在中央文件中，但真正把它作为一项国家战略提出则是2018 年新修订的《老年人权益保障法》，该法第4 条第1 款明确规定“积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务”，如此一来就使这项政策法律化了，从而实现了将“积极应对人口老龄化”从国家政策到国家战略的根本转变。应当说，一项政策一旦纳入国家战略，就应当成为指导国家各个领域的总方略。因为国家战略是“为维护和增进国家利益、实现国家目标而综合发展、合理配置和有效运用国家力量的总体方略”，其重大意义在于：它直接决定着国家的运行方向，直接关系到一个国家能否及时抓住和有效利用战略机遇期，直接影响到国家战略资源的配置和整体效能以及直接关系到民心向背和国民的精神状态。①薄贵利：《论国家战略的科学内涵》，载《中国行政管理》2015 年第7 期，第37 页；薄贵利：《论国家战略的科学化》，载《国家行政学院学报》2016 年第2 期，第99-100 页。如果一个对中国未来产生深远影响的党的政策与国家战略，没有在宪法文本上作出相应规定，那么在实施中必然缺乏合宪性，大量的政策性、法律性等规范文件一旦出现涉宪性与合宪性问题，就无法及时予以审查并纠正。问题的关键在于，宪法本身就是规定“国家的根本制度和根本任务”的“国家根本法”（宪法序言），它的功能就是将国家的根本任务加以确认并给予根本保障；而人口老龄化由于是“社会发展的重要趋势，也是今后较长一段时期我国的基本国情，它对经济运行全领域、社会建设各环节、社会文化多方面乃至国家综合实力和国际竞争力，都具有深远影响”①参见中共中央、国务院印发的《国家积极应对人口老龄化中长期规划》。，因此，积极应对老龄化所带来的诸多问题，就成为今后国家发展所必须面对与解决的根本任务。从积极应对人口老龄化作为国家根本任务而言，将其载入宪法序言与总纲之中则是立宪者必然的选择。除了考虑在宪法序言中确认外，还应当在宪法总纲中专门设置一个类似于第25 条关于计划生育国家政策的条款，并规定：“国家实施积极应对人口老龄化战略，健全保障老年人权益的各项制度，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”如此一来，通过宪法能够确保积极应对老龄化国家战略的有效实施，并为法律、法规等规范性文件涉老立法与合宪性审查提供了宪法依据。

第二，确立老年人权益保障的基本原则。基于积极应对人口老龄化国家战略与基本国策的实施，宪法应当确立老年人权益保障的专门性基本原则。目前现行宪法关于保障老年人权益的宪法原则是匮乏的，除了公民在法律面前一律平等原则涉及老年人权益保障原则外，几乎没有其他专门针对保障老年人权益的原则。我们在前文中主张，老龄法治体系的建设应当从“事物的性质”出发，提出的原则应当立足于老龄化、老龄社会自身所具有的规律以及老年人特定弱势群体权益保障的特点，因此我们建议应当明确将“实质平等非歧视、脆弱性、尊重老年人的自主权与尊严”作为宪法保障老年人权益的基本原则，以增强宪法的针对性与适用性，从而有效地保障老年人的基本权利实现。

第三，完善老年人权益保障的基本权利规范。目前，宪法上涉及老年人的基本权利内容大致包括劳动权、退休权、获得国家和社会物质帮助权、被赡养权等，然而这些权利都与其他弱势群体的基本权利混合在一起，没有突出并强调作为老年人这一特殊群体的基本权利。《老年人权益保障法》第3 条明确规定了老年人四项权利，即获得物质帮助权、享受社会服务权、享受社会优待权以及参与社会发展和共享发展成果权。然而这些权利除了第一项权利由宪法保障外，其他权利都没有在宪法条款中明确出现。我们建议应当将老年人上述四项权利作为基本权利在宪法文本中予以明确规定，因为法律的制定依据源自宪法，在宪法上首先确立老年人的基本权利，法律的立法保障才有正当性可言，并真正确保老年人基本权利得以切实实施；同时也可对违反宪法的规范性文件予以备案审查或合宪性审查，以及时纠正违反宪法的抽象行为。宪法可专设一个条款，就老年人的基本权利作出明确的规定：“国家保障老年人依法享有的权益。老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会服务和社会优待的权利，有参与社会发展和共享发展成果的权利。”

（二）健全并完善老年人权益保障的法律体系

立法先行是发达国家应对人口老龄化的一条基本经验，英法美日等先期进入老龄社会的国家普遍建立了比较完备的老龄法律体系。[22]虽然我国基于老龄化社会的立法体系已初步确立，但以《老年人权益保障法》为核心的法律体系尚未建立健全，“许多领域还存在立法空白，已有的一些法律法规也还远没有得到落实”[22]。目前基本上以政策制度体系支撑着老年人权益保障事业。《保障法》所规定的社会养老服务体系（第5 条）、家庭养老支持政策体系（第27 条）、老年人长期护理保障制度（第30 条）、老年人救助制度（第31 条）、老年人福利制度（第33 条）、社会服务（第4 章）、社会优待（第5 章）、社会参与（第7 章）等皆是由地方性法规、规章和政策文件所规定。如果站在实施积极应对老龄化的国家战略角度予以审视，那么老年人权益保障的法律应当归由全国人大作为“基本法律”来制定，而不是由它的常设机关常委会作为“基本法律以外的法律”即普通法律而制定。只有全国人大作为老年人权益保障的立法主体，老年人权益保障法才能成为国家的基本法律，作为基本法律的保障法所提出的具体保障老年人权利的制度，由全国人大常委会以非基本法律的形式予以立法实施，从而构筑起老龄法治体系完善所要求的完备法律体系，因此我国虽然有了《老年人权益保障法》，但其效力位阶偏低，不足以成为应对人口老龄化的法治基础与法治体系，因此我们建议适时由全国人大进行立法。作为全国人大的常设机关即全国人大常委会可以就老年人救助、长期护理保障、计划生育家庭老年扶助、养老社会服务、社会优待、老年社会参与、老龄人口弹性退休、老龄人终身教育、老龄人志愿服务等单项内容进行立法，制定相关领域的法律文件，由此形成《老年人救助法》《老年人长期护理保障法》《计划生育家庭老年扶助法》《养老社会服务法》《社会优待法》《老年社会参与法》《老龄人口弹性退休法》《老年人终身教育法》《老年人志愿服务》等法律①每一部具体法律的制定，从调研论证到起草，都需要加以研究。本文仅仅提出问题，笔者将进一步对具体立法展开研究，并另外撰文，在此不再赘述。，从而建立起完备的以宪法为统帅，以基本法律为核心，以普通法律、行政法规、地方性法规为骨干的老龄法律体系。

（三）以实质平等非歧视原则重塑老年人权利保障的立法理念

在老龄法治所遵循的基本原则中，实质平等非歧视的原则当为核心。如果说法律正义侧重于形式正义的话，那么在老龄化社会中，作为老龄权利主体的保护则恰恰表现在实质平等上。老龄人必然具有的脆弱性，导致他在就业、工作、参与社会深度与广度等各个方面都不可能与中青年人进行平等的竞争，因此需要国家和社会确认并赋予老年人以获得物质帮助、享有社会服务与社会优待、参与社会等基本权利等特别保障。可以说，每一项权利都是出于实质平等的原则才能获得与实现：获得物质帮助权的主体是弱势群体包括老年人；享受社会服务和社会优待的主体也是老年人；老年人参与社会权则必须予以特殊保障如就业、学习、参与社区志愿者活动等等。因此实质平等保护在老龄化社会显得尤其重要。特别需要指出的是，这种实质平等保护，绝非老龄人的“特权”，而是一个社会共同体的普遍义务与责任。米尔恩教授指出，人类生活总是在社会共同体中进行的，无论社会共同体的形成如何，也不管其特定的制度和实践怎么样，有一件事是任何社会共同体的每一个成员所必须做的，这就是对所有伙伴成员的福利的实际关心。在人们对相互的命运漠不关心的地方，不会有社会共同体存在。只有人们奉守伙伴关系原则，并承认有义务尽其所能满足这一原则的要求，他们才能构成一个社会共同体并作为其成员共同生活。[23]46-47对老龄人的实质平等绝不意味着赋予这一群体以“特权”，而是每一个社会共同体成员的普遍权利，譬如组织安排社会福利服务“是现代工业共同体的利益所在，藉此可以使摆脱因失业、疾病、贫困和老龄而造成的困扰成为未处于困扰之中的所有共同体成年成员应承担的责任”[23]67。这是每个人在必然成为老龄人时同样获得的权利。而在所有权利实质保护中，尊重和保障老年人的自主权与人格尊严应该成为重要标准。国家和社会为老年人依法提供物质帮助、社会服务以及社会优待等都属于法定的义务，既然是国家与社会必须依法履行的的给付义务，这种给付义务就不是国家或社会的仁慈与恩赐，权利人也不是被施舍的对象，因此，义务人在履行其法定义务时，就必须尊重权利主体的自主权与尊严权。

（四）完善国家行政给付法律责任与公民给付请求权机制

现行《宪法》与《老年人权益保障法》所确立的老年人应当享有的获得物质保障权、享受社会服务权和社会优待权以及参与社会发展和共享发展成果的基本权利在性质上属于社会生存权利，而社会生存权的实现须依赖于国家立法以及政府行政给付义务的积极提供与保障。在宪法上，尊重和保障人权则是国家的义务，因此，公民基本权利对应的义务主体是国家，而国家义务就是一个与公民基本权利相对应的宪法学范畴。宪法上的基本权利主体因依仗国家政府及其相关机关的积极义务之履行，因而其始终处于消极被动地给予的地位，一旦国家相关机关以怠政或懒政等不作为的方式不履行其应尽的法定义务时，那么老年人的基本权利就难以实现或无法充分实现。因此，从事物本身的性质看，社会生存权本身的设立就为国家或政府赋予了它必须为特定权利主体提供物质保障和社会服务与优待措施的法律义务。从主观权视角看，社会生存权实际上就是公民的受益权，而从客观权视角看，则是国家给付义务。有学者将基本权的受益权功能称之为“给付权功能”[24]159，这种给付义务是指“国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的义务”[25]或国家予以救助的义务[26]。日本学者大须贺明指出：“以生存权为基轴的社会权，则要求国家实施一定的作为，即要求国家通过积极的介入和干预来保障国民的社会与经济生活，此为国家所负之义务。”[27]76既然国家行政给付是一种法定义务，就要求国家政府或相关机关不履行该义务时，应当承担相应的具体法律责任。尽管《老年人权益保障法》与老年人权益保障的地方性法规均规定了国家行政给付不作为或失职的法律责任，但往往过于笼统或模糊，需要进一步完善，即结合具体相关政府或机关的不同给付义务做出类别化的法律责任确定。

同时，当国家或政府消极不作为履行其法律义务时，亦需要公民相应具有给付请求之权利。《牛津法律大辞典》对“请求”的解释是：“请求是指为获得某种利益、授权或对一定冤屈的补偿而向个人、官员、立法部门或法院提出的书面要求。”[28]691有学者对此指出：请求给付权就是“要求国家对私人承担积极作为义务，保障公民各种社会权利的实现。如获得社会保障权、劳动权、受教育权、生存权、弱者受特殊保护等”[29]。因此，既然社会生存权是一种具体性的法权利，就应当以司法权为直接的承担对象。[27]114老年人基本权利实现的机制除了国家立法与政府行政给付外，重要的一种方式就是对于其基本权利享受的给付请求权。这种请求权包括两个方面：一是行政给付请求权；二是行政给付司法请求权。前者是权利主体直接向负有行政给付义务的政府或相关机关提出其履行给付义务的请求权；后者是指在法定给付义务主体不作为而提出给付请求后仍无法实现时，即可以提起行政诉讼，诉请法院予以司法救济，通过判决敦促行政机关履行法定给付义务，从而实现其权利。

（五）以法律制度确立全社会敬老、养老、助老的法治环境

孝亲敬老是中华民族优秀传统美德，从子女对年老父母的孝敬到社会大众尊老、爱老、敬老、养老、助老环境与氛围的形成，不仅是需要道德规范的调整，更需要将这些道德规范上升为法律规范，以法律保障涉老道德规范的实现，从而形成全社会敬老、养老、助老的法治环境。习近平总书记明确要求立法机关“要注意把一些基本道德规范转化为法律规范，使法律法规更多体现道德理念和人文关怀”，“要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善”。[30]109笔者认为，在法律制度上确立全社会孝亲敬老养老助老的法治环境，需要从以下三个方面予以考量：

第一，在相关立法中承认老年人的社会贡献和家庭的付出与劳动。世界卫生组织在《积极老龄化政策框架》指出：“老年人是一个宝贵资源，但往往被忽视。”[15]3无论在发达国家还是发展中国家，老年人经常从事的最主要的工作是管理家务以及负责照料孩子让年青人能够在外面工作。而在所有的国家，有技术的和有经验的老年人在学校、社区、社会组织等做志愿者，对他们所在的社区和国家做出了有意义的贡献。[15]31这种情形在我国最为普遍，可以说，他们为家庭或社会做出了积极的、卓有成效的和不可替代的贡献。因此，国家和社会不仅仅通过宪法和法律为他们在年老时提供物质帮助、社会服务与社会优待等各种权利供给，更重要的是在立法上承认他们的有价值的劳动，让他们活得更有尊严、更有价值。只有以立法的方式让全社会普遍承认老年人的社会贡献与家庭中的付出与劳动的价值，才能彻底杜绝老龄歧视，不使老年人被污名化。

第二，为老年人提供更多发挥其潜能的制度空间与平台。老年人只是因为自然生理与心理的原因而变得更加脆弱，但从能力、技术、知识、经验等方面而言，老年人确是极其宝贵的社会资源。因此，国家和社会应当为那些低龄老年人或富有技术、经验的老年人提供更多的制度空间和平台，让他们继续发挥其潜能与作用。中共中央、国务院《关于加强新时代老龄工作的意见》明确指出：“鼓励老年人继续发挥作用。把老有所为同老有所养结合起来，完善就业、志愿服务、社区治理等政策措施，充分发挥低龄老年人作用。”为此，《意见》提出了具体发挥老年人作用的五大制度性举措：第一是探索适合老年人灵活就业的模式，并为有劳动意愿的老年人提供职业介绍、职业技能培训和创新创业指导服务。该措施在于使低龄老年人能够继续参与社会劳动或工作之中，因此，从法律上应当将其劳动纳入劳动关系之中，成为一个具有劳动关系的劳动者，而不是雇佣关系的雇员。第二是引导老年人以志愿服务形式积极参与基层民主监督、移风易俗、民事调解、文教卫生等活动。该举措在于落实参与社会权利的实现，无论是基层民主监督，还是移风易俗、民事调解、文教卫生等活动，都是实现社会参与的方式，通过社会参与使老龄人能够融入到社会交往活动之中，并实现自身的权利与价值。第三是发挥老年人在家庭教育、家风传承等方面的积极作用。它旨在发挥老年人在家庭管理家务、照料并教育子女的积极作用。第四是引导老党员结合自身实际发挥作用，做好老年人精神关爱和思想引导工作。该举措在于党员老龄人的精神关爱与思想引导作用。第五是全面清理阻碍老年人继续发挥作用的不合理规定。该举措的重要意义在于为清理和审查阻碍老年人继续发挥作用的不合理规定提出要求与标准，从而使涉老规范性文件具有合法性与正当性。我们还建议，在各级人大代表与政协委员的选举中，为老年人保留适当的名额，让老年人能够进入国家参政议政的民主参与之中，由代表老年人的人大代表或政协委员为老年人这一群体的权益维护提出更切合老龄群体实际的保障意见或建议。惟此方能逐渐改变社会上种种歧视老龄人或污名老龄人的某些舆论与氛围。有学者对此指出：如果整个社会对老年人采取积极、肯定的态度，自然会对老年人的自我认知产生积极的影响，老年人会认为自己很有成就感，特别具有参与意识。如果整个社会对老年人采取歧视的态度，必然会对老年人的自我认知产生消极的影响。[31]

第三，立法中树立积极老龄观与健康老龄化理念。既然人口老龄化是我国今后相当长的时期内的一项基本国情，因此在立法中贯穿树立积极老龄观与健康老龄化理念，对于“构建老年友好型社会”具有重要意义。积极老龄观不仅使老年人能够参与社会、经济、文化、精神和公民事务中，还在于所有年龄组的人们都能够延长健康预期的寿命和提高生活质量。而健康老龄化理念倡导老年人身体健康，保持老年人的自主性与尊严。习近平同志指出：“把积极老龄观、健康老龄化理念融入经济社会发展全过程。”然而，近几年，老年人在报刊、网络等媒介中的负面报道日益增多。有学者曾对都市报中的老年人形象作过调研，结果发现，在246 个样本中，老年人以正面积极形象出现的占30.6%，负面消极形象占64%，无明显倾向的中性形象占9.4%。由此得出初步结论，老年人媒体形象以消极负面形象为主。老年人以消极负面形象出现的报道中，充斥着对老年人的歧视和偏见。这些消极形象包括：年老体弱、疾病缠身、笨手笨脚；智力下降、观念保守、顽固迷信；社会隔离、孤苦伶仃、晚年凄凉；家庭负担、社会负累等。[31]也有学者把近年来新媒体有意无意地构建出一个被污名化的老年群体形象总结为：自私、浅薄、愚蠢、偏执、粗暴、卑劣、猥琐、狡诈、蛮不讲理、一意孤行、自以为是，从而使老年人成为网络上人人得以嘲弄、批评和责骂的对象。[33]这种老年人“污名化”的负面媒介形象和积极老龄观与健康老龄化理念的教育格格不入。因此，除了在全社会倡导积极老龄观与健康老龄化理念外，更重要的是将这种理念融入到立法之中，通过法律的实施，树立老年人积极形象，以此消除报刊针对老年人污名化的报道与宣传。