未经同意而转租承包地，出租人能否解除合同？

案例：2020年4月7日，小山子村委会将土地集体所有果树地1.33 hm2（20亩）多出租给刘跃东，双方签订的《农村土地承包经营权出租合同》约定，期限为8年，自2020年1月1日至2027年12月31日，租金每年每亩100元，每年合计2 100元。合同第七条第四款约定，乙方（刘跃东）对土地进行再流转，需征得甲方书面同意，再流转期限不得超过本合同约定的流转期限。刘跃东于当日交付2年租金4 200元。2020年5月11日，原告与第三人吕元刚签订农村土地承包经营流转合同，约定将前述地块转包给第三人，租金每年每亩300元。2021年6月21日，小山子村委会以刘跃东未经其同意，私自流转土地违背合同第七项第四款约定，流转期限超过承包期剩余期限为由，通知刘跃东解除出租合同。

刘跃东遂诉至法院，请求：

1.判令确认原、被告签订的案涉农村土地承包经营权出租合同有效；

2.确认被告解除合同通知不发生合同解除效力。

一审法院认为，原告与被告签订的《农村土地承包经营权出租合同》合法有效。出租合同第七条第四款明确约定，对土地进行再流转，需征得甲方书面同意，再流转期限不得超过本合同约定的流转期限。原告及第三人均主张其双方签订的土地流转合同得到了被告小山子村委会的同意，但未提供有证据证明。综上，原告违反与被告的合同约定，私自将土地流转给第三人，属于违约行为。《中华人民共和国民法典》第七百一十六条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。被告享有法定的合同解除权。据此，一审法院判决：驳回原告刘跃东的诉讼请求。

刘跃东不服，主要上诉理由为：原审判决适用法律错误。本案是土地合同纠纷，应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》，而不是《中华人民共和国民法典》规定。上诉人与被上诉人签订的土地承包合同第六款违约责任中明确约定：因一方擅自变更或解除本合同，无过错方依法或免除责任，有权要求过错方按照当年转包费租金的5%承担违约责任；给对方造成损失的，过错方还应当依法承担赔偿责任。也就是说当事人对于违约责任己作出明确约定，即便违法转包应当按照约定承担民事责任，并不需要解除合同。

小山子村委会答辩称，上诉人转包承包地时没有经过小山子村委会书面同意，根据《中华人民共和国民法典》的规定，承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同，被上诉人有权依法解除合同。

二审法院审理认为，上诉人通过与被上诉人签订案涉出租合同属于土地承包合同的一种。该类合同是由农村集体经济组织与本集体经济组织成员或以外的主体签订的，以土地使用权作为标的的合同，不属于《中华人民共和国民法典》合同编典型合同中的“租赁合同”，一审法院适用法律不当。据此，二审法院作出了撤销原审民事判决，“确认刘跃东与小山子村委会居民委员会签订的《农村土地承包经营权出租合同》合法有效；小山子村委会居民委员会向刘跃东发出的“解除合同意见”不发生解除双方签订的《农村土地承包经营权出租合同》的效力。

评析：民事合同的解除分为约定解除和法定解除。本案出租合同并未明确约定解除条款，仅约定“刘跃东对土地进行再流转，需征得甲方书面同意”。刘跃东按该条款约定转租他人，仅仅涉及合同违约。刘跃东转包案涉土地是否经被上诉人书面同意，仅是涉及是否构成违约以及是否应承担违约责任的问题。

又因本案涉及的农村集体土地出租，应优先适用《中华人民共和国农村土地承包法》，不属于《中华人民共和国民法典》合同编典型合同中的“租赁合同”调整的范围。而《中华人民共和国农村土地承包法》并没有规定，承包人未经出租人同意流转承包地，出租人有权解除合同。小山子村委会在既没有合同约定依据，也没有法律依据的情形下要求解除与刘跃东的出租合同，当然不会得到法律的支持。