洗钱罪的保护法益

张明楷

我国刑法学界一直重视对洗钱罪的研究。〔1〕本文所称洗钱罪，仅指《刑法》第191条规定的洗钱罪，不包括《刑法》第312条规定的赃物犯罪与第349条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。在《刑法修正案（十一）》通过前，学者们主要围绕应否扩大洗钱罪上游犯罪的范围，以及自洗钱能否入罪等问题展开讨论；在《刑法修正案（十一）》通过后，相关论著主要就自洗钱入罪所产生的罪数、共犯等问题展开了讨论。〔2〕笔者于2022年2月8日以“洗钱罪”为主题在“中国知网”检索时，显示有1765篇论文；以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”为主题检索时，显示有106篇论文（而且，其中有的论文主要讨论的是洗钱罪）；而以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”为主题检索时，显示仅有56篇论文。

在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称赃物犯罪）与洗钱罪（含自洗钱）并存的立法例之下，如何解释洗钱罪的构成要件，以及如何处理洗钱罪与赃物犯罪的关系，取决于如何认识洗钱罪的保护法益。这是因为，“唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件，正确无误地把握不法构成要件本所要把握的犯罪行为，精确地界定出各个不相同的单一构成要件彼此间的界限。”〔3〕林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第10页。就构成要件行为而言，倘若认为洗钱罪的保护法益是或者主要是金融管理秩序，就要求洗钱行为利用金融机构、金融产品、金融手段等（以下一般简称金融系统）。如果掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，与金融系统没有任何关系，却仍认为该行为侵犯了金融管理秩序，并以洗钱罪论处，就明显不当。〔4〕有学者指出：“不管洗钱活动是否经过银行或其他金融机构进行，由于洗钱活动使得大量赃款进入流通领域，不受国家控制，使国家金融安全受到威胁，必然严重破坏国家金融管理秩序。”马克昌主编：《百罪通论》（上），北京大学出版社2014年版，第270页。根据这一观点，任何财产犯罪的行为人将赃款置于流通领域也都破坏了金融管理秩序，但这一结论可能存在疑问。反之，如果认为洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动，则不需要洗钱行为利用金融系统。例如，国家工作人员甲收受乙行贿的一套房屋，丙知情却仍然用一幅价值800万元的名画与甲交换了房屋。倘若认为洗钱罪的保护法益是或者主要是金融管理秩序，就难以认为丙的行为构成洗钱罪。如若认为洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动，则丙的行为就构成洗钱罪。就行为主体而言，在上游犯罪的本犯能够成立洗钱罪的前提下，如何妥当说明洗钱罪与赃物犯罪及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的关系，也取决于如何确定洗钱罪的保护法益。本文首先分析有关洗钱罪保护法益的主要观点，然后发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。

一、通说观点

通说认为，洗钱罪是复杂客体（复杂客体说），即洗钱罪保护双重法益。通常的表述是：“洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。”〔5〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（第5版·上），中国方正出版社2013年版，第488页。“洗钱行为不仅侵害国家金融管理秩序法益，而且侵害司法机关正常活动法益，但以国家金融管理秩序法益为主要法益。”〔6〕安汇玉、汪明亮：《自我洗钱行为当罚性分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期，第111页。

如后所述，将金融管理秩序作为洗钱罪的（主要）保护法益是成立的。问题是，能否同时将司法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益？本文对此持否定态度。

第一，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，就不能说明，为什么A为保险诈骗犯B跨境转移资产的行为成立洗钱罪，而甲为普通诈骗犯乙跨境转移资产的行为不成立洗钱罪。

从行为方式与行为结果来看，上述A与甲的行为都破坏了金融管理秩序与司法机关的正常活动。但根据现行刑法的规定，甲的行为不成立洗钱罪。或许有人认为，甲的行为之所以不成立洗钱罪，是因为《刑法》第191条没有将普通诈骗罪规定为洗钱罪的上游犯罪，所以其行为不符合洗钱罪的构成要件。但这一回答过于形式化，因而缺乏说服力。如果追问刑法为什么不将普通诈骗罪规定为洗钱罪的上游犯罪，显然是因为《刑法》第191条有其特殊的保护目的。〔7〕其中也表明刑法对金融诈骗罪与普通诈骗罪的评价不同，因而采取的刑事防范对策也不同。换言之，在现行立法例之下，之所以A的行为成立洗钱罪，甲的行为不成立洗钱罪，是因为两种行为侵犯的法益不完全相同。而这一点是上述复杂客体说难以解释的。

第二，如果说洗钱罪的保护法益包括司法机关的正常活动，就不能说明，为什么自洗钱成立犯罪，而本犯实施的“自掩饰、自隐瞒”行为并不成立《刑法》第312条的赃物犯罪。〔8〕或许有人认为，由于自洗钱成立犯罪，故本犯实施的“自掩饰、自隐瞒”行为也应成立《刑法》第312条的赃物犯罪。笔者不赞成这种观点，对此只能另撰文探讨。

经《刑法修正案（十一）》修改后的第191条，虽然没有直接肯定上游犯罪的本犯可以构成洗钱罪（自洗钱），但从修改背景、修改内容等来看，《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第191条的一个重要目的，就是使上游犯罪的本犯成立洗钱罪。〔9〕参见黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（上册），中国法制出版社2021年版，第471页。这就说明，不能以上游犯罪的本犯缺乏期待可能性为由，否认自洗钱行为成立洗钱罪。

然而，犯罪人毁灭自己的犯罪证据、向司法机关作虚假供述，以及掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其收益的行为，即使妨害了司法，也不成立妨害司法的犯罪。因为刑罚是一种重大的剥夺性痛苦，古今中外，犯罪人为避免刑罚处罚所实施的掩饰、隐瞒所犯罪行（包括犯罪所得及其收益）的妨害司法行为，都被认为缺乏期待可能性，而不被追究刑事责任。显然，如果将司法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益，同时认为自洗钱构成犯罪，就有自相矛盾之嫌：洗钱罪的保护法益包括了赃物犯罪的保护法益，上游犯罪的本犯对赃物犯罪缺乏期待可能性，但对洗钱罪不缺乏期待可能性。反过来说，如果认为洗钱罪的保护法益包括司法机关的正常活动，就应当否认自洗钱成立犯罪，但如上所述，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第191条的修改，明显旨在肯定自洗钱行为构成犯罪。

第三，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，就难以说明，洗钱罪与赃物犯罪及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪之间究竟是什么关系。

例如，有观点认为，“本罪（即洗钱罪——引者注）侵犯的客体是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动。”赃物犯罪的客体“是司法机关的正常活动”。“对于针对毒品犯罪所得及其收益实行的掩饰、隐瞒行为，由于从规定本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的法条之间的关系看，属于法规竞合，应适用特别法优于一般法的原则即按本罪处理。”〔10〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社·高等教育出版社2022年版，第419、560、420页。

可是，特别关系的基本特征是，甲法条（特别法条）记载了乙法条（普通法条）的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（或要素）使之与乙法条相区别。〔11〕Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 858.换言之，只有作出更多限定，使得犯罪成立范围更窄的法条，才可能成为特别法条。但规定洗钱罪与赃物犯罪的两个法条之间，并不具备这样的特征。一方面，倘若单纯从法条关系来说，撇开构成要件行为不论，与赃物犯罪的行为对象（上游犯罪）特别宽泛相比，洗钱罪的上游范围更窄；符合赃物犯罪构成要件的行为，并不一定符合洗钱罪的构成要件。在此意义上说，洗钱罪是特别法条。但另一方面，从行为主体来说，赃物犯罪的主体需要具备更为特殊的条件。亦即，洗钱罪的主体没有任何限制，包括上游犯罪的本犯与第三者，而赃物犯罪主体只是第三者，不包括本犯，因而行为主体的范围更窄。在此意义上说，赃物犯罪是特别法条。于是，洗钱罪与赃物犯罪互为特别关系：就行为对象而言，洗钱罪是特别法条；就行为主体而言，赃物犯罪是特别法条。然而，倘若在不同层面上互为特别关系，就没有办法按真正的特别关系来处理案件。当本犯外的第三者的行为同时触犯洗钱罪与赃物犯罪时，如果检察官认为应当适用特别法条以洗钱罪论处，辩护人也完全有理由主张适用特别法条以赃物犯罪论处。反过来说，如果互为特别关系，就不可能是法条竞合的特别关系，只是一种交叉关系。但交叉关系并不是法条竞合，而是想象竞合，应当从一重罪处罚。〔12〕参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期，第127页以下。

法条竞合时，一个行为虽然符合数个法条规定的构成要件，但只适用一个法条，是因为适用一个法条就已经可以完全清偿该行为所具备的全部不法内容与责任内容。〔13〕Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 846.据此，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，而赃物犯罪的保护法益只是司法机关的正常活动，就应当认为，司法机关将一个行为认定为洗钱罪时，就完全评价了该行为对司法机关正常活动的侵犯这一不法内容，进而也清偿了其责任内容，因而二者具备特别关系的本质。但是，特别关系不可能只是一种实质的判断，实质判断的前提是形式判断，即特别法条所规定的犯罪成立要素中，是否包含一个进一步的特别要素，使之与普通法条相区别？但如上所述，就行为主体这一要素而言，与洗钱罪相比，赃物犯罪包含了一个进一步的特别要素（本犯以外的第三者）。既然如此，就不能逾越特别法条的这一形式特征，直接根据实质特征肯定洗钱罪是特别法条。这反过来说明，复杂客体说对洗钱罪保护法益的确定存在疑问。换言之，只有否认洗钱罪的保护法益包括赃物犯罪的保护法益，才能使洗钱罪与赃物犯罪从形式到实质都不是特别关系。

不仅如此，特别法条的适用以完全符合普通法条的全部成立条件为前提，或者说，特别法条所规定的犯罪成立要素也包含了普通法条所规定的全部要素。〔14〕参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第451页以下。例如，德国、日本刑法规定了故意杀人罪与得承诺杀人罪，刑法理论没有任何争议地认为，得承诺杀人罪是特别法条，〔15〕Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 849；山口厚『刑法総論（第3版）』（有斐閣，2016年）395頁参照。因为得承诺杀人罪在具备故意杀人罪的全部要素的前提下，另外必须具备“得到被害人承诺”这一要素。可是，普通法条并不存在一个多于特别法条的其他要素或者特征。但如上所述，上游犯罪本犯的自洗钱行为虽然符合洗钱罪的成立条件，却不符合赃物犯罪的成立条件，因而不存在特别关系。这也说明，认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，并不能说明洗钱罪与赃物犯罪的关系。

再如，有学者认为，洗钱罪的保护法益“主要是国家金融管理秩序……同时，洗钱行为也是对‘上游犯罪’……实施者所获赃物的窝藏、转移行为，给司法机关工作人员设置了障碍，影响了司法机关对上游犯罪证据的追查和赃款的追缴，所以，司法秩序也是本罪的保护法益之一。”同时认为，洗钱罪与赃物犯罪之间“属于想象竞合犯”。〔16〕参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第318、462页。

然而，想象竞合的实质是一个行为侵害了数个犯罪的保护法益，〔17〕山口厚『刑法総論（第3版）』（有斐閣，2016年）407頁参照；另参见张明楷：《刑法学》（第6版·上），法律出版社2021年版，第644页；同上注，第402页。如果对一个行为的法律评价能够包含对该行为不法的全部评价，就不能认定为想象竞合。例如，一个扔石头的行为既毁坏了他人的财物，又伤害了他人的身体时，因为侵犯了两个不同的法益，属于不同种的想象竞合，要同时认定故意毁坏财物罪与故意伤害罪的成立。再如，一个行为同时导致甲、乙二人受伤害时，因为侵犯了两个法益主体的个人专属法益，属于同种的想象竞合，要认定为两个故意伤害罪。〔18〕Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck, 2003, S. 797；大谷實『刑法講義総論（新版第4版）』（成文堂，2012年）490-491頁参照。反之，在法条竞合的场合，当认定一个行为构成抢劫罪时，就不能另评价该行为构成盗窃或者抢夺罪。〔19〕C. Roxin （Fn. 18）, S. 849; 山口厚『刑法総論（第3版）』（有斐閣，2016年）395頁参照。显然，只有认为洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，或者说，洗钱罪的保护法益并不包括赃物犯罪的法益时，洗钱罪与赃物犯罪才可能成立想象竞合。然而，一旦认为洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序与司法机关的正常活动（或司法秩序），就意味着对洗钱罪的评价完全包含了对其侵犯司法机关的正常活动的不法内容与责任内容的评价，适用洗钱罪的法条就已经可以完全清偿该行为妨害司法机关正常活动的不法内容与责任内容，故只能认定为法条竞合，而不可能成立想象竞合。

不难看出，如果认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动，就使得洗钱罪与赃物犯罪之间的特别关系具备实质依据，但二者之间却不具备特别关系的法律特征（形式特征）。反之，只要主张洗钱罪与赃物犯罪是想象竞合，就不能使洗钱罪的保护法益包含赃物犯罪的保护法益（司法机关的正常活动）。否则，就只是形式上可能具备想象竞合的特征，但不具备想象竞合的实质依据。概言之，认为洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，无论如何都难以妥当处理洗钱罪与赃物犯罪的关系。

洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的关系，也说明了这一点。

主张洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的教科书同时指出，洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，“属于法规竞合，但对于这种法规竞合现象，不宜适用处理法规竞合的一般原则即特别法优于一般法原则按窝藏、转移、隐瞒毒赃罪处理，而应适用处理法规竞合的例外原则即重法优于轻法的原则按本罪论处。”〔20〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9版），北京大学出版社·高等教育出版社2019年版，第413页。该书第10版删除了这一内容。

但如上所述，相对于窝藏、转移、隐瞒毒赃罪而言，洗钱罪的行为对象更宽泛，因而成为普通法条。从行为主体来说，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的行为主体需要具备更为特殊的条件（本犯以外的第三者）。亦即，洗钱罪的行为主体没有任何限制，因而包括本犯与第三者，而窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的主体只能是第三者，不能是本犯。既然如此，就应当认为，相对于洗钱罪而言，至少在行为主体方面，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是特别法条。〔21〕至于构成要件行为孰宽孰窄，则难以得出结论。但是，这种在不同层面上互为特别关系的情形，其实不可能是特别关系，只能是想象竞合。所谓重法优于轻法的原则，正是想象竞合犯的处理原则。这反过来说明，主张洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，在洗钱罪与相关犯罪的关系问题上，得出了并不协调的结论。之所以如此，就是因为对洗钱罪保护法益的确定存在疑问。

或许有学者会以笔者在相关论著中发表的看法来反驳本文的观点。例如，笔者认为，盗伐林木罪的保护法益应是森林资源及其合理利用，以及国家、集体、他人对生长中的林木的所有权。〔22〕参见张明楷：《盗伐、滥伐林木罪的重要问题》，载《上海政法学院学报》2021年第5期，第1页以下。同时指出，即使按通说认为盗伐林木罪与盗窃罪是特别关系，二者也可能在某些情形下成立想象竞合。亦即，在盗伐林木行为对财产的侵犯程度不值得科处无期徒刑时，盗伐林木罪与盗窃罪可以是特别关系，按盗伐林木罪论处；在盗伐林木行为对财产的侵犯程度值得科处无期徒刑时，盗伐林木罪与盗窃罪应当是想象竞合，按盗窃罪处罚。〔23〕参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期，第127页以下。其实，笔者在该文中只是按通说假定盗伐林木罪与盗窃罪是特别关系，并且明确指出，“从法益的同一性来看，将二者确定为想象竞合更为合适”。既然如此，洗钱罪与赃物犯罪就既可能是特别关系，也可能是想象竞合。然而，一方面，即使通说认可盗伐林木罪与盗窃罪可能是特别关系，也是因为前者记述了一个进一步的特别特征——行为对象限于林木，并且满足盗窃罪的其他全部要素。可是，如前所述，洗钱罪虽然记述了一个进一步的特别特征——行为对象限于7类上游犯罪，但并不一定满足赃物罪的其他全部要素（即自洗钱时并不满足赃物犯罪的行为主体条件）。既然如此，就不能认可洗钱罪与赃物犯罪是特别关系。另一方面，之所以认为盗伐林木罪与盗窃罪可能是想象竞合，是因为触犯形式上的“特别法条”（《刑法》第345条）的盗伐林木行为，超出了“特别法条”规制的不法程度时，需要适用所谓“普通法条”（《刑法》第264条）处以更重的刑罚。但在我国刑法中，即使退一步认为洗钱罪是特别法条，由于其法定刑重于赃物犯罪，故不存在需要通过适用所谓“普通法条”从一重罪处罚的想象竞合情形。概言之，与盗伐林木罪和盗窃罪之间的关系不同，洗钱罪与赃物犯罪之间不存在既可能是特别关系也可能是想象竞合的情形。

不可否认的是，洗钱行为通常事实上都会妨害司法。但这只是部分乃至多数客观事实，解释者不能将事实强加于规范，不能据此认为刑法规定洗钱罪的目的之一是保护司法活动。例如，虽然诬告陷害行为都会妨害司法，但不能认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护司法活动。〔24〕参见张明楷：《法益初论》（增订本·上册），商务印书馆2021年版，第264-267页。况且，刑法分则将赃物犯罪规定为“妨害司法罪”，否认洗钱罪的法益包括司法活动，并不会削弱刑法对司法活动的保护。换言之，当洗钱行为同时构成赃物犯罪时，按想象竞合处理，反而有利于发挥想象竞合的明示机能，有利于实现一般预防与特殊预防的目的。反之，如果认为洗钱罪的保护法益包括司法活动，即使认为赃物犯罪的主体也可以是上游犯罪的本犯，只是因为本犯不具有期待可能性而不可罚，也会导致洗钱罪成为赃物犯罪的特别规定，同样不利于发挥想象竞合的明示机能。

二、少数观点

与上述复杂客体说不同，少数观点采取了单一客体说，其中主要包括两类学说。司法作用说认为，洗钱罪的保护法益与赃物犯罪的保护法益一样，都是司法机关的正常活动，而不包括金融管理秩序。金融秩序说则认为，洗钱罪的保护法益只是金融管理秩序，而不包括其他法益。

本文第一部分的内容事实上也适用于对司法作用说的商榷，由于司法作用说否认洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序，本部分需要对司法作用说的理由与观点展开讨论。

主张司法作用说的学者，从正反两个方面提出了自己的理由。亦即，一方面正面肯定洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动，另一方面，从反面否定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。

正面肯定司法机关的正常活动是洗钱罪的保护法益的理由，主要是洗钱罪的性质与赃物犯罪的性质相同。例如，有学者指出：“洗钱不仅是一种逃避犯罪惩处的妨害司法犯罪，而且更是一种有关赃物处置的妨害司法犯罪。它与伪证罪、妨害作证罪、扰乱法庭秩序罪等非赃物罪有区别，但与窝藏、转移、收购、销售赃物罪相近似。洗钱罪与赃物罪都是对赃物的非法处置，只不过赃物罪是直接的掩盖和隐瞒，而洗钱罪是更进一步的掩饰，使非法所得合法化。但两者在妨害司法活动这一点上并无本质区别。既然赃物犯罪被视为妨害司法罪，与其相同性质的洗钱罪也应作为赃物罪，归属于妨害司法罪中。”〔25〕卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第67页。概言之，“洗钱罪的本质在于使违法所得及其产生的收益得以存续和维持，从而妨害刑事侦查和诉讼，使司法机关无法追缴犯罪所得。”〔26〕李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第48页。亦即，只有司法机关的正常活动，才是洗钱罪的保护法益。

然而，所谓洗钱犯罪与赃物犯罪的性质相同，只是解释者的主观判断，并不符合刑法的规定。亦即，刑法将洗钱罪置于“破坏金融管理秩序罪”一节，就意味着没有将其评价为与赃物犯罪性质相同的犯罪。换言之，倘若重视洗钱罪对金融管理秩序的危害，则不会认为其与赃物犯罪的性质相同。事实上，上述观点只是着眼于构成要件行为方式与行为对象得出的结论，即两种犯罪都是对犯罪赃物的非法处置。但是，即使二者的构成要件行为方式与行为对象基本相同，〔27〕严格地说，二者的构成要件行为与对象存在明显区别：洗钱罪是掩饰、隐瞒7类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质；赃物犯罪掩饰、隐瞒的是犯罪所得及其收益本身。也难以认为侵犯的保护法益完全相同。更为重要的是，如果不是只从构成要件行为推导出保护法益，而是从保护法益解释构成要件行为，就会认为洗钱罪的构成要件行为与赃物犯罪存在明显区别。正如开篇所言，如果认为洗钱罪的保护法益主要是金融管理秩序，就不会认为本罪的构成要件行为与赃物犯罪相同。

而且，如前所述，如果认为洗钱罪的保护法益与赃物犯罪相同，就难以解释为什么上游犯罪的本犯成立洗钱罪（自洗钱），却不成立赃物犯罪。在保护法益都是司法机关的正常活动的前提下，不可能认为本犯对洗钱罪具有期待可能性，而对赃物犯罪缺乏期待可能性。只有承认洗钱罪的保护法益不同于赃物犯罪，才可能回答这一问题。

主张司法作用说的学者，反面否定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益的理由，主要有以下几点。

第一个理由是，将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益，是着眼于社会的整体情况，并非单个个体的洗钱行为。亦即，主张洗钱罪的保护法益是或主要是金融管理秩序的学者犯了一个共同的错误，就是将整体洗钱行为的社会危害性等同于个体洗钱行为的社会危害性。可是，在我国庞大的经济体面前，如果认为个体洗钱行为能对国家金融安全造成危害无疑是天方夜谭。据此，不应将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益。〔28〕参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第43页以下。

在本文看来，倘若说金融安全是洗钱罪的保护法益，这种反对观点便忽略了洗钱罪的累积犯特点。当人们说洗钱罪危害的是国家金融安全时，并不是说任何一个具体的洗钱行为都能导致国家金融安全被破坏，而是从累积犯的角度而言的。所谓累积犯，是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害，只有同种类的行为大量累积之后才可能对法益造成实害。〔29〕Vgl. L. Kuhlen, Der Handlungserfolg der strafbaren Gewässerverunreinigung, GA 1986, S. 389 あ.一般来说，对国家存在及其制度、国家运作条件、经济制度或秩序的犯罪，属于累积犯。〔30〕Vgl. Roland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002, S. 116 あ.例如，一起接送不合格兵员案，不可能造成国防利益的实害与具体危险，但同种类行为的大量累积，则会给国防利益造成实害与具体危险。再如，一起伪造货币或者使用假币的案件，不可能导致国家货币的公共信用遭受侵害，但同种类行为的大量累积，则会使国家货币的公共信用遭受侵害。同样，一起洗钱案件不可能给国家金融安全造成实害，但同种类行为的大量累积，则会使金融机构成为服务于犯罪的机构，使金融系统变质，金融管理秩序与金融安全就必然遭受侵害。显然，只要承认洗钱罪是累积犯，第一个理由就难以成立。

第二个理由是，“洗钱犯罪侵害金融安全的宏观视角过于抽象，相比之下，洗钱对国家司法活动的侵害更具有现实性、直观性，而对国家司法活动的侵害，就是对国家司法权的侵害，司法活动是司法权得以实现的具体体现。”〔31〕李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第48页。

将金融管理秩序或者金融安全确定为洗钱罪的保护法益的确比较抽象。而且，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益。”〔32〕［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期，第58页。但是，其一，如后所述，刑法理论完全可以进一步在金融管理秩序的范围内，对保护法益进行具体描述。其二，“要能够说是法益，必须具有经验上可能把握的实体，而且，该实体对人是有用的。可以说，法益概念在与人和事物相联系的同时，通过价值与事实的联系，给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。没有满足这种经验的现实性及其与人的关系性的要求的存在，不能说是刑法应当保护的法益，将其作为理由的刑事立法就不具有正当性。”〔33〕松原芳博「刑事立法と刑法学」ジュリスト第1369号（2008年）71頁。换言之，如果表述虽然抽象，但具有经验上可以把握的实体，则仍然可以作为保护法益。金融活动是具体的，金融管理秩序当然是可以把握的实体；“金融安全”与公共安全法益一样，也具有经验的实在性。其三，将金融安全作为洗钱罪的保护法益，意味着洗钱罪是抽象危险犯；刑法理论不可能脱离刑法的规定与犯罪的本质，一般否认抽象危险犯的保护法益，将所有的抽象危险犯都解释为实害犯。概言之，解释者不能用普通实害犯的逻辑，来论证抽象危险犯的保护法益。

第三个理由是，“只有某种社会关系必然地遭到某种犯罪的侵害，且法律规定处罚该种犯罪正是为了维护该种社会关系，该社会关系才是该种犯罪侵犯的客体，进而根据该种犯罪侵犯的客体来认识该种犯罪的本质。按照这一规则，金融管理秩序或金融管理活动等都不能成为洗钱罪的客体，因为，按照法律的规定，并不是所有洗钱犯罪都会侵害到金融管理秩序或金融管理活动。从本质上看，洗钱犯罪属于赃物犯罪的范畴。赃物犯罪作为一种对先前犯罪所得的赃物进行处置的行为……赃物犯罪实际是对司法机关追究犯罪行为的正常活动的侵害。因此，笔者赞同赃物犯罪侵犯的客体是司法机关正常活动的观点。”〔34〕张翔飞：《洗钱罪构成要件探析》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2001年第3期，第107页。还有学者所称的“以金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体不具周延性”，〔35〕卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第67页。也可谓相同理由。

上述观点所确立的这一规则是成立的，本文完全赞成。例如，如果并不是所有盗窃罪都侵害了他人财产所有权（如盗窃毒品），就不能将所有权确定为盗窃罪的保护法益。再如，如果并不是所有抢劫行为都侵害了他人的生命、身体健康，就不能将生命与身体健康确定为抢劫罪的保护法益。尽管如此，本文也难以赞成上述观点的其他结论。

首先，认为洗钱罪属于赃物犯罪的范畴，只是解释者的归纳，缺乏法律根据。因为刑法分则是借助法益对犯罪进行体系安排的。“刑事立法上系以不法构成要件所要保护的法益为准，而将保护相同或相似法益的不法构成要件，同列在一个罪章之中。”〔36〕林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第11-12页。在赃物犯罪早已存在的前提下，刑法没有将洗钱罪与赃物犯罪规定在同一节，而是规定在“破坏金融管理秩序罪”一节，就表明洗钱罪不属于赃物犯罪的范畴。只有当刑法将洗钱罪规定在赃物犯罪之后时，才能得出洗钱罪属于赃物犯罪的范畴的结论。

其次，如前所述，持上述观点的学者是以自己设定的构成要件为根据推导出保护法益，而不是以保护法益为指导解释构成要件的。例如，持上述观点的学者指出：“我国刑法规定的洗钱手段，既有通过金融手段的洗钱，也有其他非金融手段的洗钱。金融手段的洗钱是指通过金融机构使用融资手段对犯罪所得及其收益的不法性质和来源进行掩饰和隐瞒。我国《刑法》第191条规定的5种具体洗钱行为中，前4种具体洗钱行为主要是金融手段的洗钱行为，第5种洗钱行为主要是非金融手段的洗钱行为。”〔37〕张翔飞：《洗钱罪构成要件探析》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2001年第3期，第109页。不难看出，上述观点之所以认为金融管理秩序不是洗钱罪的保护法益，是因为只有金融手段的洗钱侵犯了金融管理秩序，而非金融手段的洗钱没有侵犯金融管理秩序，故不可能将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益。这一观点显然是以自己设定的洗钱行为类型为根据，来否认洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序，而不是先确定洗钱罪的保护法益，再根据该保护法益确定构成要件。诚然，法条对构成要件的描述本身，也是确定犯罪的保护法益的重要根据，但法条所处的体系地位，对确定犯罪的保护法益起着更重要的作用，应当首先根据保护法益调整对构成要件的理解，而不是相反。所以，认为洗钱罪属于赃物犯罪的范畴，不是以保护法益为指导得出的结论。

最后，上述观点的前提不符合同类解释规则。亦即，上述观点认为，洗钱行为包括金融手段与非金融手段，由于非金融手段的洗钱行为并不破坏金融管理秩序，所以，只能将司法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益。可是，认为《刑法》第191条第1款前4项规定的是金融手段，第5项规定的是非金融手段的解释结论便存在疑问。《刑法》第191条第1款前4项列举的是洗钱的具体手段，这些手段的共同点就是“通过金融机构使用融资手段对犯罪所得及其收益的不法性质和来源进行掩饰和隐瞒”。既然如此，对于第5项的兜底规定就必须进行同类解释。众所周知，同类解释规则的基本含义是，任何一个一般概念取决于处在它前面的特定概念。亦即，当法条首先列举了具体（特定）事项然后采用概括性、抽象性的用语时，必须将概括性、抽象性用语限定为与列举的具体事项相类似的事项。其中的概括性、抽象性规定就是兜底规定。例如，倘若法律规定，“禁止将住宅、房间、办公室或者其他地方作为赌博场所”，那么，这里的“其他地方”就不包括跑马场中户外的赌客席。因为前面列举的特定场所都在室内，而没有室外。〔38〕望月礼二郎『英米法』（青林书院新社，1981年）116頁参照。显然，采用同类解释规则时，应当对法条列举的具体事项进行归纳，找出其共同特征（可能形成一个上位概念），兜底规定的事项必须具备该共同特征（处于上位概念之内）。所以，只要认为《刑法》第191条第1款前4项规定的是金融手段的洗钱，第5项规定的也只能是前4项没有列举的金融手段，而不能是非金融手段。不难看出，只要遵守同类解释规则，认为洗钱罪的手段仅限于金融手段，就不能否认金融管理秩序是洗钱罪的保护法益，因而不能认为洗钱罪的保护法益仅限于司法机关的正常活动。

第四个理由是，“国外刑法一般不将洗钱罪归类于金融犯罪”，将洗钱罪归属于经济犯罪的有俄罗斯和中国。〔39〕参见卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第67页。“在俄罗斯刑法中洗钱罪属于经济活动中的赃物罪。这样在世界上将洗钱罪归属于金融犯罪的唯有中国了。虽然每个国家可以有自己的立法模式，但我国立法者不能不考虑世界各国几乎一致地将洗钱罪不作为金融犯罪的立法现状，因此在以后刑法修改时，宜对洗钱罪的归属作出调整。”〔40〕同上注。

首先，上述归纳可能存在疑问。例如，日本刑法典规定了赃物犯罪，单行刑法另规定了几种具体的洗钱罪，〔41〕日本在《关于国际协力下为防止助长有关管制药物等不正行为的麻醉药品、精神药品取缔法等特例的法律》（一般简称《麻药特例法》）、《关于对有组织的犯罪的处罚及犯罪收益的规制的法律》（一般简称《有组织的犯罪处罚法》）及《关于防止转移犯罪收益的法律》（一般简称《犯罪收益转移防止法》）三个特别法中规定了几种具体的洗钱罪，主要是隐匿、收受不法收益的行为。但日本刑法学界均在“经济刑法”中研究洗钱罪，〔42〕中山研一ほか編著『経済刑法入门（第3版）』 （成文堂，1999年）349頁以下、斉藤豊治ほか編著『新経済刑法入门（第3版）』（成文堂，2020年）106頁以下参照。并将洗钱罪具体归入“金融犯罪”〔43〕芝原邦爾ほか編『ケ-スブック経済刑法（第3版）』（有斐閣，2010年）223頁以下参照。“围绕银行业务的犯罪”〔44〕山口厚編著『経済刑法』（商事法務，2012年）119頁以下参照。“与金融业务相关联的犯罪”〔45〕西田典之編：《金融業務と刑事法》（有斐閣，1997年版）81頁以下参照。。而且，日本学者明确指出：“洗钱（Money Laundering），是指利用金融系统净化犯罪行为不法所得的资金，使其伪装成合法的资金而表现出来的过程。”〔46〕山口厚編著『経済刑法』 （商事法務，2012年）119頁；［日］芝原邦爾：『経済刑法研究（下）』（有斐閣，2005年）467頁参照。再如，法国刑法典并不是只在第二卷的“毒品走私罪”中规定了毒赃洗钱犯罪，而是在第三卷的第二编“其他侵犯财产罪”的第四章专门规定了洗钱罪，并未将洗钱罪归入妨害司法的犯罪。曾任联合国打击洗钱和犯罪署反洗钱顾问的法国学者迪皮伊 -达侬所著的《金融犯罪》（Finance Criminelle）一书，所讨论的只是洗钱罪，〔47〕参见［法］玛丽-克里斯蒂娜·迪皮伊-达侬：《金融犯罪——有组织犯罪怎样洗钱》，陈莉译，中国大百科全书出版社2006年版，第1页以下。这也能表明法国学者是将洗钱作为金融犯罪看待的。

其次，即使有的国家刑法将洗钱罪与赃物犯罪规定在同一章节，也不意味着洗钱罪的保护法益仅限于司法机关的正常活动。例如，德国刑法典在“包庇与赃物罪”一章（分则第21章）的第261条规定了洗钱罪，〔48〕根据该条第1款的规定，隐匿来源于上游犯罪的对象，隐匿该对象的来源，或者妨害对来源的侦查、对象的发现、利益剥夺、没收、保全或者产生妨害的危险的，构成洗钱罪。第261条第2款规定，为自己或者第三者取得第1款规定的对象的，或者在取得对象时知悉其来源而保管，或者为自己或者第三者使用第1款规定的对象的，也按洗钱罪论处。从分则体系上看，“包庇与赃物罪”本身便属于侵犯财产罪；〔49〕德国刑法第19章为盗窃与侵占罪，第20章为抢劫罪与敲诈勒索罪，第22章为诈骗与背信罪。从第21章内部的罪名排列来看，〔50〕德国刑法第259条规定的是赃物罪，第260条与第260a条规定的是常业赃物罪、集团赃物罪。奥地利刑法也是在赃物罪（第164条）之后规定了洗钱罪（第165条）。洗钱罪与赃物犯罪似乎属于性质相同的犯罪。但德国刑法理论的通说认为，洗钱罪的保护法益，除了司法作用外，还包括上游犯罪所侵害的法益。也有学者认为，除此之外，适法的金融、经济循环也是洗钱罪的保护法益。〔51〕Vgl. R. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, Vermögensdelikte, C. H. Beck, 2020, 22. Aufl., S. 450.德国判例也认为，洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，一个行为同时符合洗钱罪与赃物犯罪时构成想象竞合，而非法条竞合。〔52〕Vgl. BGHSt 50, 347.

综上所述，否认洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序，认为洗钱罪的保护法益只是司法机关的正常活动的观点，难以成立。而且，上述观点要么只是一种立法论（立法建议），要么是对洗钱罪体系地位的补正解释。但是，其一，如果说上述观点只是一种立法论，就不妨碍从解释论上探讨洗钱罪的保护法益。而且，如果坚持这种立法论，则不应在赃物犯罪外另规定洗钱罪，而应当废除现有的赃物犯罪，设置一个对上游犯罪没有限制的广义洗钱罪。其二，如果是对洗钱罪的体系地位进行补正解释，则需要特别有说服力的理由。其中最为关键的是，在现行立法例之下，是先肯定非金融手段的“洗钱”构成洗钱罪，进而否认金融管理秩序是洗钱罪的保护法益，还是先肯定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益，进而将非金融手段的“洗钱”排除在洗钱罪之外？从解释论的角度来说，应当选择后者。在刑法中将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节的立法例下，补正解释缺乏充足的理由。不仅如此，如果经过补正解释，将洗钱罪与赃物犯罪均作为妨害司法的犯罪，则存在自洗钱构成洗钱罪而“自掩饰、自隐瞒”不构成赃物犯罪的冲突局面。为了避免这种冲突，又不得不转向立法论，建议刑法规定“自掩饰、自隐瞒”的行为也构成赃物犯罪。这恐怕不是合适的路径。

正因为刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”中，一种观点认为，“洗钱罪侵害的客体应该是国家金融管理秩序。将国家金融管理秩序作为洗钱罪的客体，是由洗钱罪的立法归类决定的。”〔53〕刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第426页。

本文肯定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。但不能不承认的是，仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益仍然存在疑问。最为明显的是，倘若行为人通过金融系统对《刑法》第191条规定的7类上游犯罪以外的其他犯罪实施第191条规定的掩饰、隐瞒行为，同样破坏了金融管理秩序时，为什么刑法不将其纳入洗钱罪，而只能由赃物犯罪规制？例如，如若认为，行为人A为保险诈骗犯B跨境转移资产的行为破坏了金融管理秩序，就难以否认行为人甲为普通诈骗犯乙跨境转移资产的行为同样破坏了金融管理秩序。换言之，如果认为洗钱罪的保护法益只是金融管理秩序，那么，对A与甲的行为均应以洗钱罪论处。可是，按照现行刑法规定，对A的行为应按洗钱罪论处，而对甲的行为只能按赃物犯罪论处。倘若认为，对甲的行为也应以洗钱罪论处，显然只是一种立法论，而不是解释论。不难看出，只有认为洗钱罪的保护法益不仅是金融管理秩序，而且还存在另一种保护法益，甲的行为没有侵犯另一种保护法益，才能从实质上说明甲的行为不成立洗钱罪。

三、本文观点

在本文看来，洗钱罪的保护法益首先是金融管理秩序（主要客体），其次还包括上游犯罪的保护法益。

首先，确定洗钱罪的主要保护法益是金融管理秩序具有充分的根据。

在刑法一直存在赃物犯罪的立法例之下，刑法另在“破坏金融管理秩序罪”一节规定洗钱罪，显然是基于洗钱罪对金融管理秩序的危害，旨在保护金融管理秩序。诚然，本节的罪名标明的是行为的性质与结果，但结果其实是保护法益的反面表述。当一个构成要件行为的结果是侵害他人财产时，该犯罪的保护法益当然是他人的财产。同样，当一个行为的性质与危害结果是破坏金融管理秩序时，该犯罪的保护法益当然是金融管理秩序。《反洗钱法》第1条也明确规定：“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。”这充分说明，洗钱罪的主要危害是破坏金融秩序，国家反洗钱及规定洗钱罪就是为了保护金融秩序。

相关国际公约就反洗钱对金融机构提出的一系列制度性要求隐含了下列假定：（1）洗钱是通过银行等金融机构进行的，金融机构具有控制客户活动的能力；（2）金融机构的违规操作和白领犯罪是洗钱得逞的必要条件。即使贸易洗钱已经渗透到国际贸易的各个方面，从定价、品类、数量与包装到支付和保险，从货物贸易到自由贸易区内交易手法的不断翻新，也都离不开金融系统。〔54〕参见高增安：《国际贸易可疑洗钱行为透析》，载《财经科学》2007年第3期，第113页以下。从防范部门来看，相关国际公约大多针对金融机构提出一系列反洗钱的制度性要求。在我国，反洗钱工作主要由金融机构承担。中国人民银行于2003年1月3日颁布了《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，还设立了反洗钱局。“从后果上讲，洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而可能从金融问题上升到经济问题乃至政治问题和社会问题。”〔55〕高增安：《国家反洗钱的理论与战略探讨》，载《社会科学》2010年第2期，第25页。根据法益侵害原理与比例原则，设置刑罚法规处罚某种行为时，要考虑刑罚是不是实现规制目的的有效手段，而要确定规制目的，就必须查明该行为具有什么危害性。〔56〕井田良『講義刑法学·総論（第2版）』（有斐閣，2018年）27頁参照。既然洗钱罪表现为利用金融系统使犯罪所得及其收益合法化，进而危害金融秩序，那么，将洗钱罪的保护法益确定为金融管理秩序，就是妥当的。

其次，应当确定作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序的具体内容。

洗钱罪的保护法益虽然是金融管理秩序，但金融管理秩序的范围相当宽泛，如果不确定其具体内容，也不可能以保护法益为指导解释构成要件。例如，洗钱罪与骗取贷款罪都属于破坏金融管理秩序的犯罪，但二者的具体保护法益不可能相同。一种观点认为，洗钱罪的保护法益是“金融机构的业务经营活动”。〔57〕参见刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第286页。但这一归纳仍然过于抽象，人们同样可以认为，骗取贷款罪侵犯了金融机构的业务经营活动。

本文的初步看法是，作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移的管理秩序，或者说，是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及金融安全。〔58〕关于“阻挡层法益构造”，参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期，第44页以下；和田俊宪「賄賂罪の見方」高山佳奈子、岛田聪一郎編『山口厚先生献呈文集』（成文堂，2014年）367-375頁参照。

一般来说，金融具有接受存款和发放贷款、经纪和交易、承销、咨询和信托等诸多功能。金融机能的金融产品、金融服务及金融手段、工具等，都是为了保护金融机构、存款人和其他客户的合法权益，提高信贷资产质量，保障金融机构的稳健运行，维护金融安全，促进市场经济的发展。任何金融产品、金融服务及金融手段、工具，都不能为犯罪服务，不能服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移，不能使犯罪所得及其收益合法化，这是对金融系统的基本要求。所以，可以将洗钱罪的阻挡层保护法益表述为金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。

保护金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，是为了进一步确保国民对金融系统的信赖及金融安全。一方面，在民法典不承认赃物的善意取得的立法例之下，犯罪所得及其收益面临被冻结、没收的可能性，如果任由犯罪所得及其收益在金融系统流动，就必然危及交易各方的资金安全，严重损害金融机构的声誉，使交易参与者对金融系统的安全性、稳定性产生怀疑，动摇国民对金融系统安全性、稳定性的信赖，不利于金融系统发挥应有的作用。另一方面，洗钱罪对金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序的侵犯，进一步对金融系统接受存款和发放贷款、经纪和交易、承销、咨询和信托等诸多功能产生重大消极影响，从而威胁金融系统的安全稳定。〔59〕参见王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第92页。所以，将国民对金融系统的信赖及金融安全作为洗钱罪的背后层保护法益是妥当的。

由此可以认为，相对于金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序这一阻挡层保护法益而言，洗钱罪可谓实害犯；由于任何利用金融系统的洗钱行为必然同时侵害这一阻挡层保护法益，在此意义上说，洗钱罪也是行为与结果同时发生的行为犯（不需要判断因果关系）；相对于国民对金融系统的信赖及金融安全这一背后层保护法益而言，洗钱罪可谓抽象危险犯。

再次，洗钱罪的次要保护法益是上游犯罪的保护法益。

如前所述，仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益，不能说明为什么通过金融系统掩饰、隐瞒《刑法》第191条规定的7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益的来源与性质的行为，不成立洗钱罪，仅成立赃物犯罪。

本文认为，洗钱罪的保护法益还包括上游犯罪的保护法益。〔60〕有学者指出：“在新形势下，洗钱已超越早期的附属于上游犯罪的单一属性，发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系，升级为非传统性安全问题，这些侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所包含和评价完毕，而且与对上游犯罪的评价内容截然不同。”王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第98页。还有学者指出：“洗钱罪侵犯的客体主要是金融管理秩序，往往超越了上游犯罪本身所侵害的法益。”何萍：《自洗钱入罪的背景、意义及法律适用》，载《上海法学研究集刊》2021年第21卷，第68页。类似表述或许暗含了洗钱罪的保护法益包括上游犯罪的保护法益的观点。上游犯罪的保护法益分为两大类。

第一大类是组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪的保护法益，以及这两类犯罪组织可能实施的犯罪的保护法益。众所周知，黑社会性质组织与恐怖活动组织的一个重要共同特点是，将犯罪收益投资于将来的再犯罪，从而获得更大的收益或者造成更严重的恐怖事件，并且对合法的经济活动造成恶劣影响。〔61〕川出裕敏「日本におけるマネ-ロ-ンダリングの規制」佐伯仁志=金光旭編『日本経済刑法の比較研究』（成文堂，2011年）176頁参照。“由于被清洗过的资金是不遵循任何经济规律运转的，因此赃钱对市场的有效运作构成威胁。”〔62〕［法］玛丽-克里斯蒂娜·迪皮伊-达侬：《金融犯罪——有组织犯罪怎样洗钱》，陈莉译，中国大百科全书出版社2006年版，第26页。我国《刑法》第294条所规定的黑社会性质组织的经济特征是，“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，而其危害特征是，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）指出：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：1. 有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；2. 有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；3. 组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。”显然，黑社会性质组织在具备一定经济实力的前提下，就可以持续非法控制一定区域或者行业，继续实施犯罪行为。同样，恐怖组织如果具备一定的经济实力，就会不断实施恐怖犯罪。所以，将黑社会性质组织与恐怖活动组织的犯罪所得及其收益规定为洗钱罪的上游犯罪的对象，就是为了预防这两类犯罪组织继续实施犯罪。这充分说明，洗钱罪针对这两类犯罪组织具有预备罪的性质，即洗钱行为同时也是这两类组织继续实行其他犯罪的预备行为；刑法将这两类组织的犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，是为了预防这两类犯罪组织再犯罪。所以，这两类犯罪组织所犯之罪的保护法益也是洗钱罪的保护法益。〔63〕一种观点认为，洗钱罪的犯罪客体是“国家对金融的管理制度和社会治安管理秩序”。参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第4版·上册），人民法院出版社2013年版，第309页。在本文看来，这一表述实际上是就上游犯罪的实施主体为黑社会性质组织、恐怖活动组织而得出的结论，因而未能归纳洗钱罪的全部保护法益。

第二大类是毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪5类犯罪的保护法益。从事实上看，实施这些犯罪的主体虽然不一定是犯罪组织，但行为人再犯罪（如毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪）或者持续、连续犯罪（破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪）的危险性很大，行为人会将犯罪所得用于对相关犯罪的再投资，实施新的犯罪。所以，刑法将这5类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，就是为了防止行为人再次或者持续、连续实施这些犯罪。这同样说明，洗钱罪针对这5类犯罪具有预备罪的性质，即洗钱行为同时也是这5类犯罪的预备行为；刑法为了预防这5类犯罪而将其规定为洗钱罪的上游犯罪。〔64〕西田典之編『金融業務と刑事法』（有斐閣，1997年）84頁参照。同理，这5类犯罪的保护法益也是洗钱罪的保护法益。〔65〕一种观点认为，洗钱罪的保护法益是公私财产的所有权和国家金融管理秩序。参见陈兴良主编：《罪名指南》（上册），中国人民大学出版社2000年版，第437页。在本文看来，这一观点也未能归纳洗钱罪的全部保护法益。

或许有人会质疑：《刑法》第191条所列举的7类犯罪，并不是刑法分则规定的最严重的犯罪，为什么洗钱罪的上游犯罪仅限于这7类犯罪？本文的回答如下。（1）虽然危害国家安全罪、危害公共安全罪与军人违反职责罪可谓最严重的犯罪，但这些犯罪一般不会有犯罪所得及其收益，所以，难以成为洗钱罪的上游犯罪。同样，刑法分则第七章、第九章规定的犯罪一般也不会有犯罪所得及其收益，或者犯罪所得及其收益较少，因而难以成为或者没有必要规定为洗钱罪的上游犯罪。（2）侵犯财产罪虽然有犯罪所得及其收益，但行为主体大多是贫困犯，犯罪所得通常用于日常生活消费，而非利用金融系统洗钱。（3）刑法分则第三章第一节、第三节及第六节至第八节所规定的犯罪，要么犯罪所得较少，要么没有犯罪所得，所以，也不需要将其规定为洗钱罪的上游犯罪。（4）诚然，对电信诈骗所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，明显助长了电信诈骗犯罪。在此意义上说，处罚对电信诈骗的赃物犯罪具有防范电信诈骗的作用。但对预备犯的处罚原本就具有例外性，而且，对哪些犯罪处罚预备罪，虽然有一定的实质标准，但最终只能由立法机关决定。所以，各国刑法对洗钱罪的上游犯罪范围是不作限定，还是限定为重罪，抑或仅限定于毒品犯罪与有组织犯罪，只能由各国立法机关决定。也正因为如此，立法机关对上游犯罪的范围可以根据需要适时调整。

由于洗钱行为侵害了金融管理秩序，〔66〕当上游犯罪是破坏金融管理秩序罪时，洗钱罪也侵害了两个具体的金融管理秩序。例如，伪造货币罪的本犯实施洗钱行为的，其上游犯罪侵害了货币的公共信用，洗钱行为侵害了金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，以及国民对金融系统的信赖与金融安全，故并不存在重复评价的现象。同时又具有助长上游犯罪的性质或者导致上游犯罪人再次实施上游犯罪，所以，行为主体没有限定，包括上游犯罪的本犯（不存在本犯缺乏期待可能性的问题）。〔67〕西田典之編『金融业务と刑事法』（有斐閣，1997年）84頁、山口厚編著『経済刑法』（商事法務，2012年）119頁以下参照；川出裕敏「日本におけるマネ-ロ-ンダリングの規制」佐伯仁志=金光旭編『日本経済刑法の比較研究』（成文堂，2011年）176頁参照。基于同样的理由，上游犯罪的本犯自洗钱的，应认定为数罪。〔68〕行为是否成立数罪与数罪应否并罚，不是一回事。

最后，金融管理秩序是洗钱罪的主要法益，上游犯罪的保护法益则是洗钱罪的次要法益。

在此要说明的是，只有当行为同时侵犯了上述两个法益时，才能认定为洗钱罪。一方面，由于刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节，所以，金融管理秩序应当是洗钱罪的主要法益。另一方面，上述两个法益不是选择关系，不是只要侵犯一个法益就可以成立洗钱罪。如果将两个法益确定为选择关系，就会导致对既遂犯的处罚（侵犯金融管理秩序时）与预备犯的处罚（没有侵犯金融管理秩序，只具备上游犯罪的预备性质时）相同，这显然不符合罪刑相适应原则。

对此存在争议的是，非金融手段的掩饰、隐瞒行为是否成立洗钱罪？例如，有学者指出，洗钱罪虽然多数是通过银行等机构来实施的，但也不排除通过非金融渠道进行，如通过汽车交易、不动产交易、法律服务、会计服务、公证服务、奖券、赛马和赌博等，都可能成为洗钱的渠道，进而否认金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。〔69〕参见卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第68页。但是，即使是上述非金融渠道的洗钱，也大多不可能离开金融系统（如需要利用银行卡或者通过银行转账等）。倘若确实与金融系统无关，将相关行为认定为赃物犯罪，也不至于放纵犯罪。

此外，选择性保护法益的确定，要么是由刑法分则条文明确表述的（如我国《刑法》第307条之一），要么是由立法体例特意安排的（如德国、日本将诬告陷害罪规定为独立的一章），〔70〕参见张明楷：《法益初论》（增订版·上册），商务印书馆2021年版，第265页以下。否则就难以确定为选择性的保护法益。〔71〕当然，由于我国刑法分则第六章第一节规定的犯罪，有一些是难以归入其他章节的犯罪，不排除将个别犯罪确定为选择性保护法益的可能性。我国刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节，如果认为洗钱罪的保护法益具有选择性，即使没有侵犯金融管理秩序，只要侵犯了上游犯罪的保护法益或者司法机关的正常活动就以洗钱罪论处，明显不符合解释规则。