行政规范性文件一并审查制度研究

河南省平顶山市中级人民法院课题组

2015年实施的《行政诉讼法》确立了行政规范性文件一并审查制度，标志着我国行政规范性文件的司法审查完成了从隐形到显形的制度转变。在依法治国的大背景下，确立规范性文件一并审查制度，对有效保护当事人合法权益、有效监督行政机关依法履职均具有重要的实践意义。①参见余凌云：《论行政诉讼法的修改》，载《清华法学》2014年第3期。这一制度赋予了行政诉讼主客观双重诉讼功能，也暗含了立法者想通过该制度制约行政权力的初衷。但囿于目前立法设计的不足及审判经验的缺乏，该制度在实际运行中存在较多问题，一直受理论界与实务界诟病。本文以中国裁判文书网上公布的行政规范性文件一并审查文书以及对行政审判一线的工作人员发放的调查问卷为研究基础，探析该制度的实践运行效果，以发现更深层次的问题，进而探寻切实可行的破解之道。

一、行政规范性文件一并审查制度的实践运行

（一）对样本案例裁判文书的分析

1.总体情况

为了更好地探析行政规范性文件一并审查制度在司法实践中的运用情况，课题组在中国裁判文书网中以“行政诉讼法第五十三条”“行政案件”“规范性文件审查”为关键词进行检索，检索范围为2015年1月1日至2020年12月31日，共检索到裁判文书4512份。经过甄别，排除无关和重复的裁判文书后，得到有效裁判文书4204份。

从判决发布年份看，2015年至2020年的裁判文书分别为286件、478件、615件、901件、936件和988件，呈现逐年上升趋势。由此可见，2015年《行政诉讼法》施行后，随着当事人对规范性文件一并审查制度的逐步了解，在起诉时要求一并审查的比例也逐年升高。

从审判程序看，基层法院、中级法院、高级法院、最高法院的裁判文书分别为923件、1915件、1238件和128件。

从地域分布来看，裁判文书在200件以上的有浙江省、北京市、江苏省、广东省、湖南省，分别为509件、312件、263件、247件、238件。由此可以看出， 当事人提请规范性文件一并审查的案件在经济发达地区较多，一方面是因为经济发展活跃，依据规范性文件所作出的行政行为对当事人的影响范围更为广泛；另一方面也说明经济发达地区的当事人法律意识和维权意识较强。

2.抽样分析

因申请规范性文件一并审查的裁判文书数量较多，我们随机抽取了486份裁判文书，并将其作为样本进行分析。通过对486份裁判文书进行梳理，发现未启动规范性文件一并审查的案件有398件，占比为81.9%；启动一并审查程序的案件为88件，占比为18.1%。

（1）启动一并审查率普遍偏低

从法院审级来看，基层法院启动一并审查率最高，为20.8%；中级法院次之，为19.8%；高级法院和最高法院的启动率分别为15.5%、9.3%。从审理程序的角度来看，一审启动一并审查率最高，为26.5%；二审启动一并审查率次之，为13.9%；再审最低，为9.3%。由此可见，各级人民法院对于行政规范性文件一并审查的案件，其启动率均不高，并且随着法院审级的提高呈递减趋势。

通过对未启动规范性文件审查的裁判文书进行梳理，发现未启动一并审查的主要原因有：与被诉行政行为缺乏关联性（119件，占比29.9%），主诉不符合起诉条件（92件，占比23.1%），不属于可以一并审查的规范性文件（73件，占比18.3%），直接对规范性文件起诉（41件，占比10.3%），提出一并审查的时间不符合条件（21件，占比5.3%），一并审查的规范性文件不明确、不具体（15件，占比3.8%），其他（37件，占比9.3%）。

（2）确认违法率不高

在启动审查的88份裁判文书样本中，对规范性文件是否认定合法进行了统计，发现案涉文件绝大部分被认定为合法，被认定为不合法（不予适用）的仅有4份，占启动一并审查案件总数的4.5%。

在进入审查程序后的案件中，对规范性文件一并审查可以根据《行政诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条①《最高人民法院院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”的规定开展，2018年的部分案件是按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）处理的，但是不影响处理程序以及处理结果。审查确认违法率不高是否意味着我国规范性文件的制定较为规范？或者司法审查太过谦抑？带着疑问对这88份样本进行了研读。对于规范性文件合法或有效的处理方面，法院一般是在判决中驳回原告的诉讼请求；对于规范性文件不合法的情况处理方面，法院一般是采取谨慎、回避的态度，用不予适用或者否定评述的方式予以解决。比如在确认不合法的4份样本裁判文书的说理部分中，只有在规范性文件被审查出存在制定机关无职权、文件内容与上位法存在冲突等明显违法的情形，法官才会裁决该规范性文件不符合法律规定，排除适用。

（二）调研情况

课题组通过走访、一线座谈、电话访谈并发放200份调查问卷（收回有效问卷196份）对制度的实践运行情况进行了调研，对规范性文件一并审查在实践中的适用情况进行了深入了解。

1.当事人对规范性文件一并审查制度不太了解。在调研中，一线法官普遍反映提请规范性一并审查的当事人对于规范性文件一并审查制度并不是很了解。在问卷调查中，法官认为当事人对规范性文件了解不深入的有181份，占比92.4%；认为不了解的有12份，占比为6%；认为了解的有3份，占比为1.6%。这也是当事人提请规范性文件一并审查的虽然很多，但是真正进入审查程序较少的原因。

2.法律规定过于笼统影响一并审查。大多数法官认为在规范性文件一并审查实践中存在审查范围不明确（142份，72.4%）、审查标准模糊（190份，96.9%）、审查程序不完善（97份，49.5%）、司法建议效果不佳（178份，90.8%）等突出问题，主要原因在于目前的法律规定不完善，导致在具体审查中缺乏遵循。

3.法官裁判说理普遍偏于谨慎。在调查中，大多数法官更倾向于对启动标准做更加严格的限定，在上位法依据不明时对行政机关予以较高程度的尊重。在电话访谈中，一些法官提到，这也是吸取了“洛阳种子案”法官的经验教训，在自由裁量的范畴内更加偏于谨慎处理这类案件，特别是裁判文书说理部分很多都是笼统地以规范性文件“并未违反上位法规定”“不与上位法冲突”“并未与法律，法规及规章相抵触”等简单说明后，就认定规范性文件合法。对不合法的规范性文件，一般也简单地以“不符合上位法的规定，不能作为认定行政行为合法的依据”予以评价。

4.审查认为规范性文件不合法后的后续处理效果欠佳。法院对行政机关发送司法建议后，行政机关一般都进行回复，有些回复解释较为合理，但是多数回复较为模糊，甚至有些行政机关不回复，对规范性文件进行修改或者撤销的更是十分少见。调查问卷显示，有8.8%的行政机关不回复司法建议。可见，法院发送司法建议后，缺乏对行政机关的制约监督，很难促使行政机关修改、撤销规范性文件。

5.认定规范性文件不合法后的效力问题。规范性文件被确认为不合法的，100%的法官都认为裁判对之后判决应具有普遍约束效力，对今后依据这一规范性文件作出的行政行为无需再进行审查，可以直接依据在先判决认定其不合法。但是因为目前尚未有信息共享系统，无法识别规范性文件是否被确认为不合法，所以在实践中对于当事人要求审查的规范性文件，依然按照法定程序进行相应的审查。

综上所述，尽管行政规范性文件一并审查制度已经确立，但由于规定笼统和欠缺操作性，法院对规范性文件的一并审查普遍采取谨慎、回避的态度，该制度目前运行效果不佳。从处理结果看，法院未启动规范性文件一并审查的情况占到样本案例的81.9%，即使规范性文件不合法，也仅采用不适用或者不对其进行评述的方式予以模糊处理。比如有的法院未对规范性文件的合法性进行评述。①参见夏延忠诉西宁市社会保险事业管理局行政管理案，西宁市中级人民法院（2015）宁行终字第50号行政裁定书。在该案中，二审法院以“原审法院在审理本案时……遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法”为由发回重审。而且法院向行政机关发送司法建议后，因缺乏刚性，行政机关对司法建议的回复一般都非常模糊，甚至一些行政机关并未回复，导致其后续处理困难重重。

二、行政规范性文件一并审查制度的实践困境

行政规范性文件一并审查制度承载了立法者通过司法机关审查行政规范性文件制约行政权力的初衷，但在司法实践中却运行效果不佳，特别是审查范围、审查标准、审查强度、审查结果的处理及审查效果等方面还存在诸多问题，制约着行政规范性文件一并审查制度的有效开展。

（一）界定不明的审查范围

根据《行政诉讼法》第53条的规定，可以对规章以下的规范性文件进行一并审查，其中对审查范围规定为“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，但单纯的概念界定无法满足多样的司法实践需要，审查范围较难确定。实践中，规章并非都按《规章制定程序条例》规定的程序制定，而且有一些规章虽然形式上看起来属于规章，但性质上却近似于规范性文件。①参见杨如冰、宋冬梅：《完善规范性文件一并审查制度的几点思考》，载《山东审判》2016年第1期。② 参见张盛珠诉景宁畲族自治县鹤溪街道办事处、景宁畲族自治县人民政府其他行政行为及行政复议案，浙江省高级人民法院（2018）浙11行终29号行政判决书。而且对于政府发布的红头文件是否属于规范性文件，就存在一定的争议。如在当事人申请一并审查景宁畲族自治县县委办公室印发的《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》时，一审法院就认为其不属于审查范畴，而二审法院认为属于一并审查的范畴。②而且还有一些红头文件有明确的指向性，在外化表现上针对的是不特定对象，但实际上仅影响特定对象，该红头文件就不能等同于规范性文件。③如某县下发了一份红头文件，要求全县范围内的化工经营企业必须办理专项生产许可证才能进行生产，但实际上，全县只有一家化工经营企业，在这种情况下，该红头文件具有明确的指向性，就不能等同于规范性文件。所以在实践中，对于会议纪要、批复、通知等诸多繁杂的文件，是否属于规范性文件并纳入一并审查的范畴，在目前没有更明确规定的情况下，对法官来讲确难区分。

（二）尚未统一的审查标准

法官对规范性文件的审查基准可以隐含在裁判文书中。对88份启动审查的样本案件的说理部分加以剖析，发现不同的法官对于规范性文件审查标准认识尚不统一，主要存在三种审查逻辑：

1.仅审查文件内容是否与上位法相冲突。着重审查规范性文件所依据的上位法是否现行有效、行政机关所作具体行政行为是否以上位法为依据。这一审查基准所作的裁判文书通常表述为“文件的内容符合上位法相关规定，不存在与上位法冲突的情形”④雷露诉郴州市道路运输管理处道路运输管理行政处罚案，湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021行初187号行政判决书。“文件为上位法实施而制订，适用该规范性文件并无不当”⑤钱怡蔚、祁志云、钱瑞华诉上海市杨浦区人民政府、上海市人民政府征收决定及行政复议案，上海市高级人民法院（2020）沪行终229号行政判决书。。此类裁判文书占样本总数的62%。

2.在对文件内容及上位法关联性审查之前，先行对规范性文件的制定主体进行审查。先根据立法法、组织法等法律，对制定主体是否有制定该规范性文件的权限，是否越权进行合法性审查。随后对具体行政行为所依据的规范性文件与上位法之间的关系进行审查，其代表性表述为“规范性文件是制定机关在其行政职权内，根据上位法制定的规范性文件，合法、有效”①任明侠诉泉州市医疗保险管理中心、泉州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政给付及行政复议案，福建省高级人民法院（2018）闽行申33号行政裁定书。。该类文书占比25%。

3.在第二种审查逻辑的基础上，增加对规范性文件制定程序的合法性审查。以此审查逻辑所作裁判文书说理比较全面，主要表述方式为“该规范性文件制定主体合法，已依法发布实施，程序合法，其中有关……的规定与上位法不相冲突，可以作为被诉行政行为的依据”②金普华诉北京市密云区住房和城乡建设委员会房屋拆迁行政许可案，北京市密云区人民法院（2018）京0118行初36号行政判决书。，此类文书数量较少，仅为样本总数的13%。

由前述的样本分析来看，仅在启动审查的88份文书样本中，就存在三种不同逻辑的审查标准，足以表明现行的一并审查标准存在分歧。法官在审查具有直接、明确上位法依据的规范性文件时，参照现行法律规定与司法解释进行审理能够平稳且高效。但在面对比较笼统的上位法规定时，法官对规范性文件的司法审查就难免无所适从，存在明显回避审查的裁判倾向。而且裁判标准的不统一，会导致同案不同判的情况，影响法院的司法权威，也不利于该制度设计目的的实现。

（三）弹性不足的审查强度

通过对裁判文书说理部分进行统计，发现未启动审查的裁判文书也存在对法律进行限缩解释的现象，导致大量的规范性文件一并审查请求被以缺乏关联性、超出诉讼范围等理由驳回，反映出弹性不足的审查强度。比如，在涉案规范性文件并非被诉行政行为的直接依据驳回起诉的案件中，部分法院存在将“依据”限缩为“引用”的现象，只注重看规范性文件是否被行政行为明确引用，很少根据行政机关的职责权限与事实为依据进行认定；再比如，有些案件因提起审查时间不当被驳回，尽管《行政诉讼法解释》将提出一并审查的时机拓展到一审开庭之前，有正当理由的，还可以在法庭调查中提出，但实践中往往对“正当理由”进行限缩或者不予判断，多以超期为由不对规范性文件进行审查，鲜有在庭审中提出的一并审查得到法院认可的情形。

（四）刚性不强的审查结果处理方式

在现有的一并审查制度的设计框架下，对规范性文件进行审查具有天然的附带性，其并非一项独立的诉讼请求。况且，法律未对审查结果的处理方式作出规定，法官对规范性文件的合法性审查终结后，仅能在裁判文书的说理部分对该文件的合法性作出阐述，并不能将法律评价具象化为具有国家强制力的判项。仅仅是在个案中判决涉案规范性文件不予适用，不能很好地保障行政相对人的合法权益。

《行政诉讼法解释》第149条①《行政诉讼法解释》第149条规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”对审查结果处理方式的规定也较为疲软，仅向规范性文件制定机关提出司法建议，无法对“不合法规范文件”作出有终局性的否定评价。在88份启动审查的样本中，裁判说理部分基本都是以只言片语带过，显得过于笼统，不具有说服力。另外，在4份确认规范性文件不合法的样本文书中，判决结果均为该规范性文件在个案不予适用，并没有产生普适性法律效力。

（五）仅限个案的审查效力

目前，规范性文件一并审查的效力仅适用于个案，法律约束力不及于规范性文件本身，这就导致司法审查的效力无法被普遍适用。《行政诉讼法》第64条规定，确认规范性文件不合法的审查结果处理方式是“不予适用+提出司法建议”模式。这是一种在个案中否定其效力、不具有普适性的谦抑性评价制度，导致在制定机关对规范性文件撤销、废止或者修订之前，不合法的规范性文件仍继续有效存在。行政规范性文件具有普遍约束力和反复适用的效力，一方面，其违法性可能继续损害其他当事人的合法权益；另一方面，不同当事人可能对同一规范性文件提出审查要求，不仅浪费司法资源，还可能造成依据同一规范性文件作出的类似具体行政行为受到不同的评价，这不仅不符合法安定性的要求，且有违平等适用原则。总之，若规范性文件被确认不合法后，其效力仅限于个案，不具有普遍适用效力，那将会对法的安定性及行政行为的先定力产生巨大的影响，也会使司法权和行政权之间的关系变得紧张。

三、我国行政规范性文件一并审查存在困境的原因

（一）谦抑过度的司法理念

司法审查在其诞生之初，就存在着“反多数难题”。一个规范性文件的创设，要经过行政机关的统一决策和审批，甚至经过听证、表决，是符合大多数人利益的。有学者对司法审查权提出这样的质疑：“法官个人的有限理性与知识能保证其主张在现实上的可能性吗？法官一定能发掘出符合大众的价值观和信念吗？法官的背景知识及成见对判决的影响如何？”②李鸿禧主编：《台湾宪法之纵剖横切》，台湾地区元照出版有限公司2002年版，第329-342页。

各国在探索司法审查制度的过程中，曾出现过一些“司法积极主义”的思潮，但是司法自制理念一直处于主导地位。无论是创设该制度的美国，还是随后引进的德国、日本等国家，自我谦抑的司法审查理念一直是主流。我国设立的规范性文件一并审查制度，不过多地去干涉行政、立法领域，也体现了谦抑理念。但是过度自制是否违背了司法审查的初衷？在确认规范性文件不合法可能会导致行政管理秩序受到冲击的情况下，法院为规范性文件寻找不予启动一并审查的理由，或者在难以回避时降低审查强度，或者在合法性评述过程中使用更加笼统的语言，如此以来，司法的权威性很难得到切实保障。

（二）有所欠缺的管辖设计

《行政诉讼法》第53条规定了各级人民法院对于规章以下、无论何级政府制定的规范性文件均具有一并审查权。这就意味着只要是具体行政行为的依据，基层法院可以对省政府、国家部委制定的规范性文件进行一并审查。有学者指出，如果实行对“红头文件”的“一并起诉”，那么基层人民法院对省级政府甚至国务院的文件作出是否合法的审查，并对其效力作出裁判，这是难以想象的。①参见邹荣：《“红头文件”如何接受司法监督》，载《上海法治报》2014年1月15日，第B06版。

基层法院案件数量比较多、审案压力大，案件审理质量相对不高，在审理案件时可能会受到各方面因素的影响，很难保证独立审判，这样裁判结果的公正性就很容易出现问题，背离一并审查制度设计的本意。在抽样的486份原告请求对规范性文件审查的案例中，48.6%（236件）案例中一审法院的行政层级低于原告请求一并审查的规范性文件的制定主体的行政层级，18.2%（88件）案例中终审法院的行政层级低于规范性文件制定主体的行政层级，78.8%（383件）案例中法院被请求一并审查本地政府所制定的规范性文件。行政层级较低的法院去审查层级较高的制定主体发布的规范性文件，法官对制定规范性文件的背景和制度考量难以全面把握，在审理中受到的影响和压力可想而知，裁判的公正性难以保障。

（三）运行失范的审查规则

规范性文件一并审查范围不明确、审查标准的不统一、审查强度的弹性不足等，主要由于审查规则不够明确这一“先天跛足”所导致。现行法律对于规范性文件一并审查的规定显得过于原则和笼统，对于“审查哪些方面、用何种强度审查”等问题上的审查规则尚不明确，既缺乏对行政机关审查的刚性约束而“不愿审”，又没有具体明确的审查程序和审查标准而“不会审”，还可能缺乏坚实的立法支持而“不敢审”。

《行政诉讼法解释》相较之前的规定有所进步，用七个法条对规范性文件一并审查的管辖问题、提请审查的时间问题、审查结果的处理方式、听取制定机关意见的情形、纠错程序等内容做了更为细致的规定，但诸如诉讼主体、范畴的识别、如何认定规范性文件是否是被诉行政行为的依据等问题还没有得到妥善解决。这些问题尚未在审理规则中形成定论，也未在审判实践中达成共识。规范性文件司法审查关涉行政诉讼制度乃至宪制结构的调整，需要足够权威的审查规则支撑。①参见李稷民：《论我国行政规范性文件司法审查的构造——解读2018年〈行政诉讼法〉司法解释带来的变革》，载《学习与探索》2019年第1期。

（四）术业有专攻的现实考量

行政诉讼法未赋予法官一并审查后确认规范性文件违法，及直接对其进行撤销或变更的权利，这一制度的设计思路，也有“术业有专攻”的考量。一方面，法官在进行一并审查时，由于缺乏行政管理方面的知识和经验，也对制定该规范性文件的政策背景、出台时机等缺乏综合的考量，如果法官对此不能全面的判断，将该规范性文件变更或撤销，使其直接失去对世效力，则有可能会出现司法权侵害其他相对人权益的情况。规范性文件的制定机关具有该领域的专门知识，长期行政管理获得的经验，且规范性文件更多涉及政策问题，由制定机关自身进行修订或撤销、废止更为恰当。

另一方面，我国规范性文件较多地体现了党的政策或党委、政府的重点工作，具有更高的政治地位和经济社会功能。②参见杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》，载《法学论坛》2015年第5期。规范性文件在行政管理中发挥着重要的作用，且成为一个统一的体系，基于我国特殊的国情，为维护我国规范性文件运行的安定和统一，行政诉讼法未赋予法院对不合法规范性文件径行裁判的权利。

四、完善我国行政规范性文件一并审查制度的路径

（一）树立适度能动的审查理念

各国在对规范性文件司法审查中，都遵循谦抑的司法理念，而我国对行政权的司法审查刚刚起步，存在着明显过度谦抑的情况。针对这一现象，理论界与实务界对能动司法开展了深入的研究。在保持司法权对行政权司法审查谦抑的基础上，增强司法能动性。能动司法要求在司法实践中，法官要善于发挥自身主观能动性，在合理范畴内行使自由裁量权。特别是事实审和法律审出现行政行为交叉时，需要法官灵活加强审查力度或减弱审查强度。③参见傅国云：《行政诉讼中的事实审与法律审——司法审查强度探微》，载《浙江学刊》2000年第2期。尽管目前学者对能动司法的内涵、范围、程度等有一定的分歧，但毫无疑问的是，在司法实践中，能动司法应用到规范性文件一并审查制度中适用空间广阔、实践价值突出。在规范性文件一并审查制度确立后，囿于制度的笼统与模糊，具体的审查过程以及标准把握更多依赖法官的司法智慧和创造性运用。④参见何海波：《行政诉讼法修改的理想与现实》，载《中国法律评论》2014年第12期。而且，随着中国进入新时代，民众对公平正义的追求不断增强，积极发挥司法功能、强化司法审查力度的思想已经成为理论界与实务界的共识。过度谦抑的司法理念很可能会导致司法权威的降低，而将审查理念从“过度谦抑”向“适度能动”转变可以激活法院内部的主体意识，充分发挥自身的主观能动性，在合法、合理限度内限制行政权的无序扩张，有效保障社会稳定发展。

（二）建立明确有序的审查规则

1.从“模糊”到“明确”：框定审查范围

一是以关联性作为确定审查范围的基础。实践中，法官一般依据当事人提请审查的规范性文件是否被行政行为直接引用来进行二者之间的关联性认定，实质上限缩了规范性文件的审查进路。①参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件一并审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。有学者尖锐地指出：“关联性判断在客观上能够起到限制一并审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控一并审查装置‘流量’的阀门。”②参见李成：《行政规范性文件一并审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期。将规范性文件纳入司法审查的重要目的之一就是评价其能否作为认定行政行为合法的依据，故不能对关联性判断进行过多的苛责与限缩。行政行为是动态的过程，包含职权取得、程序运行、事实认定、结果处理等诸多环节，故而只要规范性文件在实质上为具体行政行为提供合法性支撑，就应当认定是行政行为的依据。所以，对于二者的关联性认定，不应该依据行政机关的直接援引作为唯一的评判标准，行政行为的依据还应包括行政机关在庭审中援引或者提交的规范性文件。对于行政相对人申请审查的规范性文件，行政机关不认为是行政行为依据的，法院在形式审查后无法直接判断是否属于行政行为依据的，不纳入一并审查范畴。

二是以实质性作为是否纳入审查范围的依据。规范性文件一并审查制度设计之初，就肩负着从源头防治行政权失位、越位、错位的重担。《行政诉讼法》第53条仅将主体为国务院部门以及地方人民政府及其部门的规范性文件纳入一并审查范围，对于会议纪要、通知、批复、意见是否属于审查范畴没有进行细化规定。事实上，规范性文件不论是何种性质，只要被赋予行政管理权，在其行使职权的过程中势必对公民权益产生影响。如果将上述形式的规范性文件排除在审查范围之外，就不能排除行政机关利用这个方式制定、发布作为具体行政行为依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》第53条的可能性。从法益平等保护的角度出发，法院不能仅从文件的形式上区分审查范围，而应从文件的实质进行甄别，即从制定主体、内容和程序等方面加以判断，对于实质上行使政府行政管理权的文件。比如，内部规范性文件外化为影响当事人合法权益的行政管理类文件，法院有必要将其纳入规范性文件的审查范畴。

2.从“无序”到“统一”：厘定审查标准

法院在对规范性文件进行一并审查时通常采用法庭调查、证据审查等方式。法官首先明确行政行为依据的规范性文件，然后让当事人双方围绕确定的文件及条款展开辩论。在审查中，法官认为规范性文件存在违法可能性的，需要制定机构作出说明或者就具体问题进行书面答复，必要时可以要求制定机关到庭陈述意见。对规范性文件一并审查应采用合法性审查为主、合理性审查为辅的标准。在审判实务中，对于法律问题及程序问题均可进行合法性审查，主要是对制定权限、制定内容、制定程序是否合法等加以审查，若规范性文件符合上述标准，则应为合法有效。

（1）合法性审查。一是权限审查方面。这是规范性文件是否具备合法性的前提，故首先要对其制定权限进行审查，其权限来源于宪法或其他法律、法规或规章的授权。假如制定机关越权，那么规范性文件就不具有合法性。二是程序审查方面。尽管在相关司法解释中，对于直接影响公民、法人或其他组织权利义务的规范性文件制定程序作出了规定。但在司法实践中，对制定程序是否有必要审查、怎样进行审查，依然存在争议。对于规范性文件制定程序应全面审查，对于违反法定程序的，可以确认其不合法。而对于是否将制定机关参加诉讼并说明的理由纳入一并审查范畴，基于规范性文件制定机关很可能不是诉讼当事人的情况，很难将其纳入到一并审查的范畴。实践中，一些法院采取与制定机关召开座谈会等形式，可以让制定机关说明规范性文件的制定背景、过程，并提交相关佐证材料作为法院审查法律依据的材料，入卷并供当事人查阅。这一方式值得借鉴和推广。三是内容审查方面。在《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对于被诉行政行为依据的规范性文件的具体条款不符合上位法作了较为详细的规定。①《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条规定：“下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”在司法实践中，规范性文件与上位法抵触的情形主要如下：其一，规范性文件限缩了上位法规定的权利主体范围，增加了其义务，或者限制或剥夺了权利主体的权利等。其二，规范性文件扩大了上位法规定的行政主体范围或其职权范围，或简化了行政主体履职的程序等。其三，规范性文件的内容并未与上位法抵触，但改变了后者的适用条件或范围，也不能认定为合法，比如突破了上位法的处罚幅度或者强制措施适用范围等。

（2）合理性审查。尽管规范性文件的制定一般有法律授权，但是行政机关在适用时仍存在自由空间，所以在合法性审查不足以涉及到的范畴内，有必要引入合理性审查。合理性审查重点针对行政机关的自由裁量权问题、程序问题及法律适用问题，即应用比例原则等司法审查工具，进行深层次的审查。②参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第210-333页。主要采用目的正当性审查（规范性文件是否契合公共利益）、适当性审查（审查手段有助于目的实现）、必要性审查（审查手段对当事人权益损害最小）、均衡性审查（考量公共利益与个人利益之间的平衡）等方式对规范性文件进行深度审查。

3.从“机械”到“弹性”：明晰审查强度

司法权与行政权的分配体现在两个方面：横向方面是哪种行政行为属于受案范围，纵向方面是在诉讼中行政行为受到的司法审查程度，即法院如何看待行政机关在行政程序中作出的认定，能否以司法认定代替行政认定。这种司法对行政干预的纵深程度被称为司法审查强度。在现代国家权力制衡的制度设计中，司法审查的深度应当有所控制，而审查强度受控于司法审查标准。①参见王麟、王周户主编：《行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第57页。审查强度是“弹性尺度”，审查标准是“刚性要素”。在域外司法实践中，法院对于规范性文件一并审查一般有强尊重、尊重和弱尊重三种态度，分别对应低、中、高三种审查强度。弱尊重要求法官在行政相对人与行政机关之间，更尊重行政机关的意见，这是一并审查中最常用的态度。借鉴德国的立法经验，结合我国实际，认为规范性文件一并审查强度应根据审查标准的不同而有所区别。

（1）高审查强度：弱尊重。这种审查标准仅限于对于存在重大违法的情形，当规范性文件存在明显不合理的情形或者存在明显错误的，比如涉及侵害性行政行为或者涉及重大人身利益的规范性文件时，且没有合理的理由支持其最低限度的合法性时，该文件就应被认定为不合法。对于规范性文件的瑕疵问题，一般不能认定其不合法。

（2）中等审查强度：尊重。在对涉及普通民事权益的规范性文件进行审查时，法官需要识别其内容是否合乎事理且可支持，在这种标准下虽然支持法官进行实质性审查，而非止于“明显错误”之责难，但仍需要体现出法官对规范性文件应有的尊重。这也即是说，能够证明规范性文件在合乎常理范畴内，法院就应予以一定程度的尊重。

（3）低审查强度：强尊重。在对大多数规范性文件一并审查时，法官需要进行详细的审查，对于授益性行政行为或者专业性较强的技术性行政裁量等应进行强尊重，当法官无法确信其合法，那么就需要行政机关承担举证责任，对该文件指定的法律授权内容、范围、目的等在合理范畴内进行说明。

当然，在具体司法审查时，规范性文件类型较为复杂，法官不应机械套用审查标准，而应根据规范性文件的功能等因素，灵活适用不同的审查强度有序开展审查。

（三）强化审查结果的效力运用

1.“柔性”到“刚性”：强化审查结果

目前，我国在司法建议制度方面的落实不足，而在规范性文件一并审查的制度下，对规范性文件纠错功能的重担几乎完全落在法院的司法建议上，但是司法建议的弱强制性使得一并审查纠错功能的实现较为困难。若在一并审查中发现了违法条款，向行政机关发送司法建议，但由于缺乏强制性与惩罚机制，可能被行政机关搁置不理。这些违法的规范性文件将继续有效地存在于法秩序中，对司法的公信力和公平正义的影响可想而知。因而，及时立法，完善和规范司法建议制度，是保证一并审查制度能够真正起到监督、纠错作用的当务之急。司法建议脱胎于中国行政权与司法权微妙的关系和中国特有的法院文化之中，域外类似可参考的有法国的最高法院法官的咨询制度、英国的检察官咨询制度、美国的行政会议制度、日本的专门咨询制度，但由于各国国情不同，也不可照搬照抄。

（1）实现司法建议规范化。《行政诉讼法》第64条和《行政诉讼法解释》第149条对司法建议的提出时限、对象以及制定机关的答复义务作了较为明确的规定，但其中仍有一些操作性规定需细化。首先，司法建议的内容必须是明确而且可执行的。其次，司法建议不应只是对裁判文书说理的简单重复，在宣示审查结果之后，还应载明审查原因、审查经过、审查建议以及回复要求等。最后，应按位阶原则进行司法建议发布、送达。出于公文往来的规则以及司法权威的考量，确认规范性文件不合法的司法建议应由制定机关上一级的法院发送。与此同时，可以向规范性文件制定机关的上一级人民政府和本级人民代表大会及其常务委员会提出建议。

（2）落实反馈问责制度化。司法审查建议作为规范性文件监督方式在我国发展时间较短，还不是很成熟，需要做好与原有监督方式的衔接。行政规范性文件一并审查制度只是开启了司法对于规范性文件效力否定的可能性，而规范性文件效力的最终决定权则在司法之外。①参见万旭：《问题与挑战：论人民法院对规范性文件的附带审查》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2014年第4期。所以，在具体操作中，司法审查建议的落实、反馈机制就显得至关重要。法院应敦促被建议机关对违法规范性文件进行修改、废除，并要求被建议机关将相关处理结果及时反馈。

若想实现不合法的规范性文件被有效预防、合理处置的良好愿景，建立相应问责机制势在必行。对制定“不合法规范文件”的行政机关进行问责，既能规范行政立法进行，也可促进法治事业有序发展。最高人民法院可以与全国人大法工委共同探索建立科学的规范性文件违法问责机制，对责任人范围、惩罚方式、问责程度等问题进行明确，这样才能避免不规范的行政立法，达到用司法权制约行政权的目的。

2.“个案”到“普遍”：增强审查效力

目前，规范性文件一并审查的效力存在于个案中，但法院裁判中对其不适用，蕴含着对其不合法的隐形评价，无形中对所有依据此条款的司法审查都形成了约束力。正如有学者评价，司法机关作出不予适用的决定，可以对法规命令的制定机关产生实际的监督作用。①参见李震山：《行政法导论》，三民书局2011年版，第315页。这也就意味着，被法院认为不合法的规范性文件，行政机关再依照其作出行政行为，就有被法院撤销的可能性。如此，法院裁判规范性文件不合法后产生的效力如下：

一是对新行政行为产生的效力。在理论层面，行政规范性文件被认定为不合法，依据其所作出的所有行政行为都属于违法范畴。法院判决行政规范性文件不合法后，行政机关在规范性文件实施的地域范围内依据该文件作出的新的行政行为，也应被认定为不合法。但在实践中，因为行政执法者一直保持强势的执法习惯，虽然在个案中败诉，但并不影响规范性文件继续产生效力。这也意味着，假如没有正式废止或者修正行政规范性文件，其依然会对行政相对人产生效力。所以，会出现这样特殊的情形，即不合法的行政规范性文件依然作为行政行为的依据，继续对当事人产生影响。按照法学理论来讲，规范性文件被审查后，一旦被法院认定为不合法，则不能再作为作出行政行为的依据，制定机关就需要对该文件加以修订，为今后作出行政行为提供合法依据。规范性文件一并审查的效力应超越个案效力的界限，法院要用好建议权，督促制定机关及时修改或废止规范性文件。如此，就能够促使制定机关在今后的制定过程中更加慎重。

二是对前后裁判产生的效力。其一，对之前依据规范性文件作出的行政行为，法院并未裁决违法，之后该文件被法院作出否定评价，之前的裁判如何处理？假如规范性文件被法院认定为不合法，那么规范性文件就无法作为被诉行政行为的合法依据。这也意味着作出在先判决的依据被推翻，那么当事人可以据此提起再审。其二，判决规范性文件不合法后，在后针对该文件的行政诉讼中是否还需要再予以司法审查？法院认为规范性文件条款不合法后，在后的判决一般应尊重在先判决的效力，不能作出与在先判决相冲突的处理结果。在后的行政诉讼一般不再进行实质审查，可以直接依据在先判决的结果予以处理。②参见田勇军：《行政判决既判力主观范围扩张理论探析》，载《行政法论丛》2015年第6期。这样做的理由主要是：基于司法公信力，法院不能作出前后两个互相冲突的判决；在后诉讼不进行实质审查能够节省司法资源，提升司法效率；反复被法院确认不合法，能够督促行政机关及时启动修改程序。

（四）健全规范性文件一并审查配套制度

1.从“失衡”到“对等”：改变管辖模式

根据《行政诉讼法解释》第145条的规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。但是基于行政审判制约、监督行政机关的职能，需要比刑事、民事审判有更多的独立性。行政规范性文件一并审查这一制度，如果运行得当，将会对清理、整顿我国当前规范性文件违反上位法的状况，发挥司法的监督作用，遏制肆意扩张的行政权具有重要意义。鉴于行政审判的特殊性，以及规范性文件一并审查的特殊性（对法官个人来讲，审查规范性文件需要比办理一般的行政案件具备更多的法律素养、办案经验、综合利益考量；对受理案件的法院来讲，需要比审理一般行政案件更多的独立性），将审理一并审查案件的审级提高或由专门法院进行审理，才能真正保证此类案件审理的公正性，实现该制度设计的初衷。

第一种方式，由中级法院管辖。通过出台司法解释的方式，将规范性文件一并审查类案件纳入为《行政诉讼法》第14条“辖区内重大、复杂的案件”的范畴，依法由中级人民法院一审。对搜集的486个一并审查类案例进行整理归类，发现被质疑的规范性文件的制定主体大部分为地市级人民政府，占比为59.5%，呈现“中间大，两头小的”橄榄式分布。因而，此类案件依法应由中级人民法院审理，尽可能减少地方干扰，提高裁判的权威性，且原告如不服一审法院的判决，还可向高级人民法院提起上诉。①参见广州市番禺南英房地产有限公司诉广州市国土资源和房屋管理局、广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局土地出让行政纠纷案广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第438号行政裁定书。该案中，一审中级人民法院作出不予立案的裁定，经上诉，广东省高级人民法院认为：“除了对国务院部门或者县级以上人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件之外，中级人民法院管辖的一审行政案件还包括在其辖区内发生的重大、复杂案件。本案南英公司提起的诉讼，涉及广州市不同时期国有建设用地使用权出让金的计收标准和计收情形等问题，也即涉及广州市人民政府办公厅发布的穗府办〔2010〕35号《转发市国土房管局关于调整我市国有建设用地使用权出让金计收标准的通知》如何适用的问题，南英公司亦提出了对该规范性文件合法性的一并性审查，该案审理对象和范围将涉及到广州全市的国有建设用地使用权出让金计收问题，案情复杂。另，本案南英公司提出的返还土地出让金数额……争议赔偿数额巨大。基于上述理由，可以认定本案属于重大、复杂案件，符合上述法律规定的由中级人民法院管辖的情形。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项的规定裁定对南英公司的起诉不予立案不当，本院予以纠正。本案南英公司提起的诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，依法应予立案。”如果原告在起诉时未提起对规范性文件一并审查的申请，且该案件属于基层法院管辖，基层法院受理该案后，原告在开庭审理前又提出一并审查的申请，基层法院可按照《行政诉讼法》第23条第2项的规定，报请上级法院决定，若其申请合法，则由中级人民法院审理此案。此外，负责一审的中级人民法院可成立专门的规范性文件一并审查合议庭，由专业知识、法律素养、大局意识等方面水平更高的固定审判人员专门审理该类型案件，通过在不断审理同一类型案件的过程中积累经验，发现制度存在的问题，探索新的审判方法。

第二种方式，由异地法院管辖。根据被申请一并审查的规范性文件的制定机关所在地，移送到行政干涉较小的异地法院进行审理。但此种方式操作起来较为复杂，比如之前河南省高级人民法院决定采用“结对”和“推磨”两种办法确定异地法院审理：“结对”，即两个法院相互审理对方区域内的政府机关被告案件；“推磨”，即在3个或3个以上的法院中，由A法院审理B行政区的案件，B法院审理C行政区的案件，C法院审理A行政区的案件，依次类推。

第三种方式，由专门法院管辖。在司法改革的浪潮中，设立跨行政区划法院已成为一项重要的改革思路，各地试点工作持续推进，也都取得了一定的成效。比如河南省高级人民法院自2015年5月12日起进行铁路法院改革，扩大郑州铁路运输两级法院案件受理范围，增加了行政类案件的受案范围。2019年8月13日河南省高级人民法院再次对铁路法院受理行政案件范围进行了拓展。①河南省高级人民法院2019年8月13日出台《关于调整行政诉讼案件管辖若干问题的意见》，再次对铁路法院受理行政案件的范围进行调整:（1）郑州铁路运输中级法院管辖以省政府为被告的一审行政案件和对郑州、洛阳铁路基层法院一审上诉的二审行政案件;（2）原郑州铁路运输中级法院管辖的以郑州市金水区、中原区、二七区、管城回族区、惠济区、上街区六个市区人民政府为被告的一审行政案件由郑州市中级人民法院管辖。再比如广东省高级人民法院自2015年12月25日起开展铁路法院改革，将一定行政区划的行政案件统一纳入铁路运输法院管辖。②广东省高级人民法院铁路法院改革主要内容：（1）广州铁路运输法院变更为广州铁路运输第一法院，在原有管辖范围之外，增加集中管辖广州市所有的一审行政纠纷和非诉行政审查；（2）肇庆铁路运输法院变更为广州铁路运输第二法院，从肇庆迁至广州，在原有管辖范围之外，增加广东高院指定的跨地区的环境资源、重大职务犯罪等案件；（3）广州铁路运输中级法院除继续管辖原有案件外，增加集中管辖针对广州铁路运输第一法院的判决提起上诉的二审行政案件和原应由广州中院管辖的一审行政纠纷、非诉行政审查。广州中院和广州市各基层法院的行政庭并入广州铁路中院和广州铁路运输第一法院，广州中院和广州市各区法院不再管辖行政案件。这类改革让对行政规范性文件的审查实现了部分跨区域审理，能够实现去地方化的效果。

以上三种方式各有优缺。第一种方式的局限性是需要修改法律针对这类案件进行特别规定，且规范性文件的制定机关很大可能依然在本地域范围内，或者属于上一级机关，无法完全规避行政干预，且提升审级必然导致中级法院和高级法院的案件量猛增，在人员配置无法充足保障的情况下难以实现。第二种方式的局限性是采取“结对”的方式时，结对法院与法院之间、法院与行政机关之间可能会相互包庇，难以完全避免干预；“推磨”的方式虽然能够避免行政干扰，缺点是操作起来比较复杂，人力物力成本较高。第三种方式依托现有的铁路法院进行改革，可更大限度地在节省司法资源的情况下实现独立审判。将牵扯利益众多、压力重重的规范性文件一并审查类案件统一纳入跨行政区划法院管辖的范围，是在目前制度下更能保证案件公正审理的一种方式。

2.从“孤岛”到“互联”：建立审查信息共享机制

随着规范性文件一并审查制度的建立与不断推进，相对人要求对规范性文件一并审查的案例也会越来越多。选取的案例中，有94个案件的行政相对人对省部级主体制定的规范性文件提出质疑，其中8个案例中，不同的行政相对人对同一规范性文件提出质疑。这类规范性文件适用的范围非常广，实践中也已经出现了不同案例中同一规范性文件被质疑的情况，因此如何保证裁判尺度的统一，防止同案不同判已是司法实务中的关键问题。在现有的法律框架下，对规范性文件一并审查的效力仅限个案，而该文件可以对当事人反复适用，这就意味着在不同地区、不同层级的法院对同一个规范性文件提请一并审查，可能造成司法资源的浪费，还会形成“同案不同判”的风险。

（1）建立全国统一的信息共享系统。最高人民法院可以牵头在内网建立规范性文件审查的信息共享系统，在法院受理对规范性文件提起一并审查的案件后，审判流程系统自动对基于同一规范性文件产生的案件进行关联标记，并提示、推送类案。各级法院应将“立案—审查—送达司法建议—制定机关的反馈”等各节点的信息及文书录入系统，其他法院在接到一并审查请求的申请后，通过对规范性文件标题或文号进行搜索，可获得该规范性文件是否被其他法院审查、审查结果如何、制定机关反馈情况如何等信息，以便在审查中进行参考。

（2）建立典型案例指导制度。案例指导制度在法院审判工作中一直发挥着重要作用。通过对疑难复杂、新类型案例的发布，可规制法官的自由裁量权、统一裁判尺度、保证司法公正。规范性文件一并审查制度建立后，司法实践普遍对此类案件有着困惑和回避，法官不知道怎么判，或因为制定机关行政层级高而不敢判、不能判。通过对选取的486个案例的总结，发现被质疑的规范性文件涉及的领域分布比较集中，土地征用、房屋拆迁补偿类有208件，占到总体的42.8%，其他主要是养老保险、房屋登记、物价调节等涉及民生领域的文件。因此，最高人民法院和高级人民法院可以根据审判实践的需要，及时发布典型案例，指导审判工作统一裁判尺度。

3.从“封闭”到“开放”：完善信息公开机制

司法建议书作为司法裁判的扩展和延伸，除一些不宜公开的（如相对人申请不公开，或涉及到工作秘密、内部资料等情况），应当将建议书文本、行政机关反馈的书面答复、行政机关的处理情况予以公开。同时，制定规范性文件的主体也要公开对司法建议的处理结果。当然，如果受送达机关对该司法建议存有异议，也应建立相应的异议与反馈机制。这是司法公开的应有之义，也可起到对行政机关的督促警示作用。