认缴制下实务操作中对有限责任公司股东依据认缴或实缴比例确定表决权之探讨

张道东 于 杰

1.上海勘测设计研究院有限公司，上海 200335；2.上海市徐汇区人民法院，上海 200032

股东表决权是股东对股东会之决议事项为可决或否决之意思表示，借以形成公司意思之权利［1］。有人说：“如果说有限责任构成了《公司法》最显著的特征，那么在彰显《公司法》的特征方面，投票机制则无疑稳居第二。”［2］由此可见，股东表决权是股东能够直接参与公司治理的根本性权利，该权利能否有效行使不仅直接影响公司的未来经营，也影响着股东其他权利的行使及股东投资目的的实现，所以一直以来其受到格外重视。

股东表决权是股东基于其出资义务而享有的。然而，我国《公司法》关于公司注册资本的规定经历了从实缴制到认缴制的立法演进，与1993年《公司法》第四十一条相比，目前施行的修订后的《公司法》将1993年《公司法》第四十一条变更为第四十二条，并增加了但书部分。该但书部分虽然明确公司章程可以对表决权行使原则进行约定，但是由于未明确规定“出资比例”是“认缴出资比例”还是“实缴出资比例”，因此给实务操作留下一个难题，即：未来公司设立时，股东依据认缴出资比例抑或实缴出资比例享有表决权？本文在认缴制下，在同股同权的假设前提下，从实务操作角度出发，对有限责任公司股东依据认缴或实缴比例确定表决权进行探讨。

一、关于有限责任公司股东表决权规定的主要法律及政策沿革

关于有限责任公司的股东表决是以认缴出资比例还是实缴出资比例为依据，一直以来争议较大。而且由于社会背景的变化，虽然《公司法》经历了几次修订，但仍未有明确结论。

我国《公司法》首次颁布为1993年，从该法第二十三条、二十五条、四十一条可以看出：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额，即一次性缴纳，且实缴后还应经过验资程序方能申请注册公司，所以此时股东表决权应以实缴出资比例来确定。

在1999年、2004年，我国《公司法》进行过两次小修订，但未涉及公司资本制度和股东表决权部分。2005年，国家对《公司法》进行了一次大规模修订，本次修订几处应引起注意：第一，从该法第二十六条、二十九条可以看出，虽然仍要求股东的首次出资应经依法设立的验资机构验资后方能申请注册公司，但是也同时规定了股东可以分期缴纳注册资本；第二，立法中出现了“认缴”“实缴”之描述，且“实缴出资比例”直接关乎股东的分红权、优先认购权；第三，将原四十一条变为四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，增加“但书”，即股东表决权可以依据公司章程规定。即便如此，在公司章程未明确约定以“认缴出资比例”还是“实缴出资比例”作为行使表决权的依据时，股东表决权该如何确定，本条文并没有明确规定。

在“进一步释放改革红利，激发创业活力，催生发展新动力”的背景下，2013年《公司法》迎来再次修订。与此同时，2014年2月7日，国务院印发《注册资本登记制度改革方案》，改革公司注册资本及其他登记事项，实行注册资本认缴登记制。结合该文件来看，本次修订后的《公司法》主要关注点为：第一，从第二十六条、第二十八条、第二十九条可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，验资不再是公司设立的前提；第二，第三十四条沿袭原第三十五条的规定，未做改变；第三，将原第四十三条直接变更为第四十二条，内容未做任何实质性修订。

直到2019年11月，最高人民法院在《九民纪要》中提到：股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资比例来确定。其态度较为明确：如果公司章程不约定，那么按照认缴出资比例确定。而当股东（大）会作出不按认缴出资比例确定的，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序。然而，依据《公司法》第四十三条第二款规定，需经代表三分之二表决权的股东会表决的情形并不包括《九民纪要》提到的上述情形。

二、认缴制下有限责任公司股东对表决权依据选择的困惑

认缴制下，股东很少会在设立公司时将注册资金出资到位，此情形下，股东选择以认缴出资比例还是实缴出资比例行使股东表决权，就成为了一个难题。股东的难以抉择，主要受困于下面四个方面：

（一）困于法律条款的不明确

首先，纵观有限责任公司股东表决权的立法历史沿革，笔者认为，无论是《公司法》还是《九民纪要》，对股东表决权的依据问题都没有很好地予以解决。《九民纪要》第六条针对的是实务中出现的因股东出资未届履行期限情况下表决权是否受限的问题，对股东选择以认缴出资比例还是实缴出资比例确定表决权虽然有一定指引作用，但本纪要的效力有限，其非司法解释更非法律、行政法规，因而不能作为裁判依据进行援引。

其次，当股东（大）会作出不按认缴出资比例确定的，股东请求确认决议无效的，其提出：人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序。该处理办法显然与《公司法》第四十三条第二款规定相违背。从立法层级看，《公司法》为全国人民代表大会制定的法律，而《九民纪要》为最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会通过的会议纪要，其效力显然不能与《公司法》相提并论。

最后，《九民纪要》提出的“人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序”，其究竟如何审理，审判思路如何，都未明确，更无可参考案例，这也给法律的适用、判例的参考带来诸多困扰。

（二）困于司法审判的不一致

在注册资本认缴制的背景下，实缴出资是否影响股东表决权，在不同的审判机构可能会出现不同的审判文件。笔者找到如下两则案例：在郑某新与新疆某拍卖有限责任公司决议纠纷案中①郑立新与新疆双兴拍卖有限责任公司决议纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院（2018）新01民终591号。，二审法院认为一审法院依照《公司法》的规定确认股东未实缴出资不影响股东行使表决权，有事实及法律依据，予以支持。而在上诉人某甲有色投资有限公司与被上诉人某乙有色投资控股有限公司决议纠纷案中②上诉人休宁中静华东有色投资有限公司与被上诉人江苏华东有色投资控股有限公司决议纠纷案，江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第795号。，二审法院认为：股东在未全面履行章程规定的出资义务的情况下，其权利的行使也应当受到一定的限制，按照实缴出资比例行使表决权是对股东的权利与义务的平衡，符合权利义务相一致的基本原则。从审判文书的措辞中不难看出，二法院对股东行使表决权的依据持不同的态度。司法审判尚且如此，作为当事人的股东对选择通过认缴抑或实缴取得表决权更是疑窦丛生。

（三）困于登记机关的约束

在申请设立有限公司时，根据《公司登记管理条例》第二十条规定，股东通常将依据投资协议之约定先行拟定好公司章程送交登记机关。然而实务操作中，个别登记机关要求必须使用登记机关提供的公司章程示范文本，该公司章程示范文本基本照搬《公司法》上相应条款，对有限责任公司股东表决权之描述为：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。而依据认缴或实缴比例确定表决权却没有明确表述。

（四）困于对专业知识及实务层面的经验缺乏

有限责任公司股东之所以细究表决权选择认缴比例或实缴比例确定，究其原因为寻找方法以预防瑕疵出资股东给公司未来经营可能带来损失和损害自己权益的情况的发生，是股东为化解未来风险的一种防御性需求。对于股东来说，表决权恰恰是预防和化解风险的最重要的抓手。然而囿于法律知识的专业性和法律条文的冗杂性，股东很难梳理出如何合理抓牢表决权，能重视公司章程已属不易，更不用说细化到“以认缴比例还是实缴比例行使表决权”了。

笔者在尽调工作中发现绝大多数章程通常表述为：“股东表决权以出资比例行使”。公司章程的历次修正中也不会涉及该条款。不知未来股东间发生争议时，该章程是否可以有效保护其利益。

三、认缴制下对有限责任公司股东表决权依据困扰的解决路径

当处于法律规定对股东表决权依据留白的外部环境下，又受制于自身对司法实务的钻研深度不够，有限责任公司的股东在选择表决权依据时常常会感到如入暗室。为解决股东的上述困扰，笔者提出如下三个方面建议。

（一）建议结合社会主义市场经济的发展修订《公司法》相关条款

《公司法》四十二条虽然没有明确股东是按照实缴比例抑或认缴比例行使表决权，但是其但书部分实质上为公司章程设置表决权的行使依据作了留白，即设立公司时，股东可以根据需要在协商一致的基础上制定公司章程。而对设立后的公司，《九民纪要》针对“章程有约定”“章程未约定”“股东不同意按照认缴比例执行”三种情形分别提供了解决问题的思路，只是受制于《九民纪要》的效力，其在理论层面和实务层面均存在一定障碍。

所以，笔者建议将《九民纪要》第六条纳入《公司法》修订工作中，从立法层面综合考虑将表决权的行使依据及规则提升为《公司法》中的法条，增强其法律效力，实务中也可以直接引用，打通理论与实务的障碍。

（二）建议登记时与市场监管部门做好沟通

公司章程是由书面形式固定下来的，代表了股东或发起人的一致的意思表示。［3］其所体现的是一种意思自治，即除法律规定的事项之外，均可以由公司章程约定。市场监管部门主要职能为负责市场主体统一登记注册，指导各类市场主体的登记注册工作①参见国家市场监督管理总局主要职责：（二）负责市场主体统一登记注册。指导各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个体工商户以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册工作。。在企业登记注册环节，市场监督管理部门一方面的功能是“负责登记注册”，另一方面是“指导登记注册”。笔者认为该指导应为形式审查，其边界为：审查公司章程中是否缺少《公司法》规定的必备事项。而对于《公司法》规定可以“由公司章程约定的”，诸如表决权依据认缴比例抑或是实缴比例享有等，则应尊重各股东之间的约定。这不仅需要市场监管部门转变职能积极打造服务型政府，更需要公司在资料提交过程中多与监管部门积极沟通，依法据理阐述诉求。

（三）建议在投资协议及公司章程中予以明确

“《公司法》的结构规则和信义原则一起，也仅仅能够一般性地调整公司参与方之间的关系”［4］，所以体现股东之间意思自治的公司章程就至关重要。股东拟合资设立公司时，应在投资协议中以书面形式明确以“认缴出资比例”或“实缴出资比例”作为表决权行使的依据，约定股东实缴出资时间，并以书面形式明确股东出资瑕疵时的后果。同时，投资协议的相关约定应同步、准确、如实地反映在公司章程中，即应保持公司章程与投资协议的约定一致，防止引发纠纷。

应当注意的是：当创始人也就是设立后的公司的股东出现出资逾期、出资不能等情形时，股东之间的表决权比例会出现阶段性的变化。为了维护自身利益，按时出资到位的股东可能会积极推进股东会的召开和表决，而出资瑕疵的股东为了应对表决权比例减少的客观事实会消极对待股东会的召开，甚至通过积极主动方式阻碍股东会的召开和表决。该情形下，极易诱发公司僵局，给公司的正常经营管理带来重大风险。所以，一旦选择以“股东实缴出资比例”行使表决权，就应当提前在公司章程中细化操作方式，通过设置对股东之间有约束力的刚性条款，及在合资协议中设置相应的规范条款对此予以预防。

四、结束语

笔者认为：股东无论选择以认缴出资比例行使表决权，还是选择以实缴出资比例行使表决权，应先知悉法律规定、司法实践现状，在此情形下结合自身实际情况，选择适合自己的模式，进而有针对性地在投资协议和公司章程中作出相应风险防范措施。同时，笔者也建议司法机关短期内尽快通过司法解释为司法判决提供相应的依据，通过指导案例提供一定的指引，更希冀法律制定者未来能在立法层面对《公司法》第四十二条进一步完善，为解决股东表决权的依据纷争提供法律依据。