聚众哄抢罪的历史解释*——兼论现行法研究的法史维度

谢 晶

我国现行的《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）第268 条规定了聚众哄抢罪：

聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

聚众哄抢罪在刑法学界的受关注程度极低，“中国知网”收录的专门研究论文仅寥寥数篇，常见的各版本《刑法学》教科书对该罪的介绍通常不超过一页。一方面，学界对聚众哄抢罪的研究存在诸多模糊甚至空白之处；另一方面，这些篇幅有限的作品又在该罪涉及的诸多重要问题上存在较大分歧，尤其在其与盗窃罪、抢夺罪的关系问题上众说纷纭。理论上如此，实践中亦然，司法机关对相关个案的处理存在不小差异。聚众哄抢行为在现实中并不罕见，如果对该罪界定不清，任由实践各行其是，则必然导致与罪责刑相适应原则乃至整个法治原则的背离。

聚众哄抢罪乃1997 年版《刑法》新增，未载于1979 年版。笔者遍翻德、日、法、俄（苏）等近现代各国之刑法典，均未得见该罪名。那么该罪从何而来呢？从现有立法资料来看，聚众哄抢罪首见于刑法的修改稿是在1988 年9 月，①高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，北京：中国人民公安大学出版社2015 年版，第342 页。当年6 月22 日由全国人大常委会法制工作委员会刑法室整理的《政法机关和政法院校、法学研究单位的一些同志对修改刑法的意见》曾提及增设“哄抢公私财物罪”的设想，②高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，第1057 页。但这一文件未载增设之理由。 1989 年3 月最高人民法院刑法修改小组提交的《关于刑法分则修改的若干问题（草案）》亦建议增设该罪，并载立法理由：

近年来哄抢公私财物的现象在一些地区很猖獗，尤其是哄抢林木、煤炭、水产品、铁路材料等情况突出。为此，国务院于1982 年发布了《关于坚决制止哄抢和侵占国家资财的决定》，但禁而不止，愈演愈烈。为打击这种犯罪，保护国家、集体、个人财产，有必要规定此罪。③高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，第1132 页。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的立法理由书的说法也与此相差无几： “一些地方聚众哄抢公私财物的案件时有发生，个别地方甚至聚众哄抢成风，尤其在哄抢国家、集体所有的煤炭、林木、仓储、运输的货物、物资、铁路器材等方面的问题较为突出。”④王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2021 年版，第1004—1005 页。看来该罪的直接来源是我国的现实实践。最高人民法院曾指出，实践中该罪与其他不少罪名相交叉，“如何区别此罪与彼罪是个难题”，有待进一步调研。⑤高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，第1132 页。但遗憾的是三十余年过去，这一问题至今未引起刑法学界的足够关注。或许缘于百年近现代法制史基本上是一部西法东渐史，无论立法抑或法学理论均移植自域外，这一源于本土实践的罪名便因未有域外学者研究过而一直乏人问津。

本文为在一定程度上弥补这一缺憾，尝试从法律史的视角、采用历史解释的方法研究该罪。尽管刑法学与刑法史学各司其职，前者关注现行刑法，后者研究历史上的刑法制度与思想，但“为了把握现行刑法的来龙去脉，刑法学也可能采用历史解释的方法”，⑥张明楷：《刑法学》（上），北京：法律出版社2021 年版，第1 页。且进行历史解释不仅意味着考察现行刑法制定时的历史背景，在必要情况下还可能需要梳理某个法条或概念的发展史，从而寻找其“真实含义”。⑦张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），北京：中国人民大学出版社2011 年版，第73 页。尤其是针对聚众哄抢罪这类不见于域外、来自本土现实实践、在传统时代亦不乏例证的罪名，法律史的视角、历史解释的方法不仅可能而且必要。为此，本文借助中国传统时代的立法与实践经验以古为今用。需要说明的是，在传统时代里，清代留存至今的史料最丰，本文诉诸的传统时代主要是指清代。⑧如未特别说明，本文《大清律例》的主要参用本为薛允升：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，台北：成文出版社1970 年版。引用此本中之律例时不再标注页码，仅注明黄静嘉先生所编之律例编号（为方便起见，改原文汉字字符为阿拉伯数字）。目前理论和实践中关于聚众哄抢罪的分歧和研究空白主要体现在其与盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等其他财产犯罪的此罪与彼罪问题上，本文接下来即从这三方面分节探讨。

一、聚众哄抢罪与盗窃罪的关系

张明楷教授认为，聚众哄抢罪与盗窃罪不是对立关系，聚众哄抢罪的行为同时构成盗窃罪，⑨张明楷：《刑法学》（下），北京：法律出版社2021 年版，第1302 页；邓定永：《“法不责众”执法模式当休矣——对“村民哄抢井盖”事件的法理思考》，《民主与法制时报》2019 年8 月15 日。亦即二者是法条竞合的关系，前者是后者的特别法条。想要明确聚众哄抢行为的性质，如学者所言，一大前提是厘清盗窃罪与抢夺罪的关系。10张开骏：《聚众哄抢财物与聚众“打砸抢”的刑法教义学》，《北方法学》2017 年第2 期；金燚：《聚众哄抢罪的类型限定与司法适用》，《中国刑警学院学报》2021 年第1 期。笔者因不能苟同张明楷教授关于盗窃罪与抢夺罪关系的界定方案，于是也难以认同其对聚众哄抢罪与盗窃罪关系的认定。

（一）抢夺与盗窃的界限在于“公然性”

盗窃罪与抢夺罪的关系问题，是我国刑法学界的一大公案。以张明楷教授为代表的学者批评较早的观点里盗窃罪与抢夺罪的区别在于“秘密与公开”的看法，①较早的观点，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社2016 年版，第500、506 页。认为后者是前者的特别法条。②张明楷：《刑法学》（下），第1298—1300 页。这一批评本身不无道理，但新的解释方案因忽略历史解释的维度而未免产生了遗珠之憾。③目前难以确证抢夺罪究竟承于我国明清时代，抑或来自域外，如1922 年苏俄刑法典以及现行俄罗斯联邦刑法典中亦有此罪。参见顾树森编译：《苏俄新法典》，李秀清勘校，上海：上海人民出版社2013 年版，第168 页；《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京：北京大学出版社2008 年版，第77—78 页。但明清时代的相关案例至少具备重要的参考价值，不应被完全忽视。当然，张明楷教授也声称运用了历史解释，甚至提及“宋朝”与“清律”，但实际上一未引据史料，二乏相关论证，④参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京：北京大学出版社2021 年版，第275—276 页。真正用以“解释”的“历史”仅限于民国时代，⑤张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），第77、80 页。而民国的相关立法与法学理论实际上业已距传统甚远。

“抢夺”行为单独成律始于明，延至清，并被命名为“白昼抢夺”。“抢夺”之前所加的“白昼”一词并非简单的时间状语，而是带有类似成语“光天化日”的意涵，被赋予了“明目张胆、无所顾忌、愍不畏死”等主观恶性方面以及客观方面对社会公共秩序可能造成的损害的评价。虽然如张明楷教授所言，从文义解释的角度来看，今天“盗窃罪”之“窃”有秘密的含义，而“抢夺罪”之“抢”与“夺”并未有“公开”的含义。⑥张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），第77 页。但明清时代的“白昼抢夺”律名因“白昼”二字而确实含有“公然”的意蕴，如《大清律例》“公取窃取皆为盗”的律文小注明言： “公取，谓行盗之人公然而取财，如强盗、抢夺；窃取，谓潜形隐面，私窃取其财，如窃盗、掏摸。”（280-00） “公然”并非简单的“公开”，前者含有对行为人主观恶性以及行为在客观上对社会公共秩序的危害程度的评价，后者只是一种简单的行为事实状态描述。从民国时代开始，“白昼”二字便不再见于各版本的刑法及相关草案，“白昼”二字背后的“公然”（而非简单的“公开”）意蕴也被逐渐遗忘。⑦关于明清时代、民国时代的内容，具体可参见谢晶：《中西文化与古今刑法之间——清代盗律中的时空因素》，《法学杂志》2015 年第2 期。

基于此公然性，白昼抢夺与强盗可谓形成了“特别关系”，律学家所谓“白昼公行，不畏人知，有类于强”。⑧沈之奇：《大清律辑注》（下），怀效锋、李俊点校，北京：法律出版社2000 年版，第588 页。若借用现代刑法学的“法益”概念，即白昼抢夺、强盗这类“公然犯罪”在客观方面可能对社会公共秩序造成损害，所以它们所保护的“法益”相较窃盗律，在财产之外还多了社会公共秩序。白昼抢夺律的产生缘由亦能佐证这一判断：“明于强盗内分立白昼抢夺之条，盖谓此等所犯，不过乘便攫取，出其不意，与公然行强不同，故不与强盗同科。”⑨薛允升：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，北京：法律出版社1999 年版，第535 页。白昼抢夺乃为从强盗之中将情节不那么严重的部分分立出来，亦即前者是后者的“特别法条”。

（二）聚众哄抢罪保护的法益包括社会公共秩序

我国现行《刑法》中的聚众哄抢罪保护的主要法益也是财产与社会公共秩序两方面，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的相关立法说明即道出了此点。10王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1004 页。聚众哄抢罪位于财产罪章，其保护财产法益的意旨不言而喻，而其对社会公共秩序的保护则需诉诸历史解释方能看出。

早在1981 年3 月6 日，全国人大常委会便通过《关于防止关停企业和停建缓建工程国家财产遭受损失的决议》，又有国务院于1982 年5 月15 日发布《关于坚决制止哄抢和侵占国家资财的决定》，禁止哄抢财物的行为。但两个文件均只是针对“国有资财”而非所有种类的财产，且仅言明情节严重的应当依法追究责任。直到1984 年11 月2 日，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的通知，方明确道出类似今天聚众哄抢罪所规定的情节，即“结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物”，以司法解释性质文件的形式，将这类行为与《刑法》中的某种犯罪直接对应起来。

这类行为在当时适用的1979 年版《刑法》中对应的是第160 条流氓罪： “聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7 年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据《解答》，“结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物”的行为属于流氓罪中“寻衅滋事”行为的一种。从流氓罪关于“破坏公共秩序”的表述即可看出，该罪保护的法益是社会公共秩序，故而作为“流氓”行为表现的寻衅滋事以及其中的“结伙哄抢”公私财物行为，侵害的法益自然也是社会公共秩序。

现行的1997 年版《刑法》出台之后，原先流氓罪被分立为聚众斗殴罪，寻衅滋事罪和强制猥亵、侮辱罪等罪名，并继续将社会公共秩序作为保护的法益。其中，被列于妨害社会管理秩序罪章的聚众斗殴罪、寻衅滋事罪不必多言，其保护的法益必然包括社会公共秩序，尤其寻衅滋事罪条文中还专门强调了“破坏社会秩序”这一构成要件。强制猥亵、侮辱罪虽然被列于侵犯公民人身权利、民主权利罪章，且不以在公开的场合为前提，①张明楷：《刑法学》（下），第1145 页。但该罪第2 款将“聚众或者在公共场所当众”犯罪作为加重情节之一，仍体现出对社会公共秩序这一法益的保护。聚众哄抢罪则是从寻衅滋事罪进一步分立而来的，第293 条寻衅滋事罪中明列的行为类型包括“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”，亦即删去了《解答》中“结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物”中“结伙哄抢”这一情节。因是之故，从寻衅滋事罪中分立出来的聚众哄抢罪也隐含了对社会公共秩序这一法益的保护。

正是因为在保护的法益上都包括社会公共秩序，今天的聚众哄抢罪与明清时代的白昼抢夺律、强盗律（而非窃盗律）有更多相似点。只是明清时代的强盗律与今天的抢劫罪相似，相较于抢夺罪、聚众哄抢罪，在“对物暴力”之外还有“对人暴力”，或至少“最低限度”侵犯了被害人的“意识活动自由”。②张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第236—237 页。

（三）考量“公然性”的价值

当然，以上用历史解释的方法解读今天的聚众哄抢罪以及相关的抢夺罪、盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪，可能会让今人不以为然。如张明楷教授对历史解释曾评价道，对某个概念的解释不应当“永远采用该概念在刑法史上的意图与含义”，因为我们所处的社会变幻莫测，历史解释的作用、说服力有限。③张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），第72—73 页。此说有一定道理，当今社会瞬息万变、日异月殊，更毋论古与今之“巨劫奇变”，④陈寅恪：《王观堂先生挽词》，载《陈寅恪先生全集》（下册），台北：里仁书局1979 年版，第1441 页。法律制度、司法实践、法学研究不必也不应拘泥于历史。但是，张明楷教授亦承认，“一个罪的形成和发展过程，会影响我们对其构成要件的解释”。⑤张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第276 页。无论时代如何变迁，总有一些东西因“天不变”而“道亦不变”，只要尚有价值，只要仍契合于当下时代的立法目的，则没有理由拒绝古为今用。那么，上文的历史解释对于今天而言是否还有价值呢？

首先来看“公然性”所表征的客观方面对社会公共秩序可能造成的损害。将社会公共秩序作为刑法保护的一种重要法益，并以之作为区别此罪与彼罪的标准，这样的做法是否可以并应当呢？答案是肯定的。人类不仅仅满足于能够生存下去的状态，还具有从混乱走向秩序的倾向。⑥张明楷：《刑法学》（下），第1349 页。我国现行《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”，便是以整个罪章的形式集中保护社会公共秩序，并以此作为重要标准而区别于其他罪章，第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”也强调保护秩序。

其次是看“公然性”包含的对行为人主观恶性的评价。主观恶性一开始是伦理评价的问题，将行为人的主观心理状态和规范评价统一起来之后，则主观恶性又同时成为法律评价的问题。⑦陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国人民大学出版社2015 年版，第27 页。主观恶性标识了行为人责任的有无及大小，且因“罪由心生”而尤为值得关注，所以古今中外的法律及实践均会不同程度地考量这一问题。以主观恶性的大小作为区分白昼抢夺（抢夺）、强盗（抢劫）与窃盗（盗窃）的重要标准亦是延续这一做法，因此不仅可以而且应当。①参见谢晶：《律贵诛心：清代盗律及实践中的“主观恶性”》，《学术月刊》2021 年第4 期。我国现行《刑法》聚众哄抢罪的立法主要也是基于对行为人主观恶性方面的评价，此为本文下一部分将主要讨论的问题。

一言以蔽之，聚众哄抢罪并非盗窃罪的特别减轻法条，因为前者保护的法益较后者多了社会公共秩序。过去学者不曾关注到二者的这一差别，是因为在讨论盗窃罪与抢夺罪关系之时，忽略了抢夺罪（乃至抢劫罪）隐含的对公然性的考量。公然性包括行为人的主观恶性以及行为在客观上对社会公共秩序可能造成的损害两个方面，对这两个方面的考量在历史上以及今天都有必要性。

二、聚众哄抢罪与抢夺罪的关系

聚众哄抢罪与抢夺罪在我国现行《刑法》之中相邻，罪名中均有一“抢”字，保护的法益均有社会公共秩序。二者有很多相似点，所以在尚未专门对聚众哄抢行为立法的时代常将聚众哄抢行为直接依照抢夺处理。这一现象也能再次佐证，相较盗窃罪而言，抢夺罪与聚众哄抢罪显然有更大的相似性。

在清代，白昼抢夺门内268-19 例曰： “凡黔、楚两省相接红苗，彼此仇忿，聚众抢夺者，照抢夺律治罪。”此外，白昼抢夺律268-00 例第三节言： “若因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财物，及拆毁船只者，罪亦如之。”并附小注强调“亦如抢夺科罪”。道光年间的一桩船只遭风覆侧、引众人抢夺的案例，即被刑部认定应如此处理。②祝庆祺等编：《刑案汇览全编• 刑案汇览》（第十五卷），北京：法律出版社2007 年版，第913—914 页。律学家道出其中立法缘由： “虽无预谋，而乘人之危，攘人之物，实与抢夺无异也。”③沈之奇：《大清律辑注》（下），第589 页。又有268-09、268-18 例加重对其中部分情形的处罚。律文之外还有例文： “如强割田禾，依抢夺科之”（268-01）；“事主闻警逃避，乘间抢夺无人看守空室财物，如仅止一二人，并未持械者，照抢夺律问拟”（268-27）。强割田禾以及乘失火、搁浅等偶然事件而抢人财物即今天聚众哄抢罪的主要表现形式，从这些律例可知，若聚众行之便会依照白昼抢夺处理。

1991 年施行的《铁路法》第64 条规定： “聚众哄抢铁路运输物资的，对首要分子和骨干分子依照刑法第 151 条或者第152 条的规定追究刑事责任。”当时适用的1979 年版《刑法》第151、152 条规定了盗窃、诈骗、抢夺三类犯罪，对于聚众哄抢铁路运输物资的行为究竟依哪种犯罪处理，1993年10 月11 日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》第4条明确指出，应对首要分子和骨干分子以抢夺罪追究刑事责任。④如果使用暴力或者以暴力相威胁，或者为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。那么1997 年版《刑法》为何要区别聚众哄抢罪与抢夺罪呢？二者的关系和界限为何？为何对前者的处罚显著轻于后者？

（一）行为人数之多寡

第一种观点认为，聚众哄抢罪与抢夺罪的主要区别在于是否聚众实施亦即行为人数之多寡，前者表现为“人多势众”，后者往往是单人或少数几人实施。⑤李忠诚：《哄抢罪》，《中国刑事法杂志》1998 年第2 期。更有学者因此而径直认为聚众哄抢罪在“本质上属于聚众抢夺犯罪”。⑥曲新久：《刑法学原理》，北京：高等教育出版社2009 年版，第367 页。1989 年最高人民法院建议增设聚众哄抢罪时提出的理由之一，似乎也支持这一观点： “哄抢往往数十人、上百人、上千人甚至上万人参加，但是查不出首要分子，因此，打击面不易过大，只对情节严重的（如哄抢财物数额巨大的；在哄抢中起煽动作用的；在哄抢中对管理人员有殴打等暴力情节的）刑罚制裁，对一般参与者，予以治安处罚。”⑦高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，第1132 页。文中“易”字疑为“宜”字之笔误。

但本文不能认同这一观点。因为无论古今中外，“聚众”亦即犯罪人数众多这一事实本身，都不能成为减轻罪责与刑罚的事由，相反只可能是加重事由，因为犯罪人数增加会加重对法益的侵害或可能侵害的程度。易言之，“法不责众”并不能当然成立，否则即与罪责刑相适应的原则相左。

如在我国传统时代，《大清律例》白昼抢夺（268-00）的律名小注直接将“人多”与“人少”作为区别强盗与抢夺的标志之一，“人多”本身便是罪责更重的强盗行为的重要标志。又，前文提及的268-27 例规定“事主闻警逃避，乘间抢夺无人看守空室财物，如仅止一二人，并未持械者，照抢夺律问拟”，接着言“若伙众三人以上持械者，照抢夺律加等问拟”。此外，白昼抢夺门内尚有其他众多例文如268-04、268-10、268-15、268-17、268-19、268-20、268-22、268-23、268-24、268-25 等，均加重对聚众、结伙这类行为人数众多的抢夺行为的处罚。

法制近代化以降，1907 年的《刑律草案》一直将“结伙三人以上”作为窃盗罪和强盗罪的加重情节之一。①赵秉志、陈志军编：《中国近代刑法立法文献汇编》，北京：法律出版社2016 年版，第64 页。1918 年《刑法第二次修正案》开始规定抢夺罪之后，又将其作为抢夺罪的加重情节之一，②赵秉志、陈志军编：《中国近代刑法立法文献汇编》，第459 页。此后经历次修律变法，至今台湾地区刑法之中仍保留这一规则。③陈聪富主编：《月旦小六法》，台北：元照出版公司2014 年版，第陆-40—41 页。在国外的近代法制史上也常见类似的规则，德国、法国、日本均曾一度规定二人以上为强、窃盗将被加重处罚。④商务印书馆编译所编译：《德国六法》，冷霞点校，上海：上海人民出版社2013 年版，第461 页；商务印书馆编译所编译：《法国六法》，邓建鹏点校，上海：上海人民出版社2013 年版，第508 页；《新译日本法规大全》（第二卷），李秀清点校，北京：商务印书馆2007 年版，第514 页。虽然日本现行刑法不再有此规定，但在《改正刑法草案》中又企图再次恢复。⑤张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，北京：人民法院出版社2017 年版，第110—111 页。德国、法国现行刑法仅将加重处罚限定在形成了“犯罪团伙”或者“有组织”实施，⑥《德国刑法典》，徐久生译，北京：北京大学出版社2019 年版，第175、178 页；《最新法国刑法典》，朱琳译，北京：法律出版社2016 年版，第154 页。但仍承认多人实施是一种加重情节。我国现行《刑法》似乎未有这类直接针对抢夺行为的规定，但其中有关共同犯罪的一般规则以及对犯罪集团的特别关注，也能体现出对这类行为的处罚至少不会减轻。

（二）偶然事件触发

在第二种观点里，聚众哄抢罪与抢夺罪的主要区别是前者乃“在偶然事件触发下发生的”。⑦阮齐林：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社2011 年版，第535 页；黎宏：《刑法学各论》，北京：法律出版社2016 年版，第308 页。这一观点极具启发性，现实中涉及聚众哄抢罪的行为确实常以此为鲜明的特征。然而，这一特征只是外在表象，而非两罪之间的本质区别，因偶然事件而触发的（多人）抢夺行为并不当然成立聚众哄抢罪，否则无法解释为何同样的行为却只因偶然事件触发便能显著减轻责任与刑罚。

事实上，“偶然事件触发”与否背后隐含的主观方面因素——主观恶性、期待可能性之大小，方是聚众哄抢罪与抢夺罪相区别以及对前者处罚显著轻于后者的内在缘由。所谓“聚众哄抢”，从文义来看，即众人一哄而上争抢。此时所“聚”之“众”在主观方面是一种由“偶然事件触发”的随大流、法不责众的侥幸心态，在“乌合之众”的裹挟之下“不明真相”地盲从、追随为之。心理学研究表明，个人在群体之中容易被“传染”上“群体情绪”，获得“集体心理”，将“感情和思想全都转到同一个方向”，从而丧失理性和个性，变得轻信、冲动、急躁、偏执、专横。⑧参见古斯塔夫• 勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，北京：中央编译出版社2005 年版，第11—41 页。正因为如此，“法不责众”并不当然成立，在罪责刑相适应的原则之下，不能仅仅因为参与者人数众多这一外在现象本身，便用“法不责众”这种一般性的观念为其开罪。但是，“法不责众”作为行为人被裹挟的盲从、侥幸心态，确可以降低行为人的期待可能性和主观恶性，而成为立法和司法中值得考量的减轻责任和刑罚的主观事由。前引1989 年最高人民法院建议增设聚众哄抢罪时所言之“打击面不宜过大”实际上便从此而论，并非仅因“众”这一外在现象本身即提倡“法不责众”，而是有更深层次的对行为人主观方面的考量。所以，聚众哄抢罪保护的法益虽然包括社会公共秩序，但并不具备本文上一部分所讨论的抢夺罪与抢劫罪的“公然性”。不少学者概言本罪有“公然性”，均是因为对“公然”的理解仅限于客观上“公开”的含义。⑨赵秉志：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，长春：吉林人民出版社2000 年版，第383 页；张明楷：《刑法学》（上），第502页；高峰：《自发性哄抢行为的定性》，《中国检察官》2018 年第12 期。

对“公然性”一词的理解，张明楷教授尽管未将主观方面纳入其中，但实际上也是从这方面的因素入手，解释聚众哄抢罪成为抢夺罪特别减轻法条的立法缘由，但在正文的脚注里留下了一个所谓“值得进一步研究”的问题：这一解释方案只能在同时犯的场合成立，而“在首要分子聚集他人哄抢的场合，难以认为首要分子的期待可能性减少，因而缺乏适用特别减轻法条的实质根据”。对此，张明楷教授提出可以根据哄抢的数额再进行进一步判断，如果数额特别巨大，则以其行为对应的普通法条而非聚众哄抢罪这一特别减轻法条论处。数额特别巨大之时两罪是想象竞合，否则为法条竞合。①张明楷：《刑法学》（下），第1302 页。这一办法确实可以解决聚众哄抢罪作为特别减轻法条的“实质根据”的问题，但是，仅仅因为数额之多寡便改变对本罪之定性，逻辑难以自洽。所以张明楷教授自己也坦言，这一问题尚有待“进一步研究”。

（三）同时犯与共同犯罪

产生上述问题的症结在于，张明楷教授将聚众哄抢罪模糊地分为同时犯与共同犯罪两种情形。有其他学者认为聚众哄抢罪不是同时犯，而是“一种聚众性的必要共同犯罪”，客观方面必须满足“聚众”这一特征，亦即组织、策划、纠集多人，或者利用他人已然聚集的状态。如果不具有聚众意思，只是偶然地与多人同时实施抢夺财物行为，则应按抢夺罪论处。②周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社2021 年版，第133—134 页；阮齐林：《刑法学》，第535 页。但这样的认定不能解释为何将聚众哄抢罪作为特别减轻法条，因为无论从主观方面的期待可能性、主观恶性还是从客观上对法益的侵害以及可能侵害而言，如此意义上的“聚众哄抢”行为都不会比普通的抢夺行为更低，亦即张明楷教授所谓“缺乏适用特别减轻法条的实质根据”。这些学者对此并未进行说明。令人颇为不解的是，张明楷教授在总论部分关于聚众共同犯罪的论述中，又将聚众哄抢罪同时犯的场合归入共同犯罪之中，③张明楷：《刑法学》（上），第501 页。显然也是未顾及自己在分则部分对本罪作为特别减轻法条的“实质根据”的解读。不过，这一前后矛盾的说法也说明对这一问题的解答还需要更为细致。

对此，有学者已经做过部分努力，将聚众哄抢行为分为“自发型”“煽动型”与“共犯型”三种，认为只有前两种是聚众哄抢罪，而后一种应依据聚众哄抢罪对应的一般法条处理。“自发型”聚众哄抢即同时犯的场合，这种类型满足“特别减轻法条的实质根据”，被认定为聚众哄抢罪并无疑义。“共犯型”聚众哄抢即“共同犯罪型”聚众哄抢，而非德日的狭义“共犯”概念之下的聚众哄抢。所谓“煽动型”聚众哄抢，有学者认为其与“共犯型”的不同之处在于，这种类型的参与者之间欠缺紧密的联系，大多是“临时聚集的一群乌合之众”，并未形成有机、稳定的犯罪整体。④金燚：《聚众哄抢罪的类型限定与司法适用》，《中国刑警学院学报》2021 年第1 期。然而，这一对“煽动型”的特征描述，与一般共同犯罪的定义似乎并无不同，⑤关于“一般共同犯罪”的定义和特点，参见张明楷：《刑法学》（上），第501 页。因为只要有所谓的“煽动”以及因煽动而实施聚众哄抢的行为，便可认定行为人之间存在共同的行为意思、成立共同犯罪。

这位学者区分所谓“煽动型”与“共犯型”聚众哄抢行为的原因，不外是为了对前者做特别减轻处理。在以共同犯罪的方式进行聚众哄抢的行为之中，有一部分确实如前引张明楷教授所言，“难以认为首要分子的期待可能性减少，因而缺乏适用特别减轻法条的实质根据”，但另外还有一部分似乎也能满足这一条件。只是在笔者看来，将这两种情况区分为“煽动型”与“共犯型”并不确切，更合适的区分办法是仍回到聚众哄抢罪作为“特别减轻法条的实质根据”上来——行为人主观方面的期待可能性、主观恶性，并可继续以是否有“偶然事件触发”为标志来进行具体的判断。

以现实案件为例： 1999 年，被告人邓某、吕某等人擅自将望城村五组一直耕种的50 余亩稻田分给本组（六组）村民耕种，法院判决六组对五组的土地停止侵占。被告人邓、吕等人不服，多次召集部分村民开会决定收割五组在争议土地上新种的稻谷，共造成稻谷损失25374 公斤，价值人民币28926.36 元。⑥邓某、吕某等聚众哄抢案，参见四川省资阳地区中级人民法院刑事裁定书（2000）资刑终字第21 号。邓、吕二人的行为被法院定性为“煽动”，“多次组织本组村民开会决策”并付诸实施，显然二人与其他村民之间存在共同的行为意思、成立共同犯罪，所以本案同时符合上述学者关于“煽动型”聚众哄抢与“共犯型”聚众哄抢的特征描述。那么本案究竟应当按聚众哄抢罪还是其一般法条处理呢？两审法院均认定为聚众哄抢罪，笔者亦认可这一结论。判断的标准即本案是否存在“特别减轻法条的实质根据”——行为人主观方面的期待可能性、主观恶性。本案的哄抢行为由土地争议引发，有作为外在表象的“偶然事件触发”，这反映了煽动者与一般参与者均怀揣法不责众的主观心态，所以其主观方面的期待可能性、主观恶性较低，符合特别减轻的实质根据。类似的案件在实践中还很常见，因某种纠纷引发聚众哄抢，均被法院认定为聚众哄抢罪。①如张某、王某聚众哄抢案，参见河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2020）豫10 刑终302 号；李某、张某聚众哄抢案，参见安徽省蚌埠市中级人民法院刑事附带民事裁定书(2020) 皖03 刑终407 号；王某、张某聚众哄抢案，参见黑龙江省大庆市中级人民法院刑事裁定书(2020) 黑06 刑终210 号。“偶然事件触发”是表象，行为人主观方面的期待可能性、主观恶性较低是本罪特别减轻的实质根据。

清代并无专门的聚众哄抢罪，但案例中也能体现出“特别减轻”的意旨。道光十九年（1839），王大仓与万兴成因田地界线问题发生纠纷，王姓“率领多人将万兴成耕牛十八只、麦籽八斗二升、口袋农器等物夺去”。若用今日的眼光来衡量，本案案情与上一段的案件很相似，也是纠纷引起哄抢。清代没有聚众哄抢罪，但本案也未按照“一般法条”白昼抢夺处理，而是按照刑罚仅为杖八十的“不应重律”（386-00）处理。②邱煌：《府判录存》，《明清法制史料辑刊（第一编）》（第18 册），北京：国家图书馆出版社2008 年版，第467—471 页。同年发生的李奉禄“纠集多人”抢驼粮石案也与此类似，“衅由索债，尚非无因”，最终仅判令赔偿所抢的粮石。③邱煌：《府判录存》，《明清法制史料辑刊（第一编）》（第19 册），第47—49 页。其中缘由，便与如今聚众哄抢罪的立法理由一致，行为人在主观方面并无白昼抢夺律例所要求的“公然性”的主观恶性与非难可能性，所以对相关行为做特别减轻的处理。

综上，聚众哄抢罪是抢夺罪的特别减轻法条，对其进行特别减轻的缘由并非参与人数较多而“法不责众”，也不是表面上的“偶然事件触发”，而是其未满足抢夺罪隐含的对公然性的要求，虽在客观上对社会公共秩序可能会造成损害，但期待可能性较低，并不具备足够大的主观恶性。

三、聚众哄抢罪与侵占罪的关系

在聚众哄抢罪的此罪与彼罪问题上，目前刑法学界的讨论主要集中于本文前两部分所讨论的其与盗窃罪、抢夺罪的关系上，几乎未见有对聚众哄抢罪与侵占罪关系的辨析。但事实上，这一问题在古今的实践中并不罕见，在理论上也存在可探讨的空间。本部分即分别以清代和当代的两桩典型案件为例，梳理、探讨二者的关系。

（一）聚众捞抢木椽案

清代虽无专门的聚众哄抢罪与侵占罪，但实践中不乏与这一问题相关的案例。道光十六年（1836），李信义从水路运送木椽，忽遇“河水陡发，将所运木筏四练被水冲走”，引得沿岸众人“肆行抢捞”。据负责该案的陕西凤翔知府邱煌称：

访得附近渭河一带居民，每遇水发，其客商木筏闲有被水冲散者，辄纠集多人，沿河捞抢，据为己有。更有无赖棍徒，见筏在河内行走，或停搁浅滩并未冲散，辄钩撘斧砍，索断木散，肆行抢捞。甚有木筏停泊别村河岸，而无赖匪徒，遇风雨大作之时顿生奸计，乘黑夜之中砍断缆绳，使筏逐波漂流，冲至本村，砍抢一空，辗转售卖。④邱煌：《府判录存》，《明清法制史料辑刊（第一编）》（第18 册），第407—414 页。

简单来说，第一，沿河居民趁水发冲散木筏捞抢；第二，无赖棍徒在木筏正常漂流的情况下主动抢捞；第三，无赖匪徒遇风雨大作之时乘黑夜砍抢。如果依据《大清律例》分析，第三种情形应属上一部分所引白昼抢夺律（268-00）第三节所言，“若因失火及行船遭风着浅，而乘时抢夺人财物”，依抢夺科罪。第二种情形是窃盗，放在今日也应以盗窃罪论处。至于第一种亦即本案李信义遭遇的情形，若以今日的目光来看，木筏已被冲散，脱离了当事人的占有，则捞抢行为既不是抢夺亦不是盗窃。考虑到捞抢人数众多这一因素，这一情形便会涉及聚众哄抢罪与侵占罪的关系问题。

清代并无聚众哄抢罪与侵占罪，那么知府邱煌是如何处理本案的呢？首先，责成退还、赔偿捞抢的木椽；其次，杖责未将本案报官的乡约；再次，发告示曰： “如遇河内漂流木椽等项，不准捞取，致生砍抢之渐，惟责成该乡约牌头捞取报官，存贮公所，听木客具领。如敢潜行藏匿，并无赖之徒目无法纪，纠砍捞抢滋事者，轻则枷号河干示众，重则照例惩办等情在案。”①邱煌：《府判录存》，《明清法制史料辑刊（第一编）》（第18 册），第411—415 页。亦即，并未动用与本案可能相关的白昼抢夺、窃盗等刑律来处理捞抢木椽之人。告示所言对轻者枷号示众仍是未动用刑律，而对重者“照例惩办”则只是一种笼统的表述，并未详指此“例”为何款何条，但从案牍的行文逻辑来看，其主要指的是上述邱煌发现的三种情形中的后两种，以及第一种情形中的罪行较重者。所以，清代虽无专门的聚众哄抢罪，但对本案的处理结果以及告示的内容却极似今天对聚众哄抢罪的处理：一般不动用刑律处理普通的参与人。

（二）聚众捡球案

当代也常有类似的案例，2009 年一度引起广泛关注的贵州省修文县滕彩荣“盗窃”高尔夫球案便是其中的著名案例。据说在高尔夫球场上，“客人们几乎每打一场球都会有球遗失”，于是引来村民捡球、转卖赢利。②《圈地无妨，捡球有罪？——失地农民和高尔夫球场之争》，《南方周末》2010 年3 月4 日。纵览实务界与学界围绕本案的争论，主要有盗窃罪、侵占罪、无罪三种观点，而笔者认为其实还应加入对聚众哄抢罪的讨论，并可借此进一步梳理其与侵占罪之间的关系。实务界的争论焦点主要围绕打失高尔夫球的所有权展开，但学者们已正确地指出，占有而非所有权才是解决这些罪名的罪与非罪、此罪与彼罪问题的关键概念。本文对此不再赘述，也赞同他们关于球场取得对球的占有这一观点，因为“他人土地上的财物由他人占有”，高尔夫球场里的球即使是打球的人抛弃的，也应由高尔夫球场的管理者占有，③张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第179—180 页。但本文不能认同球场取得占有的同时也取得所有权的观点。

有学者详细论证了球场因取得占有而取得所有权的逻辑。④邓定永：《“推定占有”在盗取罪与侵占罪认定中的刑法解释机能——对两宗“高尔夫球盗窃案”的反思与展开》，《探索》2013 年第4 期。他把原占有人脱离对物的占有分为永久性的和暂时性的，认为若永久性地脱离占有如打失高尔夫球，则新的占有人也取得对该物的“所有”。可是，打飞的高尔夫球是一种遗失物，无论当年的《物权法》抑或现行的《民法典》均明确规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”； “拾得遗失物，应当返还权利人”。遗失物脱离了所有权人的占有，但仍为所有权人所有，我国民法、刑法均从未将遗失物脱离占有分为永久性与临时性，更未因此而认定前者即丧失所有权。这位学者还进一步指出，原所有人丧失对该球的占有以及所有之后，本来任何人都可以“先到先得”，但本案涉及一个所谓的“行业惯例”——球场普遍都会回收再利用弃球以降低成本。

然而，所谓“行业惯例”并不天然具备合法性与合理性。合法性问题前文已述，根据法律，高尔夫球被打失之后并未脱离原有的所有权关系。至于合理性，这位学者推测失球者“理所当然会欣然接受”这一惯例。⑤参见邓定永：《“推定占有”在盗取罪与侵占罪认定中的刑法解释机能——对两宗“高尔夫球盗窃案”的反思与展开》，《探索》2013 年第4 期。可是这样的推测并无切实依据，媒体报道即显示，“有客人告诉村民，可以找回那些打丢的球，再以便宜的价格转卖给自己”。⑥《圈地无妨，捡球有罪？——失地农民和高尔夫球场之争》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如果打球的人真要计算“成本降低带来的利益”，那么与其期待球场回收弃球再利用降低运营成本以间接减轻“分摊到每一位打球的客人头上”的负担，似乎不如直接从捡球的人那里购买低价球来得更为实际、实惠。

此外，与占有的归属认定问题直接相关，本案还有一个事实细节值得考虑，那就是高尔夫球场内有两片林地的产权属于三元村村民，滕彩荣在被公诉之后用以申辩的理由之一即球是在村集体的林地里捡的。⑦《圈地无妨，捡球有罪？——失地农民和高尔夫球场之争》，《南方周末》2010 年3 月4 日。张明楷教授说，村里的树林在高尔夫球场的铁丝网内，所以村民破坏铁丝网进入林地捡球的行为也是盗窃。①张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第179 页。这样的说法似乎与张明楷教授“他人土地上的财物由他人占有”的观点并不一致。

综上所述，高尔夫球被打失之后，假设（1）在村集体所有的林地之上，则为村集体占有； （2）在村集体所有林地之外的高尔夫球场上，则为高尔夫球场占有； （3）在高尔夫球场之外的公共区域，则暂无占有人。但所有权不因遗失而发生转移，高尔夫球被打失前后都属于打球者本人。所以，村民的捡球行为如果属于（1）或（3）的情形，则可能触犯的是侵占罪而非盗窃罪。至于情形（2），如若村民在村集体所有的林地捡球可能触及侵占罪的话，那么球场回收再利用球的行为也难逃此罪——球场仅是球的占有人而非所有人。当然，如果村民的行为符合情形（2），则涉嫌盗窃罪。

到此对本案的讨论尚未结束，因为本文认为还应加入对聚众哄抢罪的讨论。本案的重要情节之中，除了捡球行为本身，还应注意到“这样的活计吸引了很多村民”，三元村在2008 年一年就被抓了二十余人。②《圈地无妨，捡球有罪？——失地农民和高尔夫球场之争》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如前文所言，虽然“法不责众”不能当然成立，但主观上“全村每个人都捡过球”的从众、侥幸心理却可能成为降低期待可能性、主观恶性的因素。抢夺罪、盗窃罪、侵占罪三者同列财产犯罪之中，抢夺罪较后二者更多侵犯社会公共秩序这一法益，侵占罪较前二者较少侵犯占有这一法益，所以三者对应的责任和刑罚由此而从重到轻。既然聚众哄抢罪作为抢夺罪的特别减轻条款，将一般参与者排除于刑法规制的范围，对首要分子和积极参加者的处罚也轻于普通的抢夺罪，那么具备同样心态、侵犯法益范围更窄的盗窃、侵占行为，按照罪责刑相适应的原则，也理应做相应的减轻处理。从历史经验来看，清代虽无专门的聚众哄抢罪与侵占罪，上引案件亦是不动用刑律处理相关行为中的一般参与者。无论古今，这样的做法均具备合理性。只是现行《刑法》侵占罪的法定刑本身低于聚众哄抢罪，所以在侵占行为的场合，对首要分子和积极参加者仍继续按侵占罪处理。传统时代所谓“举重以明轻”，③《唐律疏议》，刘俊文点校，北京：法律出版社1999 年版，第145 页。现代刑法 “允许有利于被告人的类推解释”，④张明楷：《刑法学》（上），第62—63 页。其要旨均在于此。

从本部分所举的清代与当代的实践案例来看，聚众哄抢罪与侵占罪确实可能存在此罪与彼罪的难题。清代没有专门设这两个罪名，在实践中若遇到主观上符合今天聚众哄抢罪“法不责众”心态、客观上实施今天侵占罪行为的案件，一般不动用刑律处理一般参与者。现行《刑法》兼备这两个罪名，则理应根据罪责刑相适应的原则，将一般参与者排除于刑法的规制范围，并对首要分子和积极参加者以侵占罪论处。

余 论

张明楷教授在其著名的《刑法学》教科书绪论中言，尽管刑法学的本体和重心是解释学，但其试图采一种“中间意义”的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，并在必要时涉及刑法史学与比较刑法学。⑤参见张明楷：《刑法学》（上），第1—3 页。在具体的解释方法上，张明楷教授也不排斥历史解释，即所谓“根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法”。⑥张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），第71 页。比如在解释现行《刑法》中“众”字的含义之时，他引用《唐律疏议•名例》里的说法： “称众者，三人以上。”⑦参见张明楷：《刑法学》（上），第502 页。

然而，包括张明楷教授在内，国内刑法学界真正借助法律史、历史解释的视角和方法的尝试还属凤毛麟角。其中缘由，除了“社会变幻莫测，所以，历史解释的作用是有限的”之外，⑧张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），第73 页。更重要的可能还是近代以降之法律制度、司法技术、法学理论均移植自域外。表面上的古今之别，背后是实质上的中西之异，与其说传统难以适应现代，不若承认中国传统确实常常难以与西式的理论和实践直接兼容。加之刑法学者的学术背景均为西式，他们无暇、无心也没有能力过多关注和解读传统。而研究中国法律史的学者又通常醉心于传统，钩沉史实尚属不易，自然也少有与现行部门法直接沟通对话的问题意识。

《论衡• 谢短篇》： “知古不知今，谓之陆沉；……知今不知古，谓之盲瞽。”张舜徽先生解曰：“必博古通今，而后为有体有用之学。若但知古而不知今，则多流于迂阔；但知今而不知古，则恒失之空疏。故昔人言及治学，必兼斯二者而并重之。”①张舜徽：《爱晚庐随笔》，武汉：华中师范大学出版社2005 年版，第99 页。孟子有言： “不为也，非不能也。”②《孟子• 梁惠王上》。尽管难以直接兼容但也并非水火不容，古今中西之间可以并应当对话以及取长补短。本文尝试一种切实意义上的古今对话与古为今用：借助法律史诠释现代法，怀揣现实关怀观察法律史。聚众哄抢罪作为近现代法律史上一个较为独特的罪名，不见于域外，根植于自己的现实实践，不仅适合用以做这样的学术试验，而且非此不能把握该罪之真义。经此解释，聚众哄抢罪是抢夺罪而非盗窃罪的特别减轻法条，具备同样主观心态的盗窃和侵占行为人，也应类推适用这一减轻办法。除了这些具有中国特点的制度条文，诸如杀人、伤害、强奸等等古今中外均存在的犯罪类型，乃至各类民商事、行政、诉讼程序等规则和实践，在自己的历史中也同样有丰富的经验与教训可资今日借鉴取用。

任何一种法学研究的方法、视角都有其优势和限度，关键是看如何运用以及运用于何处。如若运用得当，则历史解释与法律史的解读不仅可以在史学意义上“把握来龙去脉”，而且可能进一步直接助益乃至批评现行各部门法的研究。