负有照护职责人员性侵罪的入罪边界与出罪空间

● 耿轶凡/文

最高检《未成年人检察工作白皮书（2021）》指出，2021年全国检察机关起诉强奸未成年人犯罪17917人，同比上升16.61%。［1］参见《未成年人检察工作白皮书（2021）》，最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#2，最后访问日期：2022年6月13日。而根据“女童保护”基金统计，2021年媒体公开报道性侵儿童的223起案例中，包括教职工、亲人亲属、邻居、其他生活学习接触人员在内的熟人作案占比高达62.7%。［2］参见《“女童保护”2021年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，凤凰网https://i.ifeng.com/c/8E3ThpCGrpJ，最后访问日期：2022年6月13日。经媒体报道而进入公众视野的案例仅系实际发生案例的冰山一角，暴露出特殊职责人员性侵未成年人的严峻形势。《刑法修正案（十一）》新增负有照护职责人员性侵罪，既是对于诸如“鲍某某案件”等挑战伦理道德底线所引起的社会公众愤怒、担忧的积极回应，也顺应了对未成年人性权益分情况、分年龄层保护的立法趋势。

一、负有照护职责人员性侵罪的立法追溯

《刑法修正案（十一）（草案）》第一次审议稿中并无对负有特殊职责人员性侵害予以规制的相关内容。在对外公布征求意见后，广受关注的鲍某某案件引发了社会公众及舆论对保护未成年女性性权利的高度关注。虽该案最终以鲍某某不构成犯罪终结，但其暴露出的以收养为名，利用“养成游戏”恶意规避性同意年龄，逃避刑法规制的问题，亟待立法回应。故在第二次审议稿中，增设了负有照护职责人员性侵罪有关条款。最终，《刑法修正案（十一）》将负有特殊职责人员性侵年满14周岁不满16周岁未成年女性的行为独立成罪，成为刑法第236条之一。本罪的增设虽受民众呼吁、舆论裹挟的影响，但最终成文可以看出，立法对本罪入罪及处罚采取了审慎且克制的态度。

负有照护职责人员性侵罪（以下称本罪），旨在防止承担监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，利用其职责上的便利或机会，或就其职责所形成的优势地位，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性（以下称低龄未成年女性）进行性剥削。相较于强奸、强制猥亵等性犯罪规定，本罪的增设系性犯罪体系中首次出现身份犯［3］参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021年第7期。，且首次对行为主体及行为对象作了双向限定，还打破了传统性侵犯罪中强调暴力手段的惯性思维，将以相对平和甚至不具有强制性因素的方式实施的性侵害纳入刑法规制范围，有助于未成年性被害人法律保护体系的进一步完善。

二、性同意年龄与本罪保护法益

（一）质疑：本罪系性同意年龄的有限提高

本罪的增设系“性同意年龄的限制提高”一定程度上获得了舆论认同。而此观点很难实现逻辑自洽，存在不可调和的矛盾。在质疑上述观点前，须明确性同意年龄的基础概念。性同意年龄，是指法律规定的公民拥有自由意志，可以有效同意与他人发生性关系的底线年龄。我国施行单一的性同意年龄制度，刑法第236条将性同意年龄划定为14周岁。

首先，如果认定本罪是将性同意年龄有限提高至16周岁，其内在逻辑为低龄未成年女性尚未达到性同意年龄，不具有性自主权，故当其与特殊职责关系人员基于“表面同意”或“瑕疵同意”发生性关系时，即可同质于与幼女发生性关系，当以“强奸罪”论。而现行刑法将该行为评价为独立新罪并且规定了相较于强奸罪轻得多的法定刑，这其中蕴含的即是“未达到性同意年龄=没有性自主权”与“性自主权受到侵害”之间的矛盾了。

其次，性同意年龄的有限提高与刑事责任年龄的有条件降低之间的矛盾无法消弭。如认为《刑法修正案（十一）》将性同意年龄有限提高至16周岁，与此同时，将特定罪名下的刑事责任年龄降低至12周岁，在同一刑法体系下难免会自相抵牾。或有观点认为，有条件降低刑事责任年龄是就行为人而言，目的在于惩治行为人以保护他人生命或重大身体健康，而性同意年龄限制提高则是就被害人而论，为了保护其免受特殊责任人员的性侵害，二者并非冲突。但是，二者核心交集在于“年龄”这一价值中立的概念。而法律中年龄的规定常受文化传统、社会变迁、政策导向以及公众认知等因素交叠影响，难以从刑法教义学的立场直接推导［4］参见陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，《中南大学学报(社会科学版)》2021年第5期。，年龄线一经划出，两种身份或两类人即被定义，故此必须审慎为之。我们不能在同一法律语境下，认为一名未成年人早熟，能够明辨善恶，认识到恶性犯罪的后果，而又认为其不够成熟，没有性自主能力，不能对性做出真实意志的表达，这必然也是矛盾的。

（二）论证：本罪保护法益应系低龄未成年女性的性自主权

如若按照前述“性同意年龄有限提高说”，不免导致法益内容笼统含混。本文认为，本罪保护法益应为低龄未成年女性的性自主权。其核心要义在于低龄未成年女性表达自身性意愿、接受或拒绝他人性要求的权利。本罪语境下低龄未成年女性对于特殊职责人员享有性自主权，只不过该权利的行使受到了影响，即当特殊职责人员介入性合意时，其职责的特殊性或由此形成的优势地位，诸如对低龄未成年女性衣食住行等上的经济影响力、对其教育、指导、监督和看护所形成的精神影响力或会长期持续作用于其真实意愿的表达，甚至对其心理健康及价值观形成产生实质性影响，由此产生性剥削。此等影响力对低龄未成年女性虽不能造成强奸罪中的“不能抗拒”状态，但也不可能评价为其真实性意愿的表达——至少应是瑕疵性意愿，也即性自主权的行使受到影响。

而且，在本罪规定的语境下，低龄未成年女性的性自主权是否遭受实质损害在所不问，因为立法者正是通过推定特殊职责人员利用了照护职责所形成地位影响及身份优势介入性合意，即具备了侵犯低龄未成年女性性自主权的危险，也即抽象危险犯。如若评价实质损害，也应成为法定刑升格的判断要素。

三、负有照护职责人员性侵罪的入罪边界

单纯进行文义解释，只要负有特殊职责的人员与低龄未成年女性发生性关系即可入罪，甚至不要求其明确利用在照护关系中形成的优势地位，更未对行为手段有所要求或限制。这虽符合“最有利于未成年人”原则的立法精神，但是，我们也不能罔顾低龄未成年女性的真实性意愿的表达乃至性自主权的正当行使，而堂而皇之地行使刑法家长主义的“过度保护”权力。故此，有必要对本罪入罪条件作限缩解释，兼顾低龄未成年女性的法益保护与特殊职责人员的权利保障，这也是刑法目的与实践价值的应有之义。

（一）廓清主体范围

本罪属于身份犯，仅负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员才可能构成。其立法原意在于该类人员基于上述照护关系极易产生天然优势地位或影响力，使其与低龄未成年女性之间形成“支配”与“被支配”地位，从而对后者实施性剥削。故而对本罪主体有必要做审慎界定，做出实质解释而非形式判断，具体应把握以下要点：一是要实质审查特殊职责人员是否具有利用照护关系所形成的优势地位的可能，继而对低龄未成年女性在性自主权的自由行使产生影响。二是基于该五种特殊职责及等外职责所产生的照护关系，无需苛求其须为法律认可的正式照护关系，即只要特殊职责人员对低龄未成年女性与其存在现实的照护关系或者给予了实质性的照护，即可成为本罪主体。三是照护关系须有一定的持续性，低龄未成年女性基于照护关系的持续存在而产生对特殊职责人员的特殊信赖，形成依从关系时，方可认定。如基于临时性照护职责偶然与低龄未成年女性发生性关系，则不宜轻易入本罪，或可考量其行为手段评价是否构成其他性侵犯罪。

（二）“发生性关系”的内涵及外延

“发生性关系”作为本罪的客观行为要件，应作广义解释还是作狭义理解，学界尚存在争议。从全面保护低龄未成年女性性自主权角度出发，作广义解释可以周密对其权益的保护法网，毕竟现行刑法并未增设负有照护人员“猥亵”罪，且其刑罚配置与猥亵犯罪的法定刑基本相当。“发生性关系”作为在刑法学界长期广泛使用的概念，其含义十分清晰，单指性交行为。而从性犯罪体系的协调性角度出发，本罪也当与强奸罪、强制猥亵罪保持协调，如若对负有照护职责人员在低龄未成年女性未明确表示不同意而发生一般性接触即入本罪，未免会导致本罪的规制范围失之于宽。如特殊职责人员违背15周岁女孩的意志，使用暴力、胁迫手段或其他手段强行与之肛交，不属于现行刑法意义上的“发生性关系”，不构成强奸罪而构成强制猥亵罪；而特殊职责人员经其15周岁养女同意与之肛交的，反而属于“发生性关系”，构成本罪，二者未免出现明显不协调。［5］参见李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，《政法论坛》2021 年第 4 期。综上，本文倾向认定本罪的客观要件宜作狭义理解为性交行为。

（三）低龄未成年女性的性同意无效

如若低龄未成年女性在与负有照护职责人员发生性关系时未违背个人性意愿，系出于自愿，是否可以评价为本罪，在现有立法精神及条文规定下，刑法家长主义的属性突破了此“性同意”的限制，作出对特殊职责人员予以刑法规制的决定。研究其本意，系因低龄未成年女性的性同意本身是在负有特殊职责人员的优势地位及影响力下所作出的，也可诠释为对低龄未成年女性形成“支配地位”或是“隐形强制”，该性同意当属“表面上的同意”而非“真实同意”，此时等同于奸淫幼女强奸罪的性同意无效情形，其不法本质未发生改变，故对本罪的入罪没有影响。毕竟，在照护关系存续期间，特殊职责人员本就对低龄未成年女性的性自主权乃至性健康、性心理的养成都有不可磨灭的影响，因而低龄未成年女性的同意效力即被削弱乃至忽略不计。若非如此，增设本罪的立法意图则会被架空。

（四）年龄认知规则及注意义务

我国现有性犯罪体系实施的是以刑法中奸淫幼女规定确定的“14周岁”这一单一性同意年龄规则。司法解释文件围绕该单一年龄线额外明确认知规则，即对12周岁以下幼女一律认定为明知；对已满12周岁不满14周岁的幼女，如若根据其身体发育、言谈举止、衣着特征等因素综合判断其可能为幼女的，则推定其为明知，即应当明知。本罪设立后，也当对低龄未成年女性适用该认知规则。原因在于，负有照护职责人员基于其特殊职责往往已与未成年低龄女性形成相对稳定的依从关系，其对于低龄未成年女性的实际年龄有相当程度的熟知可能性。但也应意识到，低龄未成年女性的年龄跨度只有两岁，当负有照护职责人员以年龄认识错误作为抗辩理由时，可分以下几种情形予以讨论：一是被害方实际为低龄未成年女性，误认为其已满16周岁时与其发生性关系，对本罪的犯罪对象认识错误，不能认定为具有犯罪故意；二是被害方实际为低龄未成年女性，误认为其为不满14周岁幼女并与其发生性关系时，成立强奸罪未遂与本罪既遂，从一重处理；三是被害方实际为已满12周岁不满14周岁的幼女，误认为其属于低龄未成年女性并与其发生性关系时，在推定明知其实际年龄不成立的情形下，宜以本罪既遂处理。

四、负有照护职责人员性侵罪的出罪空间

刑法第13条“但书”条款是刑事犯罪得以出罪的基本法律依据，但对于增设的新罪，盲目适用该条款极易导致自由裁量权的过度扩张。诚如上述文义解释本罪法条内容所折射出的“只要”“就”的逻辑，如若将处于特殊照护关系下的低龄未成年女性都纳入本罪的保护客体，那么诸如基于恋爱及周边权利等真实同意发生的性关系，亦未造成恶性后果，仅因具备了照护关系就被纳入刑法规制范围内，不免导致本罪刑罚处罚面失之于宽，甚至背离社会朴素认知及公序良俗。故而，探究本罪的出罪空间及标准是为必要。

（一）特殊职责要件的出罪可能

特殊职责是本罪成立的必备要素，基于此角度，考虑其出罪标准如下：一是发生性关系时当以双方照护关系存续为前提。如若低龄未成年女性曾在特殊职责人员收养、监护、教育、看护、医疗之下，但发生性关系时，双方间的照护关系已结束，则不宜入本罪甚至不构成犯罪。二是特殊职责下的照护关系须是持续的。其判断标准为，照护关系的持续之久是否足以使低龄未成年女性对其产生经济上、精神上乃至心理上的依赖。双方的依从关系很难通过短暂、偶然的接洽而得以产生，故而短暂的、临时性的照护关系不能强行赋予特殊职责人员具备“负有照护职责”身份，在构成要件不满足上得以出罪。

（二）基于真实恋爱关系视角的出罪可能

当双方基于实际情感、真实意愿的恋爱关系发生性关系时，该行为是基于低龄未成年女性真实性意愿的表达而非“表面上的同意”，未对低龄未成年女性的性自主权产生抽象危险，那么本罪保护法益也就未受侵害，该行为也当因缺乏违法性而出罪。上述前提应将受特殊职责人员优势地位或影响力产生恋爱关系错觉的情形排除在外。司法实践中甚至存在低龄未成年女性主动甚至采取暴力、胁迫等手段强行与特殊职责人员发生性关系的情形，此等情况下当认为其性自主权并未受到特殊职责人员“优势地位”影响，更遑论性自主权受到侵害——甚至此时当评价为特殊职责人员的性自由意志的违背，该行为也当因欠缺违法性而不宜入本罪。

（三）年龄相近豁免角度的出罪可能