基于资产类型区分的集体资产股权法律性质界定与权能设计

吴昭军

[提要]在农村集体产权制度改革中，各界关于集体资产“股权”性质界定、权能设计存在重大分歧，难以形成共识，根源在于没有对集体资产进行分类研究。基于各地的实践差异，折股量化的基础财产不同，所形成的“股权”性质以及权能亦应有所区别。若将集体土地所有权等非经营性财产纳入折股量化范围，由此生成的“股权”实际上是基于集体所有权和成员身份而产生的农民集体成员权，应维持其身份性、内部性和封闭性。若仅以集体经营性财产折股量化，生成的集体资产“股权”可以界定为类似民商法中股权的“准股权”，不受土地集体所有权制度约束，是一种市场化的权利，可以收益、质押、继承，并可突破集体经济组织边界，在一定条件下允许股权向集体外转让、赠与，吸收社会投资入股等。

农村集体产权制度改革即将在全国全面铺开，《农村集体经济组织法》的立法工作也已启动，其中一个焦点和难点问题便是集体资产进行股份合作制改革之后，所形成的集体资产“股权”的权能如何在立法上进行设计。关于这问题，目前经济学界、管理学界和法学界已进行了大量讨论，但是关于集体资产股权能否自由转让、是否具有身份性，能否向集体外部开放等问题存在重大分歧，至今仍未形成共识。各是其是非其非，根源在于没有对集体资产进行分类研究，未理顺集体资产股权背后的法权逻辑。以集体土地、山岭、草原、荒地等资源性资产作为基础财产折股量化形成的股权，和以厂房、机器设备等经营性资产作为基础财产折股量化形成的股权，在流通性、开放性、身份性等方面必然存在很大差异，不对基础财产加以区分便径行研究集体资产股权权能也就必然逻辑混乱、各说各话。所以，讨论集体资产股权的制度设计必须立足于同一前提和对象之上，否则得出的结论自然大相径庭。基于此，本文拟以类型区分为视角，在集体资产分类的基础上，探究集体资产股权的性质界定与权能设计。

一、集体资产折股量化范围的梳理与重塑

《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(以下简称《意见》)在部署股份合作制改革时，指向的是“经营性资产”。不过在集体产权制度改革试点工作实际开展过程中，各地关于折股量化的资产范围采取了不同的处理方式。[1]其一，只将集体经营性资产进行折股量化，例如辽宁海城；其二，将经营性资产和公益性资产进行折股量化，例如四川郫都区、杭州市萧山区等；其三，将集体经营性资产和部分资源性资产进行折股量化，例如湖南省娄底市娄星区将经过清产核资的经营性资产、没有承包到户的资源性资产、征地补偿留归集体的款项等进行折股量化。其四，将全部集体资产清产核资后折股量化，例如广东南海、禅城等。各地采取不同的折股量化范围有着不同的考虑。只将经营性资产折股量化无疑是最符合《意见》精神的，部分地方之所以将非经营性资产、资源性资产纳入折股量化范围，主要原因是当地的集体经营性资产过少甚至没有，为了完成试点改革任务，便扩大了股份合作制改革的范围。部分地方将公益性或者非经营性资产进行折股量化，是基于村组的办公场所、农村校舍等可以转化为经营性资产，现在进行折股量化可以避免以后“再补课”。[2]也有观点认为，应该把所有集体资产都纳入量化范围，明晰产权，这样才是彻底的改革，“不留尾巴”。[3]

实际上，在政策文件表述中，集体资产折股量化的范围有一个变迁过程。广东南海是首批探索农村股份合作制改革的地方，其在20世纪90年代初就首先从土地入手，实行土地股份制。2007年《农业部关于稳步推进农村集体经济组织产权制度改革试点的指导意见》的态度是折股量化的范围由成员民主决议，可以包括非经营性资产、资源性资产等。2016年《意见》则明确表达将经营性资产进行折股量化，可见，政策文件对折股量化的基础财产范围进行了限缩。之所以有这种变迁，可以从《意见》中解读到原因。《意见》明确指出，要根据集体资产的不同类型确定改革任务，对于资源性资产，要继续按照已有部署做好确权登记颁证；对于公益设施等非经营性资产，重点任务则是建立健全统一运行管护机制；对于经营性资产，重点任务才是推进确权到户和股份合作制改革，解决归属不明、收益不清、分配不公开等突出问题。从中可以看出，中央对集体产权制度改革越来越细化、深化，各项改革任务之间是相互配合衔接的。对于集体土地所有权、宅基地使用权、土地承包经营权等资源类财产，要依照《民法典》《农村土地承包法》等法律制度，继续巩固土地物权体系，做好确权登记工作，这不是此次集体资产股份制改革的对象。

对于非经营性资产，《意见》指出，“不宜折股量化到户，要根据其不同投资来源和有关规定统一运行管护。”这是为了防止各地将集体公益性资产无序转变为经营性资产，以免造成集体资产流失，影响农村公共服务，损害农民利益。农村公益类、公共服务类的资产，其资金来源比较多样，很多是来自政府财政转移支付的公共资金，不仅服务于集体经济组织成员，还服务于当地的其他居民，这部分是没有主体身份限制的公共产品。如果资金来源明确没有争议，属于本集体资产，确需将非经营性资产转化为经营性资产，则应按照有关规定和程序办理手续，转化之后方可用于生产经营活动和折股量化。综上，折股量化的财产范围应限定为经过清产核资的集体经营性资产，其他资产原则上不应纳入股份合作制改革的范畴。[4]

其中存在的问题便是，什么是经营性资产。所谓经营性资产、非经营性资产和资源性资产三个表述来源于《意见》的政策话语，并非严谨的法律术语，在表达上也存在逻辑不周延的问题，例如经营性资产和非经营性资产两种表述已经能够涵盖所有资产，再划分资源性资产就导致分类标准不统一；资源性资产和经营性资产之间存在交叉；三类资产之间会相互转化。这三种资产实际上是参考国有资产分类管理的模式，采用描述性的方式，分别形象表达《民法典》第260条第1-3项所规定的集体财产。概念上的模糊性造成很多问题上的观点分歧，为理论研究带来困扰。所以，要在法律上定分止争、明晰权利义务关系，必须首先界定什么是经营性资产，回到法律语言中来，不能简单套用政策话语。

所谓资源性资产，《意见》是指土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等具有资源属性的财产，在法学上审视，这些属于民法上的物。集体产权制度改革是要改变农村生产关系，实质是对财产权利义务关系的重构，所以法律要调整的不是这些物，而是物上的权利，包括集体土地所有权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和土地经营权等物权债权体系。[5]其中既有可转让的，例如集体经营性建设用地使用权，也有禁止流通的，如集体土地所有权；既有分包到户的，如承包地和宅基地；也有集体统一经营管理的，例如“四荒地”；既有经营性的，例如经营性建设用地使用权，也有非经营性的、保障性的。

基于此，笔者认为，在法学视角下，应以用途和能否市场化流通作为标准，将集体财产划分为经营性财产和非经营性财产两大类，不将自然资源单列。集体经营性财产是指用于农业、工矿仓储、商业、旅游等经营性用途的能够依法自由市场流通的财产，其特点是不具有身份性、保障性，为市场化权利，既包括集体所有的厂房、生产设备设施，也包括土地上的市场化利用权利，如集体经营性建设用地使用权、“四荒地”土地经营权，以及农户将承包地委托集体经济组织统一经营而产生的土地经营权等。集体非经营性财产是指不直接参加或服务于生产经营的财产，其特点是具有公共属性、保障属性，不能够进行自由市场流通，主要包括集体土地所有权，以及用于公共服务、公益事业的其他财产。[6]当然，此种类型划分并非完全泾渭分明，两种类型的财产之间也可能会存在相互转化的情形。

二、不同基础财产所形成的集体资产“股权”性质界定

如上所述，不同地方在试点实践中折股量化的范围不一，基础财产的不同必然导致由此产生的“股权”不同，造成权利界定上的困扰。目前学界对集体资产股份合作制改革所形成的“股权”在法律上究竟是什么性质，存在很大分歧。一种观点认为，集体资产的折股量化“本质是将共同共有的集体产权改为按份共有的集体产权”。[7]第二种观点认为，通过存量资产折股量化得到的股权并不是对财产的所有权，而是集体资产收益分配的依据。[8]也有观点认为，集体资产股权是土地权利的转化、分解和发展。[9]其中，第一种观点明显曲解了法律上的共同共有和按份共有的含义。共同共有须基于婚姻、家庭、继承等特定的基础关系，按份共有的特点则是共有人原则上可以随时请求分割共有物，退出共有关系。这些显然都区别于集体所有权，即便是经过集体资产股份制改革，成员也不能分割集体土地所有权，故而不能将折股量化中的“份额”“股份”“股权”误解为对集体财产的按份共有。后两种观点虽然有所差异，但是不能简单评判何者对错，因为这两种观点所针对的语境和对象是不同的。第二种观点以集体经营性资产折股量化和成员现金入股作为分析对象，第三种观点则是以北京市将尚未确权到户、仍由集体统一经营的耕地、生态公益林地等作为分析对象，采取“确股不确地”的方式，所以这种“股权”反映了农户的土地权利，而不仅仅是收益分配依据。由此可见，基础财产、分析对象的不同，对“股权”的性质界定影响甚巨，应做区别化的分析。

(一)集体成员权和准股权的二元结构

首先需明确的是，集体资产股份合作制改革中的“股份”“股权”和法律中的典型概念股权是不同的。《意见》指出，“农村集体经营性资产的股份合作制改革，不同于工商企业的股份制改造。”这里的“股”权是集体收益分配的依据，只是一种比较形象的说法，不同于现行法律中的股权、股份。[10]其一，现行法律中的股权、股份是由民商事主体自愿出资形成，其出资数额、出资比例以及出资后享有的权利等均基于当事人之间的章程或合同具体约定，例如合伙、公司、专业合作社等经济组织。农村集体经济组织的集体财产是在一个特殊的历史过程中，经由政治运动、政策指导和公权力介入而形成，并不是基于契约的私法自治行为形成。其二，一般意义上的股权、股份主要是由出资额的多少来决定的，股权和股份的多少也基本决定了投票权、决策权、收益分配权的大小。而在集体产权制度改革中的“股权”“股份”，则更多是基于公平价值的平等分配，集体经济组织成员之间的决策权、收益分配权等基本相同。其三，在现代法治中，股权、股份原则上是可以自由转让、退出的，且在退出时，股东有权取回原出资的剩余部分。反观集体产权制度改革中的所谓“股份”“股权”，不仅转让受到极大限制，而且成员退出时是不能分割集体资产取回其份额的。

关于股权的法律性质，在我国民商法基本理论中，经历了由债权、所有权，到社员权的认识变化过程，目前主流观点认为股权是一种社员权或成员权。实际上，我国经济体制转轨、企业改制等过程中，受英美经济学影响巨大，而英美经济学对企业股权的理解与大陆法系民法理论存在很大差异。英美经济学在研究公司产权时强调股权的财产权性质，认为股东是公司的“所有者”，而这种“ownership”指的是股东对企业的控制权、利润与剩余价值的索取权等[11]，与大陆法系的所有权显然不同。所以，当我们引入英美经济学理论中的“ownership”概念时，不能简单认为股东就是公司的所有权人，这不仅偏离了原语义，而且背离了公司的独立人格。[12]此外，英美法与经济学中的“share”概念侧重于财产的“分割”，在大陆法系中则没有完全对应的概念，与之相近的概念“actio”则强调股东向公司主张某种权利或诉求。[13]所以，若简单翻译或引入英美法和经济学中的概念，会导致股权、股份成为一种纯粹的物权、财产权，进而误认为股东对公司财产是有所有权的，危及公司法人财产所有权制度。我国学界后来受日本、我国台湾地区理论影响，认为股权应属于社员权，包含共益权和自益权，以此来矫正纯粹财产权说。

所以，我们在分析农村集体产权制度改革中的股份合作制时，需要厘清经济学术语与大陆法系法学术语、政策语言和法律概念之间的关系。集体资产折股量化中的“股份”“股权”不是对集体所有权的分割，不是在权利归属层面将集体财产改为成员“按份所有”。部分地方将集体土地纳入折股量化范畴，以法学视角审视，折股的范围包括了未发包的土地以及已发包的承包地的土地所有权，已分配的宅基地的土地所有权等，其实质是将以集体土地所有权为主的全部集体财产作为基础财产进行折股量化。这样形成的“股份”“股权”并不是集体财产所有权本身，而是集体所有权的一种体现和“人人有份”的形象表述，具有明显的身份属性——唯有本集体成员才能享有，在性质上就是农村集体成员权。这种“股权”是一种复合型权利，其既包括成员对于集体财产占有、使用和处分的权利，也包括选举权、表决权、监督权等非财产性权利。成员可以依据自己的“股份”或份额来行使这些权利。

若仅以集体经营性财产作为基础财产进行折股量化，形成的作为股份经济合作社或经济合作社等新型集体经济组织内部收益分配依据的“股权”，其法律性质则可以界定为一种特殊的股权，或者称为准股权。其也是集体所有权的一种具体实现形式，成员可以基于身份而取得该股权，但是与上述“股权”不同的是，其与集体土地所有权没有关联关系，无论是作为基础财产的集体经营性财产，还是成员享有的收益权等，都是可以市场流通的权利，不具有必然的主体身份限制。基于集体经营性财产折股生成的“股权”与现行民商法律中的股权极为相似，虽然在权利产生和剩余财产分割等方面具有特殊性，但是在制度运行和未来走向上则更具有共性。例如，集体经营性财产可以通过市场化评估而进行出资、集体资产股份的估值量化等行为，进而使集体资产股份演变为不特定身份的权益，可以向成员以及社会公众募集资金、技术等。此类“股权”不受集体土地所有权制度牵制，以此为基础建立的经济组织可以实行市场化的运作。需要注意的是，部分地方如北京市、上海市和深圳市等地多采取以经营性财产入股设立公司或专业合作社的方式，尤其是在集体产权制度改革前期，例如北京市丰台区成寿寺村以拆迁补偿款作为资产成立经济合作社，后改制为某投资管理公司；密云南石城村在集体财产基础上吸收农民个人资金、某旅游公司资金入股等设立股份合作制企业。这种以公司或专业合作社作为组织形式，以集体经营性资产以及成员资金等出资入股时，成员享有的“股权”的性质应根据《公司法》和《农民专业合作社法》，分别具体界定为股权或份额等。

在制度效果上，折股量化的基础财产范围不同，其所产生的法律效果和未来制度走向也会有所差异。将包含土地所有权在内的所有集体财产“清产核资”后量化为“股权”，其实践逻辑在于将集体财产“人人有份”明晰化表达，显化成员权，也就是所谓“找到集体资产的主人”，侧重的是公平价值。这种折股量化未改变集体与成员之间、成员与成员之间的法律关系，未发生财产权利义务的变化。正是基于这种内在逻辑，所以很多试点地区在量化“股权”时，没有将“股”进行价值核算，而是采取“份额”的方式平等分配，例如贵州省湄潭县茅坝村、大连市赵家村等地按照每人一股为主的方式进行配置，至于每股的价值量是多少，并没有评估。实际上，因为基础财产包含土地所有权等非市场化的权利，这种“股”难以准确评估，在实践逻辑上也不需要评估，重点在于“股权”配置的公平性。若仅以经营性财产折股量化，其实践逻辑在于利用经营性财产发展集体经济，成员依据“股权”获得收益，从而切实实现集体所有权，使农民有“更多获得感”。这种改革措施不仅遵循了“股权”配置的公平原则，而且兼顾了效率原则，激励成员和集体经济组织管理利用集体经营性财产。因为作为基础财产的经营性财产是可市场流通的权利，可以进行价值评估，所以在实践中，很多试点地区先将集体经营性财产的价值评估后，测算每股金额，然后计算每个成员持有的股数与金额。例如大连市战家村将村经营性财产测算后，根据总价值确定总股份数为1520股，每股金额为165.13元。山西省孝义市留义村则按照每股100元的价值，根据村集体经营性财产的总价值测算每人的股数，人均4000股左右。以经营性财产进行折股量化的模式，在法律上产生了准股权性质的集体资产“股权”，该种权利可以市场化运行，具备收益、转让和担保的实践空间。所以这种改革模式会产生更为长远的制度效果。例如山西省孝义市留义村的“股权”已随着村集体经营性财产不断壮大而升值，每股每年分红超7000元，正是这种持续稳定的收益，使“股权”具备了担保权能并能得到真正实现，成员可凭“股权证”从孝义市农村商业银行进行担保贷款。[14]

故而，不同性质的集体财产生成“股权”的权能应是有所不同的，应分类研究。集体经营性财产具有较强的市场属性，那么以其作为客体进行量化的“股权”也便具有较强的市场属性，除占有、收益之外，在转让、担保、继承等方面应具有更大空间，甚至可以探索“股权”的开放。集体土地所有权以及公益性财产具有较强的保障属性和公共属性，是集体所有制的主要部分，以此作为客体进行量化的“股权”也就具有较强的身份性、社区性，在权利主体上应限定为本集体经济组织成员，并对转让、担保、继承等权能予以限缩，避免冲击集体所有制。

(二)土地入股的法律性质判定

在此需要补充和重点分析的是，很多试点地方在实践中将土地作为折股量化的基础财产，“入股”到经济合作社、股份经济合作社等新型集体经济组织，这种“入股”在法律上究竟属于何种性质的行为，产生何种法律权利？对此，应当区分已发包的土地与未发包的土地进行分别分析。

对于未发包的土地，例如“四荒地”、机动地等，其上未负担土地承包经营权，此时集体土地所有权处于圆满状态，集体经济组织享有处分的权利，既可以统一进行直接经营，也可以交由其他主体经营。在此状态下，集体成员对该未发包的土地不享有个体意义上的土地承包经营权以及其他用益物权，只是基于其作为农民集体的一分子而共同享有该土地的集体所有权，并因此而拥有参与决策和请求收益分配的权利。故而在此意义上，不能称之为“入股”，也不存在“入股行为”，若将未发包到户的土地进行折股量化，那么如前文所述，成员获得的“股权”或“股份”实际上是其作为所有权人之一而享有的成员权。

对于已发包到户的土地，例如承包地，该土地上已经设置土地承包经营权，部分地区在清产核资和折股量化过程中将承包地也纳入其中，其中的法律关系应区分不同操作方式予以分别分析。在目前实践中，主要有两种模式：第一种是农户保留土地承包经营权，只是将土地交由集体统一经营或由集体转交给其他主体经营，在法律关系上这并非土地承包经营权的入股，而是土地经营权的流转。这种模式在实践中比较常见，农户将土地“入股”到股份经济合作社或土地合作社等，每年享有保低收益并按“股”分红。[15]这种“入股”与商事法中的入股存在明显差异，实际上是土地经营权的流转，甚至可以更为具体地界定为特殊的“出租”。因为土地承包经营权具有主体身份限制，合作社或企业不符合身份条件，所以在这一过程中没有发生土地承包经营权的物权移转，而是土地经营权的设立与流转。第二种模式是集体收回农户的承包地，采取“确权确股不确地”的模式将土地进行股份制改造，农户获得一定的“股权”。这种模式有利于土地的集中统一经营，在政策上也允许这种操作，不过中央文件强调必须从严掌握范围，不能随意扩大。①这是因为家庭承包制度是我国农村土地的基本经营制度，土地承包经营权是农民享有的物权，集体不得违法收回和调整承包地。所谓“确权确股不确地”的说法并不科学，土地承包经营权作为一种土地用益物权，必须以特定地块相连接，如果土地已被集体收回、“不确地”的话，那么土地承包经营权便已消灭。那么此时农户享有的“股权”实际上是基于其所有权人身份而拥有的集体成员权，其依据该成员权可以请求分配收益、参与决策和监督等。

三、区分视角下集体资产股权的权能剖析

《意见》指出，“赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权”六项权能。以法学视角审视，政策表述并不严谨。例如在民法中，占有的标的物仅限于物，[16](P.526)不适用于权利，《意见》之所以强调“占有”是集体资产股份的“权能”，目的在于引导地方主管部门和农村集体经济组织建立股权登记制度，通过登记簿册或证书等方式彰显权利，以示“占有”。所以在不同地区采取了簿册和股权证书等不同形式，二者均为成员“股权”的记载形式。证书并非“股权”取得与丧失的依据，仅仅是一种证明效力，故而，即便未发放证书，或成员遗失证书等，均不影响其“股权”的权利状态。关于《意见》中表述的继承、退出和担保等权能，本文坚持以基础财产的区分视角进行重点分析。

(一)集体资产股权的继承

关于继承权能，各地在实践中基本都允许集体资产股权的继承，但是对继承人的范围限制有所不同。部分地区采取户内继承的方式，在户的层面上实行股权固化，例如广东省佛山市南海区和河南省济源市，将股权量化到户，“户内共享”，户内可以继承。部分地区则对于继承未作限制，不论是户内还是户外，是否属于本集体经济组织成员，都可以依法继承。如果继承人不是本集体成员，那么其继承股权后仅可享受收益，不能参与选举、决策等。如太原市万柏林区、四川省广汉市等。这两种实践模式各有其合理性，其实践逻辑依然立足于折股量化的基础资产。广东南海区将集体土地全部纳入股份量化的范围，为坚持集体土地所有权，并与家庭承包经营制度衔接，故而在继承问题上选择社区内的封闭式处理，由户内成员共享股权、户内继承。部分地区仅以集体经营性资产进行股份量化，所以对继承人的范围不做过多限制，只是对不具有本集体成员身份的继承人在选举、决策等权利上进行限缩。

试点做法中存在集体资产股权继承与其他处分方式之间不协调的问题。很多地方对集体资产股权的继承未作限制，但是对赠与、转让等则严格限制在本集体内部，例如四川省广汉市。实际上，依据《民法典》继承编，我国法律中规定的继承既包括法定继承，也包括遗嘱继承和遗赠，受遗赠人可以超出法定继承人的范围。在法律效果上，集体资产股权遗赠会产生依据遗嘱人意愿在不同主体之间移转股权的效果，和赠与、转让具有共通性，都是一种财产权的处分方式，既然对遗赠不做限制，那么仅对赠与和转让做限制，就会存在逻辑上的不协调。

该问题的产生依然是由于未严格区分折股量化的基础财产，未厘清不同资产上产生的股权性质。若将集体土地所有权等纳入折股量化范围，那么由此产生的“股权”实质上就是集体成员权，在集体所有制下须按照封闭运行的方式，以维持社区性、内部性的集体成员所有，所以按照户内共享、户内继承，或将继承人身份限定于本集体经济组织成员，在逻辑上便是统一的。若折股量化的仅为集体经营性财产，由此产生的集体资产“股权”近似于民商法中的股权。且鉴于经营性财产的市场属性，并无主体身份限制，所以在“股权”的继承上无须作出限制，即便继承人或受遗赠人不具有成员身份，也依然可以依法继承“股权”。既然量化的仅为集体经营性财产，那么对于该部分财产的经营管理和处分，继承人自然也应享有权利，所以针对经营性财产量化的“股权”，继承人不区分是否具有成员身份，均享有同样的权利，包括收益、参与决策、监督等权利。

(二)集体资产股权的退出

集体资产股权退出意味着权利人将股权全部转让给他人或者退回集体，是股权处分权能的体现。目前，集体资产股权退出的实践案例尚少见，一方面原因是相关法律规范尚未建立健全，集体资产股权的转让、赠与和回购等都受到严格限制，权能的不明确与交易范围受限导致难以流转；另一方面是由集体资产股权的经济价值决定的，少数集体经济壮大的农村集体资产股权的经济价值高，基于乐观的未来收益预期，农民倾向于继续自持，在全国范围来看，更大多数的是经济薄弱村，股权尚未分红或分红极少，此种情形下的股权经济价值较低，不具有交易价值。在制度设计层面，围绕股权退出主要存在两个争议问题，其一，集体资产股权能否向本集体外部进行转让或赠与，其二，集体资产股权退出产生何种法律后果。

在实践中，试点地区大多采取审慎稳妥的态度，将集体资产股权的转让范围限于本集体内部，例如南京市东山街道、福州市仓山区等。也有部分地方允许本集体外部的社会居民取得股权，例如广东省佛山市顺德区区分了村居股东和社会股东，成员可以将股权转让给本集体外部的人员；②深圳市则允许特定范围内的非本集体经济组织成员通过募股的方式成为股东。③笔者认为，这涉及两个层面的问题。第一，如果折股量化的范围是包含集体土地所有权在内的所有集体资产，由此产生的股权与集体土地所有权密切关联，那么股权转让范围就关系到农民集体的开放性与否这一根本命题。无论是采开放说、适度开放说还是封闭说，都各有其合理性，是价值立场的不同，在逻辑上难分对错，本文无意纠缠于此问题。在集体土地依然承担农民的生活保障功能、集体公益性财产依然为成员提供一定的公共服务的背景下，作为成员权外化形式的“股权”原则上应在本集体内部流转。第二，如果折股量化的仅为集体经营性财产，那么由此形成的集体资产股权和基础财产都是市场化的权利，那么可以探索突破集体成员边界，可以向不具有本集体成员身份的主体转让，也可以适度吸收外来投资募集股份。这样既遵循了市场规律，盘活集体的经营性财产，也通过吸收外来资本、技术和人才，促进集体经济的发展和城乡要素的自由流动。[17]例如北京市和郑州市在试点实践中区分了集体经济组织的成员和“股东”，二者大体是重合的，同时允许非本集体经济组织成员取得股权成为“股东”。

关于股权退出是否导致成员资格丧失，在理论上素有争议。对此，依然需要区分不同的基础财产进行分别研究。如果将包含集体土地所有权在内的集体资产进行折股量化，那么由此形成的“股权”实为农民集体的成员权，若退出此“股权”，也就意味着成员权的退出，与集体经济组织不再具有集体土地所有权上的权利关系。如果折股量化的仅为经营性资产，那么该“股权”的退出仅仅意味着权利人不再是经济合作社的“股东”，对集体经营性资产不再具有权利关系，但是并不因此丧失集体成员身份，其依然享有对集体其他资产的利益分配请求权，以及集体事务的参与决策、监督等权利。

(三)集体资产股权的“抵押、担保”

从政策文本来看，《意见》在表述集体资产股权的担保融资功能时使用了“抵押、担保”的措辞，不符合法律基本原理，因为抵押属于担保的一种方式，二者为种属关系，自然不能并列。此外，“股权”属于权利，以其进行担保应属于质押，而非抵押。

从实践来看，虽然很多地方结合集体产权制度改革试点工作制定了集体资产股权质押的制度文件，但是目前全国各地有关集体资产股权质押融资的案例尚较少。少量的典型性案例也往往不是农民与金融机构的自发行为，而是在地方政府推动下开展的，接受股权质押的银行多是为了换取一定的政策支持，同时为了控制风险，银行一般要求借款人通过保证、不动产抵押等其他担保方式进行补充，而非单纯的股权质押。现实原因是显而易见的：集体资产股权流转受到严格限制，本身的经济价值难以准确评估，尤其是在未分红或分红极少的农村，股权的市场价值低决定了其不是良好的担保工具。所以，集体资产股权的担保功能真正得到实现，首先应保障收益、转让权能的落实。

在制度设计上，笔者认为应坚持遵循基础财产的不同而区分调整股权质押。对于集体土地所有权、集体公益性财产，直接关系土地公有制、农民的生存保障和公共服务，应禁止担保，由此形成的股权也应限制质押。对于经营性财产折股量化形成的股权，则可以进行质押。在此需要特别区分的是股权质押和收益权质押。集体资产折股量化时产生两种权利，一种是基于基础财产形成的股权，另一种源于股权的收益权，这两种权利都可能成为质押的客体。不论折股量化的基础财产是否限于经营性财产，都可能产生收益，成员可以以此收益权进行质押，适用应收账款质押规则。[18]

结语

在农村集体产权制度改革试点工作的后期，总结实践样态，提取并解决其中的理论问题，升华为抽象制度规则成为重要课题。其中，集体资产股权的性质界定以及权能设计，既是完善特别法人制度的内容之一，也是农村集体经济组织立法的难点、焦点问题。实务界、理论界之所以在此问题上存在重大分歧，缘于讨论对象的不一致、学科背景不一致、话语体系不一致。对此，应区分折股量化的基础财产范围进行类型化探讨，理顺经济学、会计学和法学、英美法系和大陆法系之间不同的概念术语，以体系思维继续这一问题的深化研究，避免陷于片面化碎片化分析。[19]

注释：

①2015年中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》。

②参见《关于开展规范和完善顺德区农村股份合作社组织管理试点工作的指导意见》(顺农改[2012]2号)。

③参见《深圳经济特区股份合作公司条例》第30条。