平和手段型“套路贷”行为定性研究

李淑娟，陈婷婷

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

“套路贷”是在民间借贷需求增多背景下产生的新型犯罪类型，因落入“套路贷”圈套而家破人亡的事件屡见不鲜，尤其是实践中多以黑恶势力团伙组织实施，其社会危害性可见一斑。为了从严治理防范该类犯罪，两高两部出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，且地方司法机关也发布了相关通知以细化两高两部的规定，便于实现精准化打击。基于此，严打“套路贷”之势益盛，但实践中对此类案件的处理也不断凸显问题。

(一)“套路贷”类型化区分

根据两高两部发布的《关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕11号，以下简称《意见》)(1)参见两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。，可将“套路贷”界定为以下两种主要类型(2)参见两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。：

1.平和手段产生债权，提起诉讼

平和手段类型的“套路贷”，其行为方式主要表现为：向借款人明确告知借款金额与利息、违约条件等事项并订立借款合同，虚造银行流水账单等转账记录，假借服务费之名抽取相当比例的金额。在这之后，如果借款人不能依照合同偿还本金数额，就要求借款人承担违约责任或者劝诱其再次借款以先偿还上次所欠数额，有的出借方甚至恶意制造违约以便层层垒高借款。此后，出借人会通过诉讼手段来催还“债务”。此类型的“套路贷”整个流程没有对借款人实施暴力或威胁，均是以平和方式进行，两高两部发布的指导意见认为应成立诈骗罪，自意见出台后，实务中也遵循该意见，以诈骗罪定罪处罚，如案例一。

案例一：被告人刘影、郑杨等业务员通过“惠营销”等外呼系统，假借放款方便快捷和公司既定话术与借款人约定借款2000元扣除500元服务费实际到手1500元、七天后归还2000元的“借款”事宜，并要求借款人提供身份证等信息，在借款人无法还款时，承诺复借并推荐其他借款平台。通过此种手段，共计取得2.4万多名借款人4100余万元。法院审理认为，被告人刘影等人以非法占有为目的，通过伪造事实、隐蔽真相的手段骗取他人财产，数额特别巨大，构成诈骗罪。(3)参见(2020)浙刑终273号。

2.债权成立，暴力威胁手段强行索债

该种类型的“套路贷”与平和手段型的“套路贷”行为相比，不同的是催还“债务”的方式，在借款人无法偿还借款时，相较于平和的诉讼手段，“暴力威胁型”是通过暴力威胁方式假借还款名义强行索取、非法占有借款人财物，且实施“套路贷”行为的多为黑社会性质组织，因此暴力手段在索债时被广泛运用。两高两部意见指出，对此应根据具体案情认定为抢劫罪或敲诈勒索罪等同时是侵犯财产和人身安全的犯罪。[1](P97-103)由于该类型的“套路贷”整体上采取暴力威胁手段，非法占有他人财物意图明显，因而罪名适用无较大争议，如案例二。

案例二：采取“套路贷”方式与被害人签订借款合同后，针对逾期未还款人员，被告人罗均、魏洪福等人通过电话或到欠款人及其亲友住处进行暴力威胁、辱骂恐吓，强行索要虚高债务，杭州市中级人民法院认为其以非法占有为目的，采用威胁、恐吓等方法强行索取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪和敲诈勒索罪，数罪并罚。(4)参见(2020)浙刑终273号。

(二)问题聚焦

结合以上指导意见和司法案例，可以看出，司法机关下达通知的思路为：对于平和手段型的“套路贷”应认定为诈骗罪。但事实上借款人对借贷明细是“明知”的，与诈骗罪中被害人基于认识错误处分财产的要件不符。如案例一，首先，被告人提供借款服务时，均明确、如实告知了服务费、借款期限、逾期违约金等借款条件，并且按照这些告知的条件放款、催收欠款，以服务费为名收取利息并不是欺骗手段。其次，借款人是在知晓并同意借款的条件下取得借款、偿还借款的，对于放款金额、还款金额等与财产处分有关的事项并不存在认识错误。再次，虽然行为人具有非法占有他人财物的目的，但并未采取使借款人产生认识错误而交付财物的诈骗手段。因而，该案以诈骗罪论处值得商讨。

司法部门对“套路贷”内涵的宽泛界定，实务部门以“非法占有目的”推断“认识错误”以“套路”推断“诈骗”的认定路径，看似将“套路贷”认定为诈骗罪合法合理，同时也满足了严打“套路贷”的刑事政策。但是，通过查阅中国裁判文书网、北大法宝发现司法裁判中针对被害人并未陷入认识错误，处于“明知”情形下的民间借贷认定为诈骗罪明显说理不足，即使行为人通过提起诉讼并因此取得被害人财产，以“三角诈骗”释理也难以自洽。因此，实践中多以诈骗罪认定“套路贷”是否妥当，司法部门的指导意见是否宽泛笼统，关于“平和手段”型的“套路贷”定罪量刑的问题，急需解决。

二、诈骗罪之否定

(一)针对借款人之诈骗否定

根据两高两部的意见，将平和手段型“套路贷”认定为诈骗罪，笔者认为有失偏颇。因为理论上一般认为诈骗罪的行为构造为：行为人实施欺骗行为—被骗者产生或维持认识错误并处分财产—行为人取得财产。显而易见，平和手段型的“套路贷”与之并不相符。

第一，不符合诈骗行为的构成特征。一方面，“套路贷”中行为人清晰明了地向借款人说明借款条件和违约事项，虚高债务的建立不是通过行为人的欺骗手段而是基于双方的真实自由意志。借款人对约定事项没有产生认识错误，也并未因此处分财产；另一方面，行为人先行支付借款不符合诈骗罪的本质特征，因为在诈骗罪中是被害人基于认识错误自发将财物交给行为人，而在“套路贷”中是行为人先行支付借款，虽然是为了后续取得被害人更多财产，但相较而言其更容易导致财产损失。

第二，不具有犯罪的实行化特征。“实行行为是具备社会危害性的构成要件行为”[2](P13)如果行为不符合实行行为内涵，就不能认定为犯罪行为。“砍头息”、违约的肆意和恶意认定、虚假证据的制造等均未对他人财产产生直接现实危险，刑法法益未受侵害，所以以上行为不是犯罪实行行为，不具备犯罪实行行为性。一方面，如果借款人不履约，在不凭借其他手段的情况下上述行为没有直接侵害借款人的财产权益；另一方面，从民法角度而言，双方签订的合同或可因违背最新司法解释规定的“民间借贷合同不得超过一年期贷款市场报价利率4倍”而无效，此后若借款人主动偿还“虚高债务”，其仍然能凭借“合同无效”向出借人请求归偿不当得利。从刑法角度而言，借款人的自愿偿还借款行为是对自己财产权益的自由处分，刑法不应过度干涉公民自我决定权。

由上可知，对于平和手段的“套路贷”行为，由于借款人对各种套路条件是明知的，与诈骗罪的构成要件不符，如果行为人没有后续的提起诉讼、暴力威胁等行为，即没有刑法与之对应的类型化行为，将其认定为民事违法行为即可。若行为人以刑法规制手段索要债务，可认定为相应的刑事犯罪。可见，司法实践将该类行为认定为诈骗罪，在某种程度上是刑法过分工具主义化的结果,造成该现象的原因是由于“我国一直更注重保护社会整体利益而将个人权利和自由置于次要地位，和一贯认为刑法是维护国家安全和稳定的首要工具导致的。”[2]

(二)针对法院之诈骗否定

通过该种诉讼方式取得被害人财产的,构成何种犯罪，理论界有虚假诉讼罪、诈骗罪、虚假诉讼罪与诈骗罪想象竞合三种争议观点。[3]，问题的关键是诉讼欺诈是否应认定为诈骗罪，持肯定观点的理论学说有两种，分别是三角诈骗理论和直接以诈骗罪论处学说。但笔者认为，无论是三角诈骗还是直接诈骗，理论都不能成立。

1.三角诈骗之否定

三角诈骗理论出自德日刑法学派，该学说认为“在诈骗罪中受骗人和被害人可以不是同一人，不过受骗人必须对被害人的财物拥有处分权”。[4](P9-26)据此，受骗人(即法院)不是财产的所有权人和占有者，但是其拥有对被害人财物的处分权，如此一来，欠款的被告人相当于诈骗罪的被害人。依笔者来看，搭建三角诈骗的桥梁并不能把此现象定性为诈骗罪，原因如下：

(1)“三角诈骗”中的本权利人是间接受害人。三角诈骗理论认为，“虽然受害人的财产并非受骗人所有或占有，但其拥有处分财产的权限。”[4](P9-26)实践中，这种脱离占有和所有的处分权限，大多是基于民事代理、委托关系。以委托为例，“委托人应对受托人因受欺诈处分财产导致的财物损害后果负责，但这并不意味着把行为人对受托人的欺诈关系也转移到了其和委托人之间”[5](P43-52)刑法领域同样如此，行为人、受骗人和本权利人三方存在两层法律关系。其一是行为人和受骗人间成立的诈骗关系，受骗人是此诈骗罪中的受害人。其二是受骗人和本权利人间的关系，虽然该两者存在关系，但并不表征在第一层的诈骗关系中，被害人的身份也随之转移，受骗人仍然是诈骗罪中的直接受害人。概言之，本权利人虽然是最终结果的承担者，但不能因此转移诈骗罪的被害人身份，诈骗罪中的受害人仍然是受骗人，本权利人只是诈骗罪中的间接受害人。所谓的“三角诈骗”理论不符合刑事犯罪中对被害人的角色要求。

(2)法院不是“三角诈骗”中的直接受害人(即受骗人)。因为在“三角诈骗”中，受骗人拥有处分被害人财产的权限或地位。关于受骗人的处分权限的理论争议，有主观说、阵营说和授权说三种观点，然而上述任一种学说都无法释明法院的处分权限。

主观说认为: “认定行为人的行为性质要从受骗人的主观目的出发，如果受骗人对被害人财物的处置是基于被害人的利益考量，那么就可以诈骗罪论处，否则，行为人的行为应以盗窃罪论处。”[4](P9-26)法院是国家的司法机关，坚守公平公正的中立立场，按照法律和事实进行裁判，不存在为任何一方利益考量处分被告方财产。因此依照“主观说”，从主观方面出发，可以看出法院不具有诈骗罪中的处分权限。

阵营说认为：“认定行为人的行为性质需从受骗人与行为人和本权利人的关系密切程度出发，如果受骗人和本权利人的关系密切则其为同一阵营，行为人的行为应为诈骗罪，反之，则为盗窃。”[4](P9-26)该说以关系密切程度作为划分阵营的标准，不仅过于随意且区分标准难以把握。此外，法院裁判的是司法机关的使命、秉公执法的选择，并非由于阵营的战队。所以依照“阵营说”，也可以得出法院不具有诈骗罪中受骗人的处分权限。

授权说认为：“若被骗者未逾越被害人的授权，则被骗者的行为是处分行为，对行为人应以诈骗罪论处；否则，应当以盗窃罪论处。”[4](P9-26)法院作为公权力机关，被告方无权对其授权，更遑论法院的行为超出受骗人的处分权限。

笔者认为，首先，法院作为公权力机关，其依职权定分止争，并非由于取得处分他人财产的权限和地位。在被告不履行法院生效裁判的情形下，除了赡养费抚养费等特殊案件，只有原告向法院申请并且符合规定条件，法院才会强制执行。这说明法院不是由于处分权限主动执行败诉方财产，只是由于当事人的申请通过国家强制力的行使来执行，这与诈骗罪中被骗人的处分权截然不同。其次，本权利人并未将自己的财产处分权交由法院行使，“执行难”问题的涌现和国家强制执行力的保障，都说明法院没有处分他人财产权限。概言之，法院不具有处分本权利人财产的权限，实施“套路贷”后又提起诉讼的行为不适用三角诈骗理论来认定为诈骗罪。

2.直接以诈骗罪论处之否定

将实施“套路贷”并提起诉讼的行为直接认定为诈骗罪而无需通过三角诈骗理论来认定诈骗的观点认为，“该行为发生在行为人和法院之间，并不涉及借款人，因而无需构建三角诈骗的桥梁来认定诈骗罪，法院是被骗人亦为财产处分人，因此直接以行为人欺骗法院并因法院作出生效判决为由认定诈骗即可。”[6](P140-151)该主张认为诈骗存于行为人和法院间毫无疑问，但法院并非被害人的财产处分人。依照诈骗罪的构成原理：“由于行为人和被骗人的互动，诈骗才得以完成，即正是被骗人的‘积极配合’，行为人才能以平和的非暴力手段完成犯罪。”[7]即被骗者在与行为人的互动中由于认识错误自愿处分财产是诈骗罪不可或缺的环节。显然，法院的裁判行为并非自愿处分财产的体现。

行为人对“套路贷”案件提起诉讼是为了取得法院的生效裁判，根据行为的相对性原理，法院是受骗者。但是法院的错误“生效判决”不是由于其“自愿处分”行为所致，而是根据中立无选择性的裁判准则。作为诈骗罪的必备要件之一，“自愿处分”是指被骗人拥有是否作出的自由而选择作出的行为。法院根据法律事实、双方举证而作的判决不是缘由“自愿”，而是因为别无选择的裁判法则。即法院判决中对借款人财物的处分行为并非诈骗罪中被骗人“自愿处分财物”要素的体现，因此不能直接以诈骗罪对该行为进行规制。

三、增设新罪之否定

对于存在“套路”且借款人对此明知却仍然借款，在借款人无法还款时出借人提起诉讼的行为认定为诈骗罪有失偏颇的情况，有学者提出应该增设类似我国台湾地区的重利罪(5)我国台湾地区“刑法”第344条规定，行为人利用被害人出现危机(急迫、轻率、无经验或难以求助的处境)而与之订立不合理的资金出借等契约，获取与原本出借资金显然不相当的重利的，构成重利罪，处3年以下有期徒刑、拘役，单科或并科1000元(台币)以下罚金。，以满足处罚必要性，防止司法恣意。[8](P40-53)所谓重利罪是限制契约自由理论的产物，设立目的在于保护处于不利地位的借款人，因为迫切需要用钱的借款人在当时情景下无法平等选择合同条款。故设此罪来保护借款人，使其不必接受不平等的契约以减少财产损害。诚然，对于借款人明知借款条件仍然借款，以诈骗罪这一重罪论处确实没有遵从罪刑法定原则，但是针对此类行为的处置亦无增设新罪之必要。

首先，针对学者或者公众希望刑法增设新罪的呼声，立法者要正确区分是由于立法缺失抑或公众情绪性反应。对于增设新罪的呼声进行回应的前提是保持刑法自身的体系完整性和内部逻辑的自洽。如果目前的刑法犯罪与刑罚体系可以进行合理评价，则刑法不必过于敏感。[9](P33-34)尤其要防止的是刑法增设新罪只是立法机关对公众意愿回应与重视的标识。笔者不是反对立法机关重视社会公众关切，因为立法权本就来自社会公众的授权，尊重和体现公众意愿，保护社会公共利益是立法机关的职责所在。[8](P40-53)只是由于立法的技术性很强，对于公众关切，立法机关应该进行技术分析，使得增设新罪同刑法的体系性和内部逻辑保持一致，不能由于公众反应强烈就情绪化立法。

其次，情绪化立法会使得刑法忽视其应固守的谦抑性原则，导致刑罚权的扩张，动摇刑法最后保障法的地位。[9](P33-34)近年来，由于风险社会理念的盛行和部分学者对积极刑法观的呼吁，刑法修正的整体频率明显加快，而修正的基本方向就是国家刑罚权的扩张。但要注意公权与私权须保持一种平衡状态，公权力应谨慎必要地行使不能任意扩张。根据最新司法解释规定，借款合同超过一年期贷款市场报价利率4倍的无效。(6)参见最高人民法院法释〔2020〕6号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。由于民间借贷容易和“套路贷”相互交织，司法解释已经对当事人商定过高利息的借贷致债务人无法践约的现象进行了规制，故刑法应坚持自身的谦抑性，在民事法规已有前置规定，现行刑事法律亦能解决问题的情形下，无需增设新罪。

再次，在“套路贷”案件中，整个“套路”过程都是在被害人的主动参与和配合下才得以完成。因而应当从被害人角度去检视其是否基于自由意志、出于真实意愿去处分财物，以防止将被害人自愿而不必由刑法规制的行为纳入刑罚范围。实践中由于当事人对权益的自愿处分造成法益侵害而刑法不予规制的情况广泛存在，比如经由他人同意而毁坏其财物的行为不成立故意毁坏财物罪。刑法的谦抑性要求刑法在被害人权益无需保护或不值得保护时应当保持克制谨慎，防止对当事人合理范围内意志自由的干预。刑罚的严酷同样提醒着刑法介入社会生活应保持慎重，避免无界限的刑法家长主义导致对公民自我决定权的不必要干涉与限制。“套路贷”案件存在被害人对多种“套路”的明知和接受，因此刑法规制应当考虑被害人处分财物是否出于自由真实意志及其权益保护的必要性程度，不可单纯以被害人的客观损害结果对行为人进行刑事归责。

四、虚假诉讼罪之适用

虚假诉讼罪是《刑法修正案(九)》新增设的罪名，其行为方式表现为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。针对“套路贷”案件，虽然借款人对合同约定的虚高借款、违约情形、再次借款以偿还新债等情况都是明知且基于自由意志签订合同，但是行为人凭借该合同诉诸法院，分明是对实际借款金额即诉讼标的额进行了遮蔽隐瞒，基于先前借款合同的存在，所以此类行为依旧属于篡改诉讼标的额的虚假诉讼行为，成立虚假诉讼罪。

第一，行为人借助虚高借款合同提起诉讼的行为具备犯罪的实行化特征。“实行行为是具有法益侵害性的构成要件行为”。[2]先前的虚高借款合同是在双方自愿明知的情况下签订的，不具有社会危害性，此后行为人假借合同提起诉讼时才侵犯到司法秩序，进而侵害他人合法权益，说明“提起诉讼”才是实行行为。此外，将虚假诉讼罪放在妨害社会管理秩序一章，说明司法秩序是虚假诉讼罪保护的主要法益，他人合法权益是该罪的次要法益。

根据条文“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”可以认为该罪保护的主要法益是司法秩序，其次才是他人的合法权益。一方面，行为人试图通过诉讼这一手段达到侵害他人财产的目的，侵害的最直接法益是司法秩序，进而是他人合法权益，其将定分止争的国家机关视为自己的犯罪工具，藐视司法权威和司法秩序，正是为了规制这一现象，《刑法修正案(九)》增设了虚假诉讼罪，在平和手段型“套路贷”中，行为人假借虚高借款合同诉诸法院，企图利用法院裁判侵害借款人财物，在其提起诉讼时，就已占用司法资源，只是此时社会危害性显著轻微，尚不符合虚假诉讼罪的入罪条件，在法院根据合同作出裁判时，对司法秩序造成实质破坏并且侵害到他人的财产法益，构成虚假诉讼罪。即可将他人合法权益视为该罪的实质入罪限制；另一方面，将该罪放在妨害社会管理秩序一章中，说明立法者的立法原意也是侧重保护司法秩序，因为基于刑法的体系性和规范性要求，我国《刑法》以同类客体为标准对犯罪进行分类，立法的规定显然证实该罪的主要保护法益是司法秩序，而平和手段型“套路贷”中行为人利用平和的诉讼手段达到侵害他人财产的目的，无疑对司法秩序造成了破坏。

第二，以“套路贷”虚高借款合同为依据诉诸法院与虚假诉讼罪中的“捏造事实”要件相符合。根据2018年《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对“捏造事实”的规定，“捏造事实”仅限于无中生有型(7)参见最高人民法院、最高人民检察院法释[2018]17号《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》。，《解释》发布后，对部分篡改型是否属于“捏造事实”引起争议，笔者认为“捏造事实”应当包括上述两类，在平和手段型“套路贷”中行为人基于虚高借款合同诉诸法院属于部分篡改案件事实和隐瞒真相提起诉讼，成立虚假诉讼罪。

一方面，如前所述，虚假诉讼罪保护的首要法益是司法秩序，无论是无中生有的凭空捏造抑或对真实诉讼标的额等案件事实进行隐瞒和虚构的部分篡改，都对司法秩序造成了破坏。针对平和手段型“套路贷”，部分篡改甚至比无中生有对被害人的合法权益造成的损害更大，因为有基础虚高借款合同的存在，行为人对真实借款数额进行遮蔽隐瞒，导致法院更易根据虚高借贷协议作出判决，从而妨害司法秩序、侵害借款人合法权益。对于无中生有的捏造事实提起诉讼，因为案情完全是凭空捏造的，法院凭借自身的专业性很容易识破行为人对案件事实的虚构，从而避免作出下一步的裁判行为，没有进一步妨害司法秩序和侵害被害人合法权益。

另一方面，根据对“捏造”的文义理解，“捏造”的内涵的确是指凭空虚构、无中生有。然而在“套路贷”案件中，基础借款关系真实存在，虚高借款金额则是行为人虚构的，就虚增的借款金额来说，也是一种从无到有的捏造。且在《解释》第7条的条文表述为“通过伪造证据虚构改变案件事实不构成虚假诉讼罪”，所谓案件事实是指提供证据经由法庭质证过的，说明第7条否定的是行为人对已经法庭质证过的案件事实进行篡改的行为，此情形本就不构成虚假诉讼罪。虚假诉讼中的“捏造事实”是指虚构事实进行起诉，而非经过法院质证过的案件事实，所以“部分篡改型”应当成立虚假诉讼罪。对于“套路贷”案件，行为人凭借虚高借款合同，以虚增借贷金额起诉，对诉讼标的额进行了部分篡改，构成虚假诉讼罪。

五、结语

平和手段型“套路贷”案件的频发以及从严打击的刑事政策影响，导致司法认定中对行为人多以诈骗罪进行宽泛界定，但由于借款人对相关事项不存在认识错误并因此处分财产，以三角诈骗理论释理法院受骗从而构成诈骗罪也存在说理不足、逻辑难以自洽的问题；在现行法律可以对此类型的“套路贷”进行规制时，更无增设新罪之必要。平和手段型“套路贷”符合虚假诉讼罪中“捏造事实”的本质，侵犯了该罪的首要保护法益——司法秩序，当其提起诉讼时具备犯罪的实行化特征，故应认定为虚假诉讼罪，以坚守罪刑法定、罪责刑相适应原则的底线。