论著作权滥用的反垄断法规制

尹 宁

（安徽大学 法学院，合肥 230000）

知识经济时代的到来催生了著作权极大的经济价值，一方面我们要正确认识到著作权对于鼓励创新，促进经济发展的作用，从而加强对它的保护；另一方面也要对实践中存在的著作权滥用问题予以关注，并从立法层面设立规则予以规制，著作权法与反垄断法对此也作出了相应的回应。

一、著作权法对“著作权滥用”的界定

2020年4月30日向社会公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称《草案》）发布，其中要求著作权人“不得滥用权利影响作品的正常传播”的第四条和新增的第五十条“滥用著作权、扰乱传播秩序的，著作权主管部门可以进行责令改正、警告、没收非法所得、罚款等行政处罚”条款，引发了学界的热议。这两个条款在立法层面上创设了一个全新概念——滥用著作权，并且设定了滥用著作权所应承受的行政处罚措施，为规制著作权滥用提供了法律依据。但滥用著作权条款①，引发了较大的争议，很多学者对此持强烈的质疑态度。有学者认为，第四条的修改无法得到法理和实践的有力支撑，在价值正当性和逻辑自洽性方面有可商榷的空间。若《草案》通过并生效，很有可能导致著作权相关主体将该法律规则作为侵权行为的挡箭牌，也可能触发政府公权力寻租、被滥用以及正常的市场秩序和良性的营商环境遭受侵蚀的糟糕局面，从而背离立法者的初衷②。另外，也有学者从反垄断法禁止“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争”条款出发，来分析《草案》中滥用著作权条款存在的不合理性。若《草案》将反垄断法中规定的行为人滥用著作权排除限制他人竞争的行为纳入到自己调整范围之中，就意味着著作权主管部门享有一定的反垄断执法职责，在原本反垄断法的框架之外建立起一套执法机构和法律制裁措施，这种行为无疑将极其令人困惑，也会给反垄断法执法带来新的混乱③。

之后出台的《草案》二审中，删去了“不得滥用权利影响作品的传播”的表述以及相关行政责任的规定。尽管学界对“滥用著作权”批评的角度各有不同，但目前在中国，著作权滥用的问题是否存在、是否已具备现实的危害性、是否需在立法层面予以规制，以及是否应当通过著作权法进行调整，需要我们进行充分的事实与价值判断[1]，更多地关注实践和业界的声音。

二、反垄断法规制著作权滥用的必要性及法理依据

（一）反垄断法以利益平衡为价值目标

利益平衡是指法律在调整社会关系的过程中，能动地调整各方主体间的利益，化解个体之间、个体与社会之间的利益冲突，最大限度地保障和实现各方主体的利益。著作权作为知识产权的一项重要权属，在设计之初即是为了平衡个人利益与社会利益。具体而言，对著作财产权提供法律保护不仅可以为权利人谋取较丰厚的经济利益，实现个人的价值,也可以促进作品在社会范围内的传播与流动，为公众提供更多优质的文化产品，进而实现社会公共利益[2]。著作权滥用行为的存在破坏了此种利益平衡状态，与反垄断法追求的价值目标背道而驰④。此外，著作权是私法范畴内的权利，以维护社会公共利益为归宿的反垄断法则属于典型的公法。当权利人行使著作权超出法律边界而背离反垄断法所要实现的社会价值时，反垄断法就必须优先适用，这也恰好是反垄断作为经济法性质和宗旨的反映。因此，通过反垄断法对著作权滥用行为进行规制是实现社会利益与个人利益协调的必然结果。

（二）反垄断法以维护公平竞争为宗旨

公平竞争的经济政策和市场环境对促进社会经济持续健康发展而言举足轻重，反垄断法规制著作权滥用行为的目的就在于通过限制著作权行使行为的不当性来维护有效竞争，实现反垄断法保护市场公平竞争的宗旨⑤。现行著作权法对著作权滥用行为规制的依据主要源于民法“禁止权利滥用”原则，在民法的框架内采用私法救济手段对阻碍文化产品传播的行为进行调整。[3]但在实践中，高额利润往往驱动著作权人超越著作权赋予的合法垄断权，通过限制、排斥、阻碍竞争的方式获取非法垄断利润。在著作权法条文无法应对此类问题的背景下，此时就有必要借助素有“经济宪法”之称的反垄断法来解决较高层次的问题，以恢复公平竞争的秩序。这不仅仅是由著作权法本身调节手段的局限性所决定的，更是由反垄断法的经济法属性和维护公平竞争的特点所决定的。

（三）反垄断法具有较强的动态性与主动性

著作权法规定的著作权范围、期限、法定许可等构成了对权利人的限制，但这些规定是预防性、静态性的，不仅适用范围有限，也无法紧跟时代步伐。经济社会是复杂多变的，仅凭适用于民法领域内的条文无法及时有效遏制著作权人滥用权利进行不正当竞争行为，更无法据此构建著作权滥用行为规制体系。相反，反垄断法事前预防和事后惩治相结合的机制具有动态性的优势，能够根据社会的实际需求进行相应的调整。[4]此外，反垄断法最终是以维护社会利益为目标，因而它具有典型的公法属性。不同于私法的被动性，专门机关必须按照反垄断法的要求积极主动行使职权，即反垄断法对滥用著作权限制竞争行为进行控制时主要采用的是政府干预的方式。著作权一旦被滥用，其对个人或者社会所造成的损害是巨大的，此时由政府专门机关及时采取制止措施既可以将损失尽可能地降到最低，又在一定程度上降低了相对人举证的难度，这是著作权法所不具备的功能。[5]此外，反垄断法所设置的罚款机制也具有一定的警示作用。专门机关对滥用权利的相关人员处以罚款，提高其实施不法行为的成本，也可以为其他社会主体提供指引。因此，由反垄断法对著作权滥用行为进行控制是反垄断法与著作权法协调的结果，具有外部性与公法性。它能在著作权法无法发挥的领域凭借政府的强制手段维护自由公平的竞争环境，辅助著作权法律制度的有效实施。

三、反垄断法规制著作权滥用及其不足

（一）反垄断法对著作权的规制

反垄断法在附则第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法，但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”对该条款，我们可以从如下两个方面进行理解：一方面，在客观上须存在滥用知识产权的行为；另一方面，该滥用行为可能或者已经产生了排除、限制竞争的效果，方能适用反垄断法。鉴于众多学者批评该条款具有极强的原则性，会对执法和司法机关适用造成一定的障碍，国务院反垄断委员会于2019年1月4日印发了《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）⑥，它立足于中国的实际情况，借鉴欧美的相关规则，在内容上比较全面、具体。《指南》在一定程度上克服了反垄断法在认定滥用著作权是否达到排斥竞争效果的困难，并确立了著作权领域的反垄断分析原则和思路，具有相对较强的可操作性。中国在知识产权领域的立法起步比较晚，经验也相对匮乏，尽管近年来相关部门一直在积极探索如何通过反垄断法规制著作权滥用行为，但较强的专业性、行为的隐蔽性以及不断涌现的新型侵权手段，对现行的反垄断法律制度的完善提出了极大的挑战。

（二）反垄断法规制著作权滥用的不足

1.缺乏具体认定规则

反垄断法第55条仅仅是指引性的规定，笼统的界定加大了实际适用的难度。著作权法的保护性规定赋予了著作权人一定的合法垄断权，但这种权利却会因为权利人的不当使用而异化为滥用著作权的垄断行为，反垄断法目前缺乏的正是知识产权滥用行为的具体认定规则。在此种情形下，一方面，行为人无法根据既有的法律规定识别自己的行为是否构成著作权滥用以及构成何种程度的著作权滥用；另一方面，执法机关在执法中也缺少准确认定的法律依据与具有可操作性的执法措施，执行难度大。另外，在网络技术高度发达的当今社会，行为人利用网络实施不法行为的案例不在少数，反垄断法虽具有一定的动态性，但总体而言，其紧跟时代步伐的规定数量不多，无法覆盖新型的著作权滥用行为。更为重要的是，尽管《指南》比较详细地列举了相关考量因素，但应对复杂的经济环境也稍显有心无力。具体来说，《指南》在认定著作权滥用方面涵盖不足。实践中，著作权滥用的表现形式多种多样，涉及著作权权利人的行为是否可能产生排除、限制竞争的效果仍然是分析难点。[6]尽管《指南》在第三章采用类型化的方式列举了构成知识产权滥用的情形，但相对于复杂多变的社会环境是远远不够的，在准确认定著作权滥用时仍然需要深入个案并借助其他法律法规。此外，《指南》在前言中明确指出“知识产权滥用并非一种独立的垄断行为”，需要我们将其置于反垄断法的大框架下，结合垄断行为的表现形式和具体规则进行分析，而具体认定规则的缺乏恰好是反垄断法规制著作权滥用的不足之处。

2.惩罚机制不健全

著作权滥用行为无论对个人利益还是公共利益都会造成一定的损害，需要建立相应的惩罚机制，确定相关权利人的法律责任，才能有效减少此类行为的发生。但遗憾的是，反垄断法对于著作权滥用的行为只规定了行政责任和民事责任，行为人只有以拒绝或提供虚假材料和信息的方式实施垄断行为时才会承担一定的刑事责任，因此对相关权利人的惩罚最终还是会落实到民事责任与行政责任上。[7]就民事责任而言，反垄断法在50条规定被侵权人可以通过提起民事诉讼的方式索赔以填平损失，但鉴于维权成本较高，反垄断司法程序专业且复杂，被侵权人放弃维权的情形大量存在。就行政责任而言，反垄断法采取的是罚款的方式，但罚款数额大多在五十万元以下⑦。著作权在知识经济时代能够产生的经济价值是巨大的，一些案件的不法行为人通过滥用著作权行为获取了巨额非法利益，罚款数额与此相较微不足道，此时罚款的威慑作用就无法发挥。此外，著作权滥用行为多种多样，其危害程度也不同。一律采取罚款手段不仅无法达到惩罚的目的，更有可能会放纵行为的恣意发展。单一的惩罚手段是惩罚机制不完善的表现，更是反垄断法无法有效发挥其规制著作权滥用行为的重要原因。

3.独立的著作权反垄断执法部门缺失

中国反垄断主管机构由反垄断委员会和反垄断执法机构组成，双方互相配合，共同完成反垄断执法工作。由商务部建立的反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作；反垄断执法机构在大部制改革后由市场监督管理总局担任，总揽具体的反垄断执法工作。[8]尽管市场监管总局在反垄断执法工作中颇有建树，但市场上层出不穷的著作权滥用行为对执法机构提出了更高的执法要求。一些发达国家设立了专门且独立的著作权反垄断执法部门并且取得了良好的执法效果，而缺乏事实上独立的此类机构是中国目前著作权滥用越发严重的一个重要原因。对著作权滥用行为进行反垄断执法往往会对相关市场产生一定程度的影响，缺乏独立和专业的执法机构会因权威性不足而无法取得良好的执法效果。此外，中国目前尚存的地方保护主义可能会左右执法机构的处罚，使执法更加困难。另外，著作权滥用和反垄断执法都是比较专业的概念，目前执法机构工作人员对国家知识产权政策的把握还不充分、专业知识掌握的不足，给其他部门干预执法提供了空间。因此，独立的著作权反垄断执法部门和具有专业知识的执法队伍的缺失，是中国反垄断法规制著作权滥用存在不足的一个重要原因。

四、反垄断法规制著作权滥用之完善建议

（一）完善反垄断法的相关规定

1.细化原则性条款

如前所述，反垄断法仅仅对著作权滥用做了原则性的规定，缺乏具有可操作性的措施，无法在实践中有效发挥作用。因此，细化原则性规定是健全反垄断法律适用制度的第一步。第一，要厘清基本概念，为公民提供确切的法律指引。反垄断法是具有极强专业性的部门法，包含着大量抽象的概念术语。因此，需要对概念进行具体化处理，并辅以相关的解释说明，便于群众理解以及执法机关适用。这样，公民能够根据法律条文来判断自己的行为是否属于滥用著作权，从而谨慎行动。第二，要细化滥用著作权的种类。现实生活中存在着各种各样的著作权滥用行为，但各种行为的社会危害程度是不同的，我们可以对主要的权利滥用形式进行细化分类并附以具体的介绍，并说明相应的法律后果。对不同种类的行为可以设置轻重不同的法律后果并明确惩戒方式，公民可以准确了解因自身滥用权利而需付出的代价。第三，有关执行机构的权力界限也要明确规定。既不能超越权力范围干扰著作权人合法使用权利，也不能放纵不正当的行为。

2.明确著作权滥用认定标准

认定标准的缺乏是实践中反垄断执法机构判断行为是否构成著作权滥用的主要障碍，在著作权滥用标准制定上，应该明确滥用著作权行为构成限制、排斥竞争时需满足的条件以及构成何种程度的著作权滥用。我们首先可以借鉴欧美国家对知识产权分类规制的方法，以行为对市场秩序的影响为标准，厘清各种著作权滥用行为的界限，将著作权滥用行为分为三类。其中一类为严重损害相关市场竞争秩序；一类为轻微损害相关市场竞争秩序；一类是尚未影响竞争秩序但损害他人或社会利益。[9]对于这三类轻重程度不同的行为，要制定不同的认定标准，而不能一刀切。当然，现实中也存在虽然给竞争秩序造成一定负面影响，但其积极作用远大于消极作用的行为。此时，我们就需要遵循合理分析原则，综合各种因素进行判断，设置独立的认定标准，对其在合理的范围内予以豁免。因此，有关机关在反垄断法中设置著作权滥用的认定标准时应全盘考虑，涵盖一般情形和特殊情形，既关注行为的外在形式又关注它的实际影响。

3.关注网络竞争环境

网络技术的发展不仅为大众提供了多样化的创作手段，也进一步拓宽了著作权涵盖的领域，著作权人利用技术手段破坏网络竞争秩序的案例不胜枚举。因此，反垄断法必须对破坏网络竞争环境的行为予以关注，并制定相应的规则。第一，鉴于互联网环境中作品范围不断拓展、形式多样的趋势，在制定相关法律制度时，应立足于该市场主体传播作品的技术手段与影响范围来分析其对网络竞争环境的影响，对破坏网络竞争秩序的传播手段与技术措施予以禁止。第二，完善网络环境下的著作权合理使用制度。现有的著作权合理使用制度采用的是“规则主义”的立法模式，在面对网络时代背景下出现的各类新情况和新问题时适用度不高且极容易被权利人采取技术手段破坏。[10]因此，可以通过设立新的著作权合理使用情形畅通网络环境中作品传播的路径，维护有序的网络竞争环境，调节个人利益与公共利益的均衡。反垄断法只有正面回应网络侵权问题，扩大自己辐射的范围，才能与时俱进，更好地服务社会。

（二）完善《指南》的配套规定

《指南》是中国借鉴发达国家反垄断立法经验的重要成果，与反垄断法相互配合共同制约著作权滥用。鉴于前述《指南》涵盖面不足等缺点，完善配套规定是提高其可操作性的题中应有之义。结合当前的立法现状与规制著作权滥用的困境，笔者认为《指南》可以从如下几个方面进行完善。第一，要明确《指南》的立法宗旨⑧。现有的《指南》仅有立法的目的和依据，无相应的立法宗旨发挥指导全文的作用。总的来说，《指南》要有效平衡社会公共利益与个人利益，即既要促进文化作品的传播与创新，又要推进经营者之间的良性竞争以维护公平交易机制。第二，要提高认定著作权滥用行为判断标准的科学性。著作权是一种合法垄断权，并非所有形成市场支配地位的情形都构成限制竞争的垄断。因此，在对著作权滥用行为以分类的方式进行界定时，可以采取列举式和概括式相结合的方式，保障判断时的不遗漏，对于原来没有涉及到的行为做到应收尽收，同时又能够对在本质上不属于限制竞争的行为予以豁免。第三，增加公开反垄断审查信息的内容。具体包括执法机构应当公布的信息范围和信息公布应遵守的程序等。[11]一方面，审查信息公开可以督促执法机构依法及时履行反垄断审查工作。市场主体在透明的执法活动中能感受到执法的公信力，提升对执法结果的认可度。另一方面，公开反垄断审查信息可以加强对市场经营者的监督，促使经营者的经营活动向透明化的方向发展，以维护良好的市场竞争秩序。

（三）健全惩罚体系

1.加大惩罚力度

如前所述，不管是反垄断法还是著作权法都是采用罚款的方式对著作权滥用行为施以行政处罚，有限的数额和单一的惩罚模式无法达到理想的规制效果，需要建立一套完整的惩罚体系实现约束目的。第一，提高罚款的数额标准，对重大的滥用著作权扰乱市场竞争秩序的行为开出数额较大的罚单，提高行为人滥用著作权的行为成本。罚款的具体数额可以参照权利人所取得的利益价值，罚当其所。第二，可以基于对他人利益或社会公共利益侵害的程度将侵害行为进行分类，分别施以轻重程度不同的惩罚。刑事责任是三种法律责任中最严厉的一种，可以将采取非法手段严重损害市场竞争秩序、侵害重大公共利益的行为纳入刑法的规制体系之中，通过刑罚手段进行处罚。

2.创新惩罚手段

著作权相关权利人通过网络实行著作权滥用的行为屡见不鲜，传统常规的惩罚方式无法调整此类行为或虽能调整但效果不佳，必须立足于网络技术的特点进行创新才能满足实践的需要。网络技术的发展拓展了著作权滥用的行为方式，出现了数字版权这一崭新的概念⑨，需要富有技术性的惩罚手段予以规制。著作权滥用一个突出的行为方式表现为滥用技术保护措施，著作权人通过正当的技术手段保护自身对作品的权利是在网络环境下的必然选择，但实践中很多网络运营商却以此为工具设置壁垒限制他人使用，压缩公共领域的空间。针对此种情形，执法机关可以采取如暂停运营商服务的方式限制其滥用权利的行为。[12]因此，在对惩罚手段进行创新时，必须要充分考虑不同行为方式的具体特点以及对恢复网络竞争环境的作用，具备科学性与针对性。

（四）加强执法机构建设

1.提高执法机构人员的专业化水平

专业的执法机构和高素质的执法人员是高效执法的重要保障。著作权滥用案件涉及的专业知识交叉丰富、权利主体背景复杂，亟需建立一支高素质专业化的执法队伍克服因知识储备不足而无法准确认定与有效打击著作权滥用行为的困境。一方面，在选拔时尽可能地录用具有法学、经济学教育背景的人才；另一方面，要加强对执法机关工作人员的知识培训，如可以组织执法人员定期学习著作权滥用的典型案例，总结相关的执法经验，不断地提升自己的执法能力，能够对执法过程中面临的涉及著作权滥用的新问题迅速作出反馈。

2.设立独立的执法机构

设置独立的执法机构能够有效集中分散职能，保证执法活动公平、客观、高效，能够舒缓认定标准不统一、执行困难的困境。许多发达国家都设立了独立的执法机构，以此加大对著作权滥用的规制力度，恢复有序竞争的社会环境。中国同样可以借鉴他们的先进经验，从如下几个方面做好设立独立执法机构的工作。第一，可以设立隶属于国务院反垄断委员会的知识产权滥用反垄断规制执法部门。该部门独立于市场监督管理总局，在职能和财政上都是独立而不受干涉，确保执法的权威性与公正性。第二，要建立一套从中央到地方垂直分布的知识产权滥用反垄断规制执法体系。这是由滥用著作权影响范围较广的特点和地方保护主义盛行的现实所决定的。垂直的独立执法体系可以较好地改善当前存在的执法工作乱象，提升反垄断执法的规范化与精细化。[13]第三，要为不当行使职权的执法机构与滥用职权、渎职的执法机构设置相应的法律责任，确保执法过程与结果的公开、透明与公正。

五、余论

在知识经济时代，作为知识产权重要组成部分的著作权的经济价值日益凸显，加强对著作权的保护对于鼓励创新，促进文化产品在全社会的流动有重大意义。著作权人按照规定正当合理地行使权利会给其带来受到法律保护的一系列人身权利和财产权利。但恰恰因为著作权内含巨大的经济价值，一些经营者不惜采用各种手段来实现利益的最大化，著作权滥用的行为由此产生。反垄断法在规制著作权滥用方面具有许多先天的优势，能够有效恢复被破坏的竞争秩序。但我们也必须清晰地认识到它的不足，在借鉴国外发达国家成熟经验和做法的基础上，立足于中国知识产权保护的现状和特色，从立法、执法、司法等方面综合施策，提升其发挥作用的空间。

注释：

①《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》将第四条修改为:“著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益,不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”新增第五十条：“滥用著作权或者与著作权有关的权利,扰乱传播秩序的,由著作权主管部门责令改正,予以警告,没收违法所得,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。”

② 参见熊文聪：《对新增“著作权滥用”条款的几点思考》，访问网址为：https://baijiahao.baidu.com。

③参见冯晓青：《著作权法修改草案中著作权滥用承担行政责任条款的不当性》，访问网址为：https://baijiahao.baidu.com/

④在吴宏伟、魏炜看来，反垄断法的价值目标是一个动态的社会历史范畴，同时又是一个多元、多层次的体系。从反垄断法的成因来看，反垄断法的价值目标包括建立和维护自由、有序的竞争秩序的基本价值目标和实现社会整体经济效率与社会实质公平的根本价值目标。

⑤《中华人民共和国反垄断法》第一条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

⑥为给经营者提供明确指引，有效预防和制止知识产权领域的垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，在总结中国执法实践经验和借鉴其他国家（地区）成熟做法的基础上，国务院反垄断委员会根据《中华人民共和国反垄断法》有关规定，制定出台《关于知识产权领域的反垄断指南》。

⑦《中华人民共和国反垄断法》法律责任章节明确了反垄断执法机构可以对违反本法规定的经营者罚款的数额。如第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

⑧立法宗旨一般置于某一立法的第一条，发挥着引领全文的作用。将立法宗旨所提倡的法律精神贯穿全文可以保证整部法律的协调与统一。

⑨数字版权也就是各类出版物、信息资料的网络出版权，可以通过新兴的数字媒体传播内容的权利。包括制作和发行各类电子书、电子杂志、手机出版物等的版权。