孝道的现代转承——基于民国四川县级司法档案中亲子冲突案的考察

刘明琴

[提要]孝道是一个具有丰富内涵的范畴，古代中国“孝治天下”以及孝道法律化对传统社会具有积极和消极的双重意义。从民国县级档案中的亲子冲突案看，父母尊亲在子女婚姻和财产等领域的影响力呈全面退却之势，但刑法中以“尊亲属”之名的条文内容及“同罪异罚”原则仍体现了孝伦理的延续性。孝道的近现代转型既有西方思潮影响的外在作用，更有不适应社会实际的内在因素。此外，父母尊亲在法庭上将孝作为子孙幼辈所有行为的最高准则，使得孝规范沦为其泄愤或谋利工具；而子女在亲子冲突中完全不顾孝道的极端行为，也并不能获得更多的个体自由和幸福。

孝乃中华民族的核心伦理。相关研究早已汗牛充栋，然多出自所谓“精英”的上层视角，基层社会的民众常被忽视，处于“失语状态”，其对孝道的认知极难得到舆论的展示，只有在地方档案的记录中有大量底层民众对孝道的“直接发言”。[1](P.84)抗战时期，以四川为代表的西南地区，因相对远离前线战场，各类档案资料保存得比较完好且数量巨大。彼时隶属川北的南部县、川东的璧山县、川南的南溪县，存有不少审理家庭中长辈尊亲(含祖父母及父母)与子孙幼辈(含子女及孙子孙女)间发生纠纷与冲突的民、刑案件文书，实为研究近代中国基层社会日常生活以及亲子关系的宝贵资料①。笔者从中搜集到600多个亲子冲突案，将其争执内容大致分为暴力侵犯、掯膳不养、争财索产、个人婚嫁以及不务正业等五个方面。[2](P.4)本文即从这些亲子冲突案出发，期以鲜活而实证的材料勾勒孝道在现代中国的转与承，并从基层社会的实际运作来解读这种变化的内在理路和历史启示。

一、孝道的历史内涵与入律成法

孝本出自人对父母的自然亲情及原发的感恩之心。例如《诗经·小雅·蓼莪》即有言：“父兮生我，母兮鞠我。抚我畜我，长我育我，顾我复我，出入腹我。欲报之德。昊天罔极！”西周推行宗法制度，孝道成为维护宗法制度的工具，其主要内容为“尊祖敬宗”“生儿育女、传宗接代”等，呈现出浓厚的宗法性。[3](P.1-29)孔子继承和总结了“二帝三王”以来的孝观念和孝文化，将亲亲之情与宗法礼教融合，并予以合理化解释，开创了具有教化功能的儒家孝道。孔门后学结合时代需要，进一步发展和丰富了儒家理论：曾子以孝著称，将孝道全面扩充到个人日常生活之中；至《孝经》文本编次成书，标志着儒家孝道理论的创造完成。孟子主“性善”，从心性角度将孝作为教化之本、治国之本；荀子主“性恶”而隆礼，也强调孝道维护社会秩序的功用；这些孝道学说，均为后世提供了丰富的思想资源。

先秦儒家孝道更多地停留在理论层面，在汉代确立了“以孝治天下”的基本国策、制定了诸多推行孝道的措施后，孝道进一步政治化并全面走向社会实践。东汉白虎观会议确立“三纲六纪”，进一步强化了孝道维系统治的功能。宋明以降，儒家从主张“礼不下庶人”变为积极推行“家礼”，教化民众。以《朱子家礼》为代表的民间日用礼书，将孝道的制度规范推广到普通民众，使孝道更加深入到基层社会。至明清封建专制主义发展到顶峰，以忠统孝的孝道成为处理家庭关系的核心准则，片面强调子女对父母绝对服从和义务的孝道亦大量流行于世。新文化运动以来，在西方现代思潮的催化下，激进学人对传统孝道进行了全面的批判。此后，作为宗法礼教的孝道被视为封建糟粕，直到20世纪八九十年代开始出现以多元视角重审传统孝道的呼声。时至今日，有学人基于“正当性”“真心与否”“自觉度”等依次将传统孝道分为“合理孝道与悖理孝道”“真孝道与伪孝道”“他律孝道与自律孝道”等。[4](P.81-84)概之，“孝道”是一个具有丰富历史内涵的复杂概念。

孝道入律，是孝道伦理在“孝治”过程中制度化的产物，“进一步凸显了孝道伦理的政治功能”。[5](P.91)《尚书·康诰》云“元恶大憝，矧惟不孝不友”“刑兹无赦”，《周礼·秋官》解说大司寇的职责“三曰乡刑，上德纠孝”，《孝经·五刑章》云“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，说明不孝行为早在先秦时期就被纳入了中国法制。秦汉时期，“不养亲”“不听教令”“轻慢尊亲”“殴杀尊亲”“诬告尊亲”“居丧不谨”“为后不孝”“妻后母”“与母别居”“告子不孝”等已被纳入不孝罪，其诸多内容为后世法律所吸收。[6]孝道法律化的标志性事件，当属北齐首次把“恶逆”“不孝”等列为“重罪十条”。至唐律完成，“重罪十条”更名为“十恶”，集中彰显孝道的“恶逆”“不孝”两法条延续于其中，具体如下：

四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。

七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母、父母在，别籍、异财，若奉养有缺；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。[7](P.8、12)

唐律的定型，标志着传统中国孝治的法律化体系基本形成。此后传统律法仅在此基础上略有损益，未有根本性的变化，《宋刑统》《大明律》《大清律例》中的“恶逆”“不孝”两条亦均沿袭唐律。②

传统律典中，“恶逆”“不孝”统归《名例律·十恶》，属于总则性质的概说，《名例律》之后还有细则性质的条文。以最后一部传统律典为例，《大清律例》在《户律》中有“别籍异财”“卑幼私擅用才”“男女婚姻”“居丧嫁娶”“父母囚禁嫁娶”等调整家庭父母子女间的财产、婚姻的条文；《礼律》中“匿父母夫丧”“弃亲之任”条规定了子女的居丧孝行；《刑律》中有“亲属相盗”“谋杀祖父母父母”“杀子孙及奴婢图赖人”“尊长为人杀私和”“殴祖父母父母”“骂祖父母父母”“干名犯义”“子孙违反教令”等条文调整父母子女间暴力侵犯行为以及子孙告尊亲、违反教令、奉养有缺等行为。③质言之，“诸法合体”的传统法以名例律中的“恶逆”“不孝”罪条为“纲”，辅以户律、礼律及刑律中分则性的诸法条为“目”，基本将亲子间的人身、婚姻、财产等日常关系全部纳入规范对象，维系着孝道伦理、五伦关系的正常运行。

二、父母地位在子女婚姻财产关系中的退却

应该说，礼制化、法律化的孝道之于稳固政权、调整家庭乃至各种社会关系等确具有重要作用。然在社会实践中，不免出现相关条文规范被简单粗暴或是教条化执行等弊端，而孝道本身蕴含的亲情恩义等内容反而逐渐被人遗忘。近现代以来的部分学人激烈而尖锐地批判传统孝道，某种层面上也可以说是对该种积弊的彻底清算。而在国家层面上，随着变法修律的进行，传统伦理逐渐退出法制领域，相关孝道规范在成文法中的变化也十分显著。如民国政府颁布实施第一部法典《暂行新刑律》时，曾因与父亲争讼而背负“不孝”罪名的吴虞称此为“真第一快事”，因为这部410条的新刑律已通篇不见一个“孝”字。④不仅该部刑律，应该说清末以来的新成法典均无“孝”字的存在。“孝”字在成文法中的消失，是其在现代法制中形式上的最大变化，意味着孝失去了“纲”的主导性地位。

从司法程序来看，变化最引人注目的当属子孙幼辈对父母长辈的“诉权”，从过去的为法所严禁，到近代的为法所认可乃至支持。自汉以迄清末的律文中，为彰亲亲之道，具有正面倡导作用的“亲属相为容隐”法条即代代相沿。而“子告亲”则属典型的“不孝”罪行，并在“干名犯义”条被明令禁止。[8](P.120、486)传统上，舜为其杀人的父亲放弃帝位且窃负而逃的故事，孔子“子为父隐、父为子隐”等孝道典型，早已成为民众日常生活中口耳相传的经典孝道言说。然而，民国法庭上开始出现了子孙幼辈公然将父母尊亲控至法庭的情况。如南溪县张九以“嫌贫悔婚”把父母告上了法庭[9]，璧山县朱勤贞以“虐待逐女、生活无着”等词将父亲朱国彬控诉在案[10]，尹上勋以“掯产不交”将母亲控至法庭等[11]。此时，法官基本依据法律和道理，或调解或判决，并未因此指责原告不孝。尽管子控亲的案例占比极少，只有25例，却有着极为特殊的意义，表明该项法规冲破了传统法规的身份限制，子孙幼辈拥有了与父母长辈在法庭上平等发声的权利。

从冲突案的内容来看，婚姻自主往往是案中子孙幼辈争执最理直气壮之事。《礼记》有“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”以及系列婚礼仪式的论说，曾对稳固婚姻及“促进生产的发展和社会的安定团结”有重要作用。⑤此后，该种功用在法律中受到重视并被律文固定下来。唐律有“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长”，预设了尊长定婚的前提。[7](P.267)宋明以后的法律均沿用此条，清律的条例还新增了“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚”的内容，“父母之命”发展为婚姻的必要条件。[12](P.204)然而，民国时期，父母的角色在现代婚姻法中渐被取消。北京政府时期，事实上指导民国司法的大理院就以判决例的方式认定：“婚姻之实质要件在成年之男女应取得其同意。苟非婚姻当事人所愿意，而一造仅凭主婚者之意思缔结婚约，殊不能强该婚姻当事人以履行”“已成年男女同意之婚约，不得由主婚人解除”“婚姻当事人合意或依法解除婚约，父母也无权禁止。”⑥其后，南京国民政府颁行的民法典明文规定，“婚姻应由男女当事人自行订定”“夫妻两愿离婚者得自行离婚”，可谓颠覆性的转变。[13](P.87)

事实上，婚姻变革思潮早在清末就已兴起，并在“五四”时期掀起高潮，各类报刊、戏剧、社会团体积极倡导改造传统婚姻，进步知识分子和先进青年躬行示范新型婚姻关系等，对社会产生了深刻影响。[14](P.58-111)民国时期的诸多婚姻纠纷案，“父母包办”几乎成为解除婚约或离婚的惯用理由，如傅文光离婚案便有“婚姻俱系幼小时双方父母包办”“毫未参加意见”之说。[15]下述颜璧光拒绝接受父亲为其定婚的理由十分具有代表性：

缘原告当时代辩诉人聘定周大姑为室，辩诉人年龄尚稚，知识未开。近年长成，始悉婚姻为人生大事，关系终身幸福。苟非意气相投者为婚，断难臻于圆满之境。大姑虽无失德，但其意志与辩诉人之意志不合，且无现代知识，正宜趁早解除婚约，以免耽误双方之前途。故本年原告劝令辩诉人结婚时，明示反对。查原告虽为辩诉人之父，养育恩深，第婚姻非同其他小事可以草率服从，该将来家庭果有不幸，适足以累于尊亲。[16]

上述辩词中，“人生大事”“终身幸福”体现了婚姻属于个人之事的观念，“虽为辩诉人之父，养育恩深，第婚姻非同其他小事可以草率服从”等，表明了个人婚事不与孝道混为一谈。最后判决书以“此种婚约，除当事人成年后予以追认外，自不能发生效力，现被告拒绝结婚，未为不合”支持了儿子的诉求。总之，婚姻缔结与“父母之命”的分离，是孝道规范在现代法律中退却的重要表现。

再者，家产纠纷是亲子冲突案涉及最多的内容。暴力侵犯、掯膳不养以及控诉不务正业的子孙，甚至是婚姻纠纷等，经常都与之相关。《礼记·内则》云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”传统儒家认为，子孙主动分财异居有离亲及伤慈之心，倡导同居共财，这也有利于增强农耕聚居形态家庭的凝聚力。唐律有“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”之规定，确立了家长对家庭财产的主导权[7](P.236)，同时还对擅用家财的同居卑幼予以处罚⑦。虽然在实际生活中，“家庭因子孙渐渐长大，人口渐渐加多，就不能长久同炊；所以分家，各自分营经济，乃是自然的趋势”[17](P.77)，不过在官方礼法层面，分家及相关家产处分须得父母尊亲的同意仍是前提条件。在民国民法典颁行前，“别籍异财”法条依旧是处理家庭财产关系的主要依据，但子孙个人财产逐渐开始得到正面肯定。[18]至继受西方法制“所有权”而来的民法典颁行后，家庭中的财产均须首先转化为个人财产，父母尊亲主导家庭财产之说便如无水之源。

结合档案来看，民国时期的家产争执绝大多数仍属“分家”范畴，发生在是否分家、何时分家、如何分家、分家是否公平，以及分家后如何保持和不浪费家产等。不过个人财产所有制实施后，开始出现子孙幼辈公然与父母争财的情况。如郑素江以“侵害权利”将管理家产的母亲控至璧山县法院，最后法官支持了郑素江的诉求，其判决理由如下：

本件被告与其亡夫郑建安生前于民国十六年正月十五日凭族人将原告抱养为嗣子，郑建安继于同月二十六日死亡，为两造不争之事实。查郑建安死亡时间即在民国十六年，依当时法律，被告为郑建中之配偶，显无继承权之可言。郑建安之财产，自其死亡时原告即已开始继承权，兹原告以早经成年、有管理能力请求撤销被告对原告财产之管理权，并请将是项产业及分约、土地陈报单二纸交还原告，自不能谓无理。至原告虽有浪费财产之虞，被告自可另案请求抚养，并予说明。[19]

传统礼法中，尽管财产主要在男性子嗣间传递，然妇女在夫死后可凭借其母亲的身份对家产拥有监护权，寡母甚而有权决定分家析产的时机。[20](P.111-116)而民法典实施后，除去家属个人特有的财产外，其它所有家产则被默认为父亲个人所有，再无家产和分家之说。如果父亲去世，母亲则仅与子女有平等的继承权，在法理上每个人均可取得自己所属份额。该案中，父亲于新法颁布前去世，家庭财产则全部被认定为儿子所有，郑素江具备充分的告争理由，而她的母亲仅能取得部分产业作为养膳。此种转变，直接从法理上取消了父母尊亲对子女财产的主导权。

三、孝道伦理精神在刑事法领域的延续

尽管近代法制发生了如上诸多的转折与嬗变，然这并不等于孝即从法律及司法中消失，暴力侵犯、赡养尊亲这两类案例集中反应了孝规范在近代法制中的承续性。我们来看下面的状词：

该逆尹文仲(即从德)虽异姓过继子氏承宗，然对氏即为直系卑亲属，氏居直系尊亲属。以卑凌尊，以下犯上，在废清年间是为逆伦孝子案，即依旧刑法罪加三等，即以今日之规定现行法律放之，而刑法第280条注载对于直系血亲尊亲属犯第277条或278条之罪者，加重其刑至二分之一。原县司法处存心偏颇，仅科徒刑二月，吉云缓刑二年，使该两逆得以法外逍遥，未免违背立法之本旨。[21]

该案原告尹张氏为嗣母，被告之一尹文仲为嗣子，被告之二蒋吉云为尹文仲的妻兄。冲突缘自尹张氏因田产纠纷与嗣子发生争吵，蒋吉云“以粪水泼张氏”。事后，尹张氏患病，以“伤害罪”将尹文仲、蒋吉云两人告上法庭。刑期将满之时，尹张氏未解恨，又以上述控词要求继续关押嗣子。状词紧扣罪刑“加重主义”，其从“废清年间是为逆伦孝子案”“依旧刑法罪加三等”到“现行法律”“加重其刑至二分之一”的论述，可谓是精准地把握住了孝道伦理在近代法制中的延续性。⑧

传统法中，直接侵犯尊亲属的“杀”“殴”行为和“詈骂”等言语侵犯，是比“不孝”罪性质更严重的“恶逆”罪，历代法律对此均处以极刑。清末法制变革以来，杀、殴行为在《大清新刑律》《暂行新刑律》中被列入“杀伤罪”章，在《二八刑法》《三五刑法》中被列入“杀人罪”和“伤害罪”章。尽管这四部刑法典对处罚量刑的规定不尽相同，然其刑罚“加重主义”的精神从未改变。⑨这在司法中也有明确体现，如前述尹文仲伤害尊亲案的一审判决中，实施泼粪伤害行为的蒋吉云因“伤害他人健康”被判“处有期徒刑二月，缓刑二年”；而尹文仲与嗣母仅有争吵行为，法官认定其“帮助伤害尊亲属健康”“处有期徒刑二月”，立即收押，属从犯的儿子受到了比主犯更重的处罚。又李海云案中，判词有“被害人李海云系被告之直系血亲尊亲属，竟而不听训诫反将殴伤，恶性重大不宜轻处，断依法并应加重其刑至二分之一”[22]。

单从成文法来看，“詈骂”等对父母尊亲言语态度的侵犯似乎未被纳入法律规范，然司法实践中，“伤害罪”章下的“暴力侵犯但未成伤”法条对之仍有实质性的惩罚功效。兹以下案判决书中的内容为例：

事实及理由：兹经集讯，虽据吴月澄坚不承认有用坐凳及小刀向其祖母继母行凶情事，但据其妻吴江氏到庭供称，月澄平日凶恶，总向祖母、继母行凶，均属重情，及其自供亦称捣毁香火，自知错误。是该吴月澄于家神香火能无端捣毁，其平日横暴可见一斑。况其对于吴黄氏、吴何氏逞凶情形，不惟联保主任具呈证明，其妻江氏亦供属实。是该吴月澄对吴黄氏、吴何氏横施强暴，虽未成伤，亦犯刑法第281条之罪，应处有期徒刑四个月，未决羁押日数准以一日折抵徒刑一日，爰刑法第291条特为判决，此讯当庭宣判。[23]

该案笔录中，祖母吴黄氏说吴月澄“在屋内凶横，将香火抽了，不听劝解”，母亲吴何氏则称吴月澄常向家要钱，“不问家的事”，意即不负家庭责任。吴月澄自述“至抽香火一层民错了”，但坚称涉案凶器“剃刀”是日常“割鱼线”之用。结合判词，从被告拒不认罪及“平日横暴”“逞凶”等来看，吴月澄应主要在言语态度上对祖母和母亲有所侵犯。

施强暴未成伤案的争执内容多属日常细故，多发于父母管教子女之时。父母在子女成长过程中的管教，本无可厚非，传统律法中的“违反教令”条对此予以明文支持。唐律对违反教令的子孙“徒二年”，至清代时已减轻为“杖一百”。只不过，虽然历代律条均有“谓教令可从，而故违”的前提，然随着孝道异化为父母尊亲对幼辈子孙的绝对权利后，子孙所有不顺父母的行为均可被视作不听教令，进而成为子孙幼辈头上的“紧箍咒”。现代法律中关于教令权的正面规定，主要存于民法中，而非属于刑事惩罚范畴，即民国民法第1085条“父母得于必要范围内惩戒其子女”的规定[13](P.94)。以此结合“施强暴于尊亲属未成伤”法条的实践效果来看，二者相为表里地肯定支持了父母尊亲的管教权。亲子冲突案中，法官确也利用该类法条在一定范围内约束和惩处子孙在言语态度上对父母尊亲不敬的行为。

在赡养尊亲方面，民国民法规定亲属之间相互负扶养之义务，并以亲近等级为先，父母及祖父母等直系尊亲当然排在首位。尽管民法对于受扶养权利以“不能维持生活而无谋生能力”为条件，但“无谋生能力之限制于直系血亲尊亲属不适用之”[13](P.96)，子女必须无条件地赡养父母尊亲。此外，刑法还规定对于直系血亲尊亲属犯遗弃罪者“加重其刑至二分之一”，赡养父母尊亲仍是必尽义务。[13](P.227)档案中，赡养纠纷案例的争执点多为日常言行态度恶劣、家产分配不均等，但子孙后辈因此获刑的并不多，其原因在于：一是法典、习俗道德力量以及司法官的严肃处理足以威胁子孙遵从物质供养义务的履行，大部分的案件一般在递交诉状后即会在族亲保甲等人的调节下撤诉。二是“敬养”的标准实难统一，对于供养过程中的不敬行为以及是否有掯养行为难有确切的判定标准。一般说来，只要子女承认供养之责，法官亦不会予以刑事处罚，更多地借助法庭权威予以训诫、斥责而结案。

最后，孝道伦理精神留存于现代法律，在其他方面也有体现。如《三五刑法》在伪证及诬告罪、侵害坟墓尸体罪、妨害自由罪等方面，均有量刑“加重主义”的规定。又以“诉权”为例，刑事法领域依然可以看到对子孙幼辈该种权利的限制。如邓廷森以伤害罪将父亲和继母控诉在案，璧山地方法院不予受理，其理由如下：

查对于直系尊亲属不得提起自诉，刑事诉讼法第313条定有明文。所谓直系尊亲属乃包括直系血亲尊亲属及直系姻亲尊亲属而言(院字第1685号参照)。本件自诉意旨略称，自诉人之生父邓树彬及庶母邓谢氏即被告今日忽对自诉人发生恶感，计图杀害，因而诉请依法治罪以保生命等情。姑无论有无其事，然被告等既均系自诉人之直系血亲尊亲属或直系姻亲尊亲属，依照首开规定不得提起自诉，而提起依法应即谕知不受理之判决。据上论结，应依刑事诉讼法第326条判决如主文。[24]

“对于直系尊亲属不得提起自诉”体现了容隐精神的留存，这在民国法律中多有体现。以相对定型的《六法全书》为例：民诉法第307条、刑诉法第167条均允许有血亲、姻亲关系的亲属可以拒绝证言，刑法典诸多关涉亲属的罪刑也有“从宽处理”的规定。总之，民国法律凸显“尊亲属”身份的法条以及“加重主义”的量刑，集中体现了孝道伦理的承继性。

四、孝道在清末民国法律中转与承的内在理路

无须讳言，孝道在近代法律中遇到的变革是中国法律专家们吸收西法的结果。在内忧外患的形势下，晚清政府实施新政，进行预备立宪和修订法律。期间，以沈家本为首、主张接受西方近代立法原则的变法派，与以张之洞为代表、志在维护传统伦常礼教的礼教派，就《大清新刑律》的立法指导思想发生了世纪“礼法之争”。争议的结果，是在新刑律的正文之后附加代表中国传统名教精华的《暂行章程》五条。《暂行章程》中关于子孙杀伤尊亲属、尊长殴杀卑幼子孙的“同罪异罚”原则，以及子孙对尊长能否适用“正当防卫”等内容，都与孝道规范密切相关。然新法未及议决，即经政治鼎革。民国肇建，中央政府仅删削《大清新刑律》“与民国国体抵触”的条文而继续援用施行之，集中体现传统纲常伦理的《暂行章程》则被全部删除。此后，民国政府立法均以清末拟定的系列新法草案为蓝本，其间虽有零星争议，却再无清末法理派与礼教派的激烈争论。正是近现代中国的法律改革家们接受了以个人自由权利为本位的西法，放弃了以家族伦理义务为本位的旧法，直接导致孝道在近代法律中的嬗变，这也是我们从国家政治和法律等上层视角所得所见的。与此同时，结合亲子冲突案所关联的地方社会来看，孝道在现代法律中的转与承，还有着充分的内生基础。

一方面，旧律中的孝道规范确有诸多无法适应社会变迁的问题。首先就争执最多的财产关系来看，分家析产已为民众日常生活的普遍选择，父母在而别籍异财的情况司空见惯。唐律对别籍异财的子孙“徒三年”，若祖父母、父母令“别籍”者“徒二年”，为父母决定“异财”行为留下了空间。[7](P.236)《大清律例》正律律文将处罚减为“杖一百”，增加了“须祖父母、父母亲告乃坐”，条例还明确规定“其父母许令分析者，听”，允许了父母同意下的分财行为。[12](P.187)这些新增的内容，多是因时代变化做出的调整，应该是更符合社会实际。“别籍异财”相关法令始终和社会现实存在紧张，无怪乎有学者称该条规范在明清时期即已呈“具文化”。[25](P.119-142)民国档案中经常可以看到分家文约，阄书、遗嘱、膳业处分书、赠与文约等也常具有家产析分的功能，分家析产已成为民间社会一种固定模式。司法实践中，我们还常看到地方官甚至将分家作为解决亲子冲突的途径。如谭河清结案的呈状称“为遵谕划分产业以资偿”“此次即沐吩谕，一面召集族人遵照吩谕将产业划分两股，一面将民历年环境呈诉钧府，并恳将谭河清欠雷仲镕货款株连民一案注销。”[26]由此可见，子孙幼辈多能通过分家析产获得独立于尊亲的财产，传统律法禁止子孙别籍异财等条文在事实上的式微乃至废弛状态。

其次，子孙幼辈以各种方式获得婚姻自主的情况并不乏先例。古代民间文学作品中，被人们津津乐道的《孔雀东南飞》《梁山伯与祝英台》等爱情故事，无不反映了青年男女追求个人婚姻自由的理想和艺术化的现实。亲子冲突案也侧面印证该种情况。如钱汉章与儿子脱离关系的存查状中说：“未料近年来，逆子野合一流荡滥娼妇萧曾氏，裹绞另居计有七载，遂染嗜好，竟置老父及妻子于不顾。”[27]又鲜邓氏以“逆殴生母”等情把儿子鲜于洪控诉至乡公所，便因儿子外出归家时带有一妾，妻妾双方时生纠葛，鲜母亦被牵涉其中。[28]不难看到，成年男性子孙凭借其能力以及同居、纳妾等方式来寻求自己所想要的伴侣等情况并不少见。而女子相对男子来说受限较多，然也有不顾父母反对而按照个人意愿择定婚姻的情况，父母因疼爱子女而遵从其意亦是人之常情。如曾应兰因家产纠纷将哥哥控诉在案，她的父亲曾廷俊也来到了法庭，对于曾应兰不顾家庭反对而选择的婚姻，曾父“虽忧气，都作罢了，没有根究。”[29]随着现代婚制和婚姻观念的变革，这类婚姻自主行为开始在国家制度、社会观念等层面逐渐得到承认。

另一方面，存续于现代法制中的孝伦理，如不得暴力侵犯父母尊亲、赡养父母尊亲等，仍是具有普遍效能的行为准则。从罪名成立的“暴力侵犯尊亲案”来看，其内容多为家务争执，或因一时言语口角发生抓扯，或因日常生活的细故而生嫌隙，或属父母尊亲的非理诬告，极少有子孙主观故意的伤害行为。而在600多个涉及亲子冲突的案件中，有因杀、伤尊亲行为而获罪的案件共6例，其中3例的犯罪嫌疑人都是或疯或聋哑的非完全民事行为能力人。另外三案中，一为媳妇虐待公婆致死，由夫妻共同承担罪责，后在“监病命弊”；[30]一为嗣子潘元江出于对亲生母亲的偏护而杀害嗣母，其中原因竟有嗣母“随时向邻居说我缺少忠孝二字”；[31]一例仅有判决书且“被告对于杀人原因坚不吐露”，司法官对之并不想多追究，果断判处“死刑，裭夺公权终身。”[32]在此过程中，从法官到民众无不认为杀害尊亲行为的性质极其恶劣，持绝对否定之态度，处以最重刑法亦是人心所向。

再就赡养父母尊亲而言，这基本是人们普遍认可的必尽义务。笔者搜集的亲子间因赡养而发生的纠纷案例，更多地还是因为生活贫困、多子间的权责失衡而发生龃龉。如张扬氏追索养膳便有“继而国战发生，璧城轰炸时发”，其子张焕林“因兵役出外，难于会面”。[33]又谢绍德夫妇以“逆顽夺膳”将次子媳控案，次媳丁氏称长兄“平素滥吸洋烟，在街闲耍，并不顾照父母，衣食是丈夫一人奉养”；长兄谢周瑞辩解道，“刻下小的事路不顺，遂在街闲耍，无钱供养，父母跟他侍俸，丁氏不悦，薄待其亲”，因承担供养父母之责不均而积累的嫌隙跃然纸上。[34]从此类案件的处理结果来看，赡养老人的责任和义务不可因生活贫困、经济恶化等原因而推诿，甚至子孙拖欠债务将家业全部抵押，也要专为老人保留一定膳业以示体恤。尽管实际生活中子孙可能有不敬甚至刻薄行为的发生，然一旦诉诸法庭，其明面上决不会否定供养之责，个人内在道德及外在习俗等足以规范子女履行赡养尊亲之责。

结语

孝道在现代法制中的转型，多在民事领域：子女与父母的法律地位平等，摒弃了传统律法中的尊卑等级观念，有利于纠正片面强调子孙幼辈的强制性义务等异化孝道的倾向。承续主要集中于刑事领域：以“尊亲属”之名确立的同罪异罚原则明确标榜了对孝道伦理的肯定，相关法条以底限道德为界、侧重对外在行为的考察而更具操作性。总之，现代法学专家们既淘汰了不符合民情的条文，又有对孝道伦理的坚守，充分展示了其“会通中西”的良苦用心，具有相当的理论合理性。不过，把孝在近现代法律中的这种变革具体运用到社会实践时又呈现出了更为复杂的情况，出现了偏离甚至悖离制度设计者初衷的情况，这对今天反思孝在当代中国的时代转换仍有参考价值。

首先，“偏离”表现最突出也是占比最多的情况，当属承继孝伦理而来的“暴力侵犯”类法条在亲子冲突案中的被滥用和工具化。在这些走向法庭的亲子争讼案中，赡养、家庭财产的分配、个人婚姻感情生活的争执，往往首先被父母尊亲冠以旧律中的“逆伦”罪名，或新法中的“伤害罪”罪名。如向洪章以“逆伦逞凶、伤害直系血亲尊亲属”将儿子向大显控诉在案，却发现控告人的身体“无伤可验”，该案实乃双方因分家发生了比较激烈的言语冲突。[35]其次，父母尊亲在案中常欲借助法庭权威而呈逼人之势。如李尹氏控诉儿子伤害罪案中，有“我头上的伤是我向他要分管约据跟他追，自己跌在地下而成的”，目的在于以此要挟儿子交出分业契约。[36]更甚者，还有以诬告方式来控告不顺从己意的儿子。如周蜀光因“谋产逆伦”被送至县法院，经审理得知，周的祖父在世之时因其父亲“嗜吸洋烟不务正业”曾将家中产业“按股均分”，然父亲于祖父逝世后仍全面“把持”家业，周蜀光曾以“侵占”控案来要求返还分业，进而引起了父亲此番虚假控诉。[37]上述控案中，父母尊亲的行为总体表现为不论是非曲直，但凭借孝顺与否论对错。这种将孝泛化为最高准则的行为，自然亲情早被抛诸脑后，孝规范反沦为其泄愤或谋利的策略或手段。

其次从变革的方面来看，“偏离”集中表现为子孙幼辈在追求自由平等时，受新思想、新制度激发的偏激情绪左右而走向极端，不仅亲亲之情受到侵蚀，个人也并未获得更多的幸福和自由。如璧山县吴克成曾不顾家庭反对与族孀范氏成婚而被父亲逐出家门，其与范氏在外生活五年后，因“无法独立”只好再次回到璧山，父亲不予原谅，最终发生了吴克成勾串隔壁场镇米商刘树德伪造父亲印章盗卖租谷之事。[38]又，以“嫌贫悔婚”将父母控诉在案的女子张九，在其顺利成婚的几个月后，其夫家又以“携物潜逃”将其存查在案。[39]张九潜逃的具体原因虽未能知，然张九时年仅19岁，其父母知道男方“说过两次婚姻”都未成功，也比较了解对方的家庭情况，并非完全不为女儿考虑。这为我们提供了思考问题的多维角度。这些跟父母彻底决裂的子女，与鲁迅观察到的娜拉出走后“不是走向堕落就是返回家庭”的命运何其相似！缺乏独立自主的经济能力，何以支撑个人的自由？离开了家庭的个人又何以安身？

应该说，上述问题在当今社会依然存在，只是占比或是程度有所不同。如何理性地看待这类问题，深刻把握孝道的丰富内涵是关键。首先，孝道的相关规范具有历史特殊性，我们应根据时代和具体情境予以重新审视。其次，从孝规范的工具化现象应该看到，传统律法中的孝规范维护了古代中国的家国秩序，然随着时代变化，其僵化和异化的部分使得孝道的本真内涵晦暗不明甚而面目全非，对这些不能适应现代社会的孝规范应予以摒弃。再者，从子女在亲子冲突中的极端化表现还应看到，近代伴随西方的坚船利炮强势而来的“个体”思潮虽是现代文明的基点，但除了高扬的平等自由等权利外，责任与道德亦是其相辅相成的应有内涵。在吸收现代个体本位思潮的同时，还应看到西方社会对“个体”的认知亦有漫长的发展历程，既有积极影响也有消极后果。而孝道蕴含的情感因素和德性因素则能为抵御这些消极影响提供丰富的思想资源，这也正是实现优秀传统文化现代转换的接榫点。作为道德规范的孝，依旧是个人德行修养的基点，具有维系社会合理存在的永恒意义。

注释：

①本文所用南部、璧山、南溪三地档案均直接来自四川大学西南文献中心所藏的数字化档案，原件分别藏于今四川省南充市南部县档案馆，今重庆市璧山区档案馆，今四川省宜宾市南溪区档案馆。参考文献中不另注明。

②传统律中“杀伤尊亲”的律条已有详细梳理和解读，参见黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，华东政法大学学报，2010年4期。传统律中“不孝罪”法条演变亦有详细梳理，参见史雯雯：《唐律“不孝罪”及其流变》，南昌大学硕士论文，2013年，第11-20页。

③田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社，1999年，“恶逆”“不孝”见第85页，分则性的各条将在后文中分别论及，此不赘述。

④吴虞：“二十七日”条，《吴虞日记》(上册)，四川人民出版社，1984年，第39页；田苗苗整理：《吴虞集·说孝》，中华书局，2013年，第17页。

⑤《礼记·昏义》详见王文锦译解：《礼记译解》，中华书局，2016年，第943-949页；中国婚礼产生、演变及社会功能参见王玉波：《中国婚礼的产生与演变》，《历史研究》，1990年第4期。

⑥依次见大理院十年上字第1050号、七年上字第972号、抗字第69号，郭卫编，吴宏耀、郭恒、李娜点校，《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社，2013年，第401、396、391页。

⑦历代“卑幼私擅用财”的法条梳理，详见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2014年，第17页。

⑧“加重主义”详见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2014年，第32页。

⑨近代礼部刑法的杀伤尊亲属法条梳理参见魏顺光：《会通中西：近代刑法变革思想的再考量——以“杀伤尊亲属”为考察基点》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2013年第1期。