刑法修订的总评、回应与完善路径

刘祎铭

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100)

引言

《刑法修正案十一》的通过引来热议，其实，早在不久前刑法修正案草案公布后，刑法学界就已经开始了激烈的讨论，尽管有肯定的观点，但更多的还是否定，刑法修正案就仿佛靶心，各种质疑的利箭扑面而来，难以招架。然而，无论是哪个人、哪个机关、哪个国家，在社会情势随时可能发生变化的时代，都不可能制定出一部尽善尽美的法律。既然如此，当法律出台或者修改时，我们要做的不是一味地否定，而应以理性的态度，将法律留待司法实践的检验。当然，这并不是说我们不可以批判法律，批判不同于否定的是，批判是辩证的，是在分析的基础上加以判别事物的好坏、利弊，我们可以对一部新出台或新修改的法律进行批判，这有利于法律的进步与完善，反之，一味地否定只会使法律原地不动甚至倒退。故而，面对新修订的《刑法修正案十一》，我们须保持冷静，理智看待，既要找出问题所在，同时也要对其优秀的一面给予肯定。

一、总评：积极、民主、科学的刑法修订

自1997年新《刑法》生效后，至今二十多年的时间里，我国已经陆续进行了十余次的刑法修正，学界多数观点据此认为我国刑法的修改过于频繁，体现了过度刑法化的倾向。然而，我国刑法的不断修正并非“无事生非”，国内外立法活跃的时代背景、国民权利意识的觉醒以及我国法治建设水平的提升都在呼唤刑法作出改变。正如习总书记在庆祝改革开放40周年大会上所说：“只有顺应历史潮流，积极应变，主动求变，才能与时代同行。”立法机关只有积极应变、主动求变，不断更新刑法，才能让刑法在时代发展的滚滚浪潮中激流勇进、乘风破浪。

(一)积极立法：立法活跃的背景

对于刑法的不断修正，有学者言：“如此频繁的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有，而且在有据可查的世界刑法立法史上，恐也无出其右。”[1]从世界各国刑法典修正的频次以及内容来看，该观点不攻自破。日本刑法典自1908年开始施行后，从1921年至1995年期间的几年一修，到2001年以后开始一年一修甚至一年几修，截止到2018年，日本刑法典已经历经了31次修改，修改的条文更是不计其数。俄罗斯刑法典自1996年5月24日颁布后，1998年进行了第一次修改，截止到2003年，这期间立法机关分别于1999年、2001年、2002年、2003年进行了多次修订。此外，芬兰刑法典在1889年制定时仅有30多条条文，后经数次修订，到2003年为止演变为600多条，近乎20倍的增长令人惊叹。除日本、俄罗斯、芬兰等国家外，德国也是如此，“结合德国学者的统计，自1969年到2019年间，德国立法机关通过各种形式对《刑法典》进行了202次修订，所涉及的条文难以计数。”[2]从其他国家修改刑法的频次和范围远超我国可见，不断修改刑法并非我国独有，许多国家的刑事立法都处于异常活跃的状态，我国在此背景下积极修订刑法典，符合立法活性化的世界潮流。

(二)民主立法：权利意识的觉醒

社会的发展以及法治社会的不断建设促使人们的权利意识越来越强烈，以往不被视为或者被忽略的侵犯法益行为如今得到重视，甚至会被评价为犯罪行为，由刑法予以规制，如公民的电话号码、家庭住址、账号密码等个人信息，在网络不够发达的时候我们很难想象这些个人信息会成为犯罪对象，但如今科技发展迅速，我们的个人信息很容易被人获取并被非法利用，如支付密码被盗取后钱财受到损失。由此，人们开始重视自己的个人信息保护，意识到个人信息也是自己的一种权利，理应受到保护，从而促进了刑事立法，《刑法修正案(九)》将“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”整合为“侵犯公民个人信息罪”，从而保护公民的个人信息权。此次立法机关大幅度修改侵犯知识产权罪以及其他罪名与之同理。人们愈加强烈的权利意识需要得到法律的肯定，法律的修订也同样依赖公众的参与，如此双向的互动方能促使法律更加完善、公众的安全感得以保障，因此，在《刑法修正案(十一)》的修订过程中，立法机关广开言路、畅听民意正是民主立法的彰显。

(三)科学立法：法治水平的提升

我国在建设法治国家的道路上从未停歇，多年来的不懈努力终于取得了一定进步，如公平正义的法治理念逐渐深入人心，人们的各项权利得到了切实保障，社会更加安定有序。法治水平的提升为刑法修订朝着科学化方向迈进提供了契机，《刑法修正案(十一)》的修订正是在科学立法的原则指导下进行的：首先，贯彻了宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策的基本内容是“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”，这是对犯罪治理历史经验的科学总结，对于当今刑事立法、刑事司法和刑事执行工作均有直接的指导意义。[3]此次刑法修改既有从严的一面，也有从宽的一面，是宽严相济刑事政策在刑事立法当中的体现。其从严的一面如降低刑事责任年龄，即将最低刑事责任年龄由原来的十四周岁有条件地降低到十二周岁，将未成年人承担刑事责任的范围扩大，又如将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑提高到了无期徒刑，提高重大责任事故类犯罪的刑罚等等。其从宽的一面表现为，非法吸收公众存款罪第3款“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，是刑法给予“积极退赃退赔，减少损害结果发生的”行为人的机会，同样“网开一面”的规定还有挪用资金罪，“犯挪用资金罪，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”尽管总体上此次刑法修正更多的是从严，从宽的一面较少，但刑法本质上就是对犯罪行为施以惩罚的法，当然要更多地体现惩罚犯罪的目标，从而才能保障社会公众的安全。其次，此次刑法修订还注重了与其他法律的衔接。体现的最为明显的便是高空抛物罪，自民法典规定高空抛物行为后，鉴于高空抛物行为切实关系到人们的人身、财产利益，仅有民法关于侵权责任的规定远远不够，故而刑法对情节严重的高空抛物行为作为犯罪加以规定，从而与民法顺利衔接，共同保障人们“头顶上的安全”。除此之外，刑法修正案还与《野生动物保护法》《著作权法》《商标法》《传染病防治法》《证券法》等法律的部分内容保持了协调。最后，关注了刑法的内部协调。如将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑提高到了无期徒刑，使之与国家工作人员作为犯罪主体实施的贪污罪、受贿罪的法定刑尽量保持协调，不至于因犯罪主体的不同而使法定刑的差异过大。总之，无论是从宽严相济刑事政策的贯彻还是从刑法保持内外协调来看，此次刑法修正案都是遵从科学立法的要求，是我国法治水平提升的立法体现。

二、回应：刑法修订质疑之辩驳

针对新刑法修正案的内容，刑法学界存在诸多质疑，如罪名的虚置化、刑法的规范取代、损害刑法的安定性、过度消耗司法资源等，有必要对其予以回应，以巩固刑法修订的正当性。

(一)刑法增加的罪名并非虚设

有学者提出，“我国刑法目前存在着过度犯罪化，主要表现为将一般违法行为升格为犯罪以及增设了并无必要的犯罪。”[4]类似的观点还有很多，诸如罪名虚置化、象征性立法等。既然要否定一些罪名设立的必要性，就要有设立罪名必要性的标准，认为象征性立法、罪名虚置化的观点可能受了罪名适用数量标准的影响，而径行认为一些极少成立的罪名并无设立的必要性，应予以删除。若就此观点，一些危害国家安全的罪名几乎很少适用，但能就此认为这些罪名是非必要的吗？当然不能，因为国家安全是社会安全、公民安全的基础，没有了国家安全，又何谈社会、公众的安全？另外，从刑法修订的主体与过程来看，刑法的修订在广泛征求社会公众的意见后，经过专家、学者们的讨论，由立法机关在参考意见的基础上制定出草案，再经过多次审议最终通过正式的刑法修正案，历经层层筛选与多重考验后制定出的刑法修正案是经得住检验的。从刑法修订的原因与目的来看，刑法的每处修改内容都有其缘由。如降低未成年人刑事责任年龄是在一系列社会影响恶劣的低龄未成年人犯罪事件频发后，为抑制此类恶性事件的蔓延、保护受害人的权益而作出的相应改变；将高空抛物、公交车上抢夺方向盘等行为入刑也是鉴于此类恶性事件屡禁不止、社会影响恶劣，为保护行人、乘客以及司机的生命、财产安全而用刑法加以规制。可见，刑法的修订都是事出有因，具有刑法规制的必要性。

(二)刑法修订并未侵蚀其他法律领域

因此次《刑法修正案(十一)》的一些罪名涉及到民法、行政法以及其他法律规制的内容，故刑法学界有观点对此表示担忧，担心刑法规范的范围越来越广，会逐步侵蚀其他法规范的领域，如有学者所说：“立法者似乎大有将刑法作为核心的‘社会管理法’看待的架势，很大程度上将触角延伸到行政法乃至民法的领域，导致了一种规范取代。”[5]其实，这种担忧实无必要。刑法与其他法律之间原本就没有清晰的界限，现实生活中刑民交叉、刑行交叉等案件不胜枚举，如签订合同本是合同当事人之间的民事行为，但是若涉及到合同诈骗就需要刑法进行规制；酒驾本是行政处罚的范畴，但是达到醉驾的程度因危及公共安全的程度较高，就需要刑法的震慑。如果将这些行为仅仅交由民法、行政法等来管理，很可能会造成难以想象的后果。再者，刑法不仅不会取代其他法律规范，反而是与其他法律规范相互配合，互为补充，共同维护良好的社会秩序、保护人民的生命财产安全。作为守护其他法律的刑法，所规制的行为必然是情节较为严重、仅用其他法律来管理无法达到惩治效果的行为，如对于侵害英雄烈士等的名誉、荣誉的行为，损害社会公共利益的，应当承担民事责任，属于民法管理的范畴，但若侵害英雄烈士等名誉、荣誉的行为，损害社会公共利益，情节严重的，则需刑法对其实施制裁。可见，通过情节的设置可以实现刑法与其他法律的有效配合，在其他法律能够较好管理相应行为时无需动用刑法，刑法是其他法律的最后保障法，只有在必要时才会发挥作用。

(三)刑法修订并未导致安定性受损

从采用刑法修正案的方式修改刑法至今，我国已经陆续修改了十一次刑法，尤其是近几年修改的更加频繁，修改的内容也不在少数，“加上《刑修十一草案》的30个条文，最近的五次修正几乎覆盖了97刑法条文的‘半壁江山’。”[6]刑法修改的活跃引来人们对刑法稳定性的忧虑，“历来我国刑法修正时总是增补条款、设立新罪，过度的具体与细化，让刑法典尤其是刑法分则的适应性与稳定性大打折扣。”[7]刑法的稳定性，或者说安定性，是指刑法不宜频繁地变动，应保持一定的稳定性。之所以强调刑法的稳定性，主要源于两个方面的考量：一方面，刑法的稳定性关系到刑法的权威性，如果刑法频频变动，朝令夕改，就会使民众丧失对刑法的信服力，降低刑法应有的权威性。另一方面，刑法的稳定性是刑法适应性的体现，如果刑法需要不断地“增、改、删”，说明刑法制定出来后对社会变化的适应性较差，难以应对社会情势的变更。从这两方面来看，强调刑法的稳定性确有一定道理，但身处当今飞速发展的时代，维护刑法的稳定性也不是绝对的。刑法的权威性与稳定性息息相关，但面对变化了的情况，为维护刑法的稳定性而迟迟不作出改变，当下的刑法又无法予以有效规制时，相较于频频修改刑法来说，面对情势变更而不加改变更会损害刑法的权威性。再看与稳定性相关的适应性。刑法的变动与许多因素相关，再高明的立法者也很难预测到将来会发生什么，会出现怎样的新事物，所以，我们不能将刑法的修改简单归咎于刑法本身的问题，实际上，面对快速发展的社会，刑法只有适时作出改变才能适应社会发展。另外，“当今社会各种媒体极为发达，而且任何机关、媒体都在积极传播国家法律，频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预测可能性，也不可能因为增设新罪影响社会活力。”[8]总之，过于强调刑法的稳定性与我们身处的时代并不相容。修改刑法是时代所决定的，不必过分担忧刑法的修订会损害刑法的稳定性。

(四)刑法修订并未导致司法资源不足

因近几次刑法修订增设新罪的趋势较为明显，如醉酒驾驶、高空抛物行为的入刑以及一些预备行为、中立行为的正犯化等为公安、司法机关以及社区矫正、监狱等机构的工作带来了新的挑战。尤其是醉酒驾驶，据相关数据显示，醉酒驾驶自入罪以来，其数量有逐渐赶超作为第一大罪的盗窃罪的趋势，全国每年发生的醉驾型危险驾驶罪案件数不胜数，如此多的案件量为司法实践中的工作人员增加了巨大的工作量，由此引发了有限的司法资源不断遭受挤压的问题。然而，司法资源不足并非增设罪名才出现，而是本来就有的司法现象，且有限的司法资源不应成为反对增设新罪的理由，增设新罪是由一系列因素所决定的，为了维护个人、社会、国家的稳定与安全，刑法有必要挺身而出，对一些行为进行规制，如若仅仅因为司法资源不够而对一些本该定为犯罪的行为视而不见，所造成的后果将是难以想象的。其实，司法资源不足虽然是一个现实问题，但同时也是革新的动力。面对数量庞大的犯罪案件，司法机关不应消极对待，更应以此为契机，大胆探索创新，找出相应的解决办法，如近几年推出的速裁程序、简易程序、认罪认罚从宽制度等，都是司法机关大胆“求变”的例证，社区矫正机构、监狱等也应同步探索，如“科学分类罪犯、创新激励手段、利用科技提高信息化管理水平等”[9]，都是行之有效的办法。

三、完善：刑法的修订与适用路径

刑法的修订关乎公民、社会与国家安全，故在增设新罪时要慎之又慎，只有同时符合普遍性、可行性与必要性标准才能入罪，入罪后也要坚守罪名的类型化原则，从而提高刑法的包容性，不至于因增一罪而漏掉更多罪，最后，即使刑法修订完成并通过，也尚未结束，还需制定相应的司法解释以指导司法实践更好地适用刑法，从而兼顾法的制定与适用，如此，才能在更大程度上保障刑法的修订内容与适用的公正与正义。

(一)普遍性、可行性与必要性标准

刑法可以认为是法律的底线。[10]所以，刑法在增设罪名时要具有底线思维，判断是否将某种危害行为入刑需有一定的标准，这种标准即“危害行为的犯罪化要考虑行为发生的普遍性和刑法规制的可行性”[11]，以及刑法规制的必要性。首先，危害行为发生的普遍性是基础。如屡见报端的高空抛物行为，或出于情绪发泄，或由于无心之过，频频发生的高空抛物行为严重威胁着人们的安全，故不得不动用刑法对该行为予以震慑，减少此类行为的发生。其次，刑法规制的可行性是关键。有些危害行为尽管也普遍发生，但却不宜用刑法进行规制，如出轨行为，就算将其入刑，但不仅该行为的证据难以获取，而且对其施以惩罚后也很难从根本上纠正这种不良行为，因而不具有刑法规制的可行性。最后，刑法规制的必要性是根本。即使某种危害行为同时满足了行为发生的普遍性与刑法规制的可行性，也还需要具备刑法规制的必要性，即只有当其他法律法规无法有效规制某种危害行为时，才有入刑的必要。如危险驾驶行为，仅仅依靠交通管理法规进行罚款、吊销驾驶证、行政拘留等行政处罚无法有效遏制此类行为的发生，采用刑罚手段能起到更好的威慑效应，具有刑法规制的必要性。

(二)罪名类型化思维的原则坚守

刑法内容整体就像一张网格，条文规定得越精细，网格越密集，看似能够网罗的罪名增加，实则形成的处罚漏洞更多，刑法所能规制的犯罪行为反而更少了，这种奇特的现象与法律规定的类型性原则相关。“如果构成要件的描述缺乏类型性，就必然形成处罚漏洞。发现处罚漏洞后，为了保留原有的法条，不得不增设新的具体犯罪，于是，形成恶性循环，刑法分则的类型性越来越差，这是值得立法机关工作人员反思的现象。”[12]此次《刑法修正案(十一)》中缺乏类型性的典型罪名即为高空抛物罪，尽管刑法设立此罪的初衷是大部分高空抛物行为没有造成危害结果，未达到以危险方法危害公共安全罪的程度，因此需要增加新的罪名对此轻罪予以规制，且司法实践中高空抛物行为的确屡禁不止，有用刑法对其规制的必要。但是，现实生活中类似的危险行为不止有高空抛物行为，还存在驾驶机动车冲撞人群、威胁点燃煤气、在公共场所泼洒或投放硫酸等强力腐蚀物等危险行为，是否也需要专门为没有造成危害结果的情形设置独立轻罪？[13]答案当然是否定的，刑法无法包罗万象，故立法者需要对此提高警惕，在设立新罪名前需要先在原有刑法规定中寻找是否有合适的罪名已经可以包含该犯罪行为，如果没有再考虑增设新罪，且在增设新罪时要注意刑法规定的类型性。就新增的高空抛物罪来说，需思考司法实践中还有没有其他类似的现象，如上述与高空抛物类似的行为有很多，就可以将这些行为与高空抛物行为共同罗列在罪名中，最后加上“等”字，如此便可以避免“挂一漏万式规定”带来的不利后果，提高刑法的包容性。所以，在刑事立法过程中，坚守类型性原则至关重要。

(三)刑法与司法解释的配套运行

刑法与刑事司法解释互相依存，配套而生。刑法作为基本法律，力求简明扼要，无法具体到司法实践如何操作，而司法解释可以用于指导司法机关应对司法实践中的疑难复杂问题，所以，处理好二者的关系至关重要。一方面，利用好司法解释。如果可以通过及时更新司法解释来应对司法实践中变化了的情况，那么就无需变动刑法。另一方面，司法解释的功能有限，只能在刑法设定的框架内予以解释，不能突破刑法的原有内容而作创新性的解释，故其扩张性的功能具有一定的局限性，而刑法的修正具有主动性和直接性，能够更快速解决新型犯罪治理问题。[14]故当修改司法解释无法解决司法实践中的新问题时，就有必要变动刑法。当然，在不得不修改刑法内容的情况下，也要及时跟进司法解释的配套工作，从而指导司法实践正确适用法律，在这个过程中，要注意以下问题：其一，司法解释不是简单地重复刑法的内容，司法解释的作用在于指导司法实践，因此在制定司法解释时，应将司法实践中遇到的以及可能会面临的疑难复杂问题尽可能予以阐明，使实务工作者更好地应对这些情况。其二，司法解释需尽快出台，从而对刑法的规定予以明确。从过往的立法经验和做法看，对于修改或新增加的规定，司法解释的配套不是特别迅速到位，既不能及时满足实践中的需求，也延迟了立法目的之实现。[15]此次《刑法修正案(十一)》中就存在一些问题有待司法解释的明确。如为加大对非法吸收公众存款行为的打击，刑法将其法定最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，但对其集资用途是否影响本罪成立的问题却没有明确。按照原来司法解释的规定，非法吸收公众存款，其集资若主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理，这便为非法吸收公众存款提供了出罪的机会，可以鼓励集资人及时返还吸收资金。但是，《刑法修正案(十一)》公布后，仅仅按照刑法的规定，只要数额特别巨大，即使“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的”，其法定最低刑均在十年以上有期徒刑，“不起诉”“免于刑事处罚”“不作为犯罪处理”的刑事政策将彻底落空。[16]因此，相应的司法解释应尽快出台，对此类问题予以明确，从而指导司法实践更好地适用刑法。

四、结语

刑法的修订是时代发展的必然结果，只有不断更新自身，才能适应不断变化的社会情势。当然，刑法修订的过程中总是存在这样或那样的问题，但正如事物发展的迂回曲折不会影响其前进上升，刑法的不断修订也是突破重重阻碍、不断完善自身的过程，所以，与其片面地指责挑剔，倒不如以积极的态度对待刑法修订，着眼于刑法的未来发展，思考如何更好地修订刑法以及在司法实践中如何更有效地适用修订后的刑法。