网络服务提供商版权过滤义务合理性研究

许敬伟

（郑州大学，河南 郑州 450001）

0 引言

随着互联网技术的发展和用户生成内容时代的到来，赛博空间内，版权侵权频频发生。与此同时，网络服务提供商“间接侵权+通知删除规则”的义务承担模式的合理性亦受到质疑。笔者认为当前网络服务提供商的版权注意义务存在不足，应该设置合理的版权过滤义务加以平衡。

1 网络服务提供商版权注意义务的局限

以往对于网络用户的侵权行为，我国通常依据“间接侵权”理论、“避风港规则”和“红旗规则”认定网络服务提供商的责任，但是鉴于新的网络技术条件下，“通知删除规则”的失灵以及“红旗规则”的“应知”认定中不包括过滤义务，网络服务提供商的版权注意义务存在不足。

1.1 通知删除规则的失灵

通知删除规则由美国1988 年《千禧年版权法》第512 条首次提出，国会希望通过实行通知删除在网络服务提供商、版权人、公众之间建立平衡，而之所以通知删除规则在1988 年能够实现上述目标，关键在于通知删除规则和当时互联网信息传输技术的实际情况相适应。

1988 年下载32 s 左右的影视短片需要32 min，而现在用不了32 s。根据国际能源署发布的能源效率报告，截至2018年，全球互联网流量较1998年增长10 000 多倍［1］，加之流媒体技术和点对点连接技术的发展，现在人们在互联网上获取、分享信息的速度与1988年已经不可同日而语。20世纪90年代的网络传输速度很慢，如果版权所有者行动足够快，可能会阻止上传的作品到达大量观众［2］，而今日，随着移动互联网和5G 技术的普及应用，上传到网络的作品可以在短时间内被广大网络用户获取，在上传者和获取者都联网的情况下，上传和获取之间的时间差几乎可以忽略不计，意图通过通知删除阻止上传的作品到达大量观众难以实现，创制通知删除规则所依据的原始技术基础已经被新的网络技术替代。

一方面，新的网络技术条件下通知删除已经异化为平台不当得利的工具。赫伯特·西蒙早在1971 年就指出信息的丰富将导致注意力短缺的问题［3］。而互联网技术的发展将西蒙的预言转化为现实，与注意力经济相匹配的利润实现方式最终都是广告，在主币交易模式的交易过程中，注意力和金钱同为支付手段，且注意力在此过程中承担了交易的主要成本［4］。网络服务提供商的获利方式也是如此，当用户将侵权作品上传到平台，通过流量获得经济利益，网络服务提供商也通过侵权作品的流量获得了注意力，即网络服务提供商对于发生在其平台上的侵权行为存在获利结果，该种利益属于不当得利。然而在通知删除规则的框架下，网络服务提供商履行了通知删除义务就无须承担侵权责任，一方面会产生网络服务提供商基于侵权作品的流量所获得的不当得利没有责任对价的漏洞，另一方面该漏洞还会为平台对网络侵权不作为、接收到侵权通知后拖延删除提供行为动因。

另一方面，通知删除规则对著作权人带来负担以至被搁置。对于著作权人，有两种途径发现侵权作品，一是自行发现；二是将作品委托给专业机构进行全网检测发现侵权作品，如12426 版权检测中心。但这两种途径均给权利人带来负担，前者要求权利人在海量作品中找到侵权作品，效率低且实践难度大；后者需要权利人为专业机构提供的服务支付对价，经济压力大。权利人发现侵权作品后，通知删除模式设想的接续路径是权利人向网络服务提供商发送请求删除的通知，由网络服务提供商处理并回应，权利人请求侵权用户承担侵权责任。但是该制度设想也面临挑战，实践中通知删除被多数权利人搁置，权利人往往选择直接起诉赔偿能力较强的网络服务提供商。可见，对于权利人来说通知删除规则不是最佳选择。

1.2 红旗规则的不主动审查

网络服务提供商版权保护义务的不足还体现在红旗规则“应知”认定中，不包括过滤义务。根据红旗规则，如果网络服务提供者知道昭示明显侵权行为的红旗而不采取措施，则会失去免于承担责任的庇护［5］，该规则作为不适用通知删除规则的例外情形“明知或者应知”存在。对于明知的认定争议不大，但对于应知即“有合理的理由应当知道”的认定在司法中存在较大不确定空间，2012 年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）进一步明确了“应知”。

版权过滤作为一种预防侵权的措施，最有可能同《规定》第9 条的“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”联系起来。但是《规定》第8 条的“不主动审查不具有过错”逻辑和过滤义务的“不主动审查即具有过错”要求相向而驰，说明《规定》中并没有纳入过滤义务。考虑到2012 年的技术背景，《规定》不纳入过滤义务或许具有合理性，但10 年后的现在，《规定》因其未纳入过滤义务而在网络服务提供商版权保护义务方面显现出滞后性。

2 网络服务提供商版权过滤义务的现实基础

面对网络服务提供商版权保护义务不足的问题，笔者认为，给网络服务提供商设置合理的版权过滤义务是可取之策，并从过滤技术、立法参考以及司法确认三个维度论证网络服务提供商承担过滤义务的合理性。

2.1 技术条件的成熟

版权过滤技术条件的成熟是网络服务提供商承担版权过滤义务的先决条件，研究现阶段版权过滤技术的发展状况，对于判断网络服务提供商承担版权过滤义务的合理性很是关键。经总结，现存的过滤机制大概有三种类型：内容元数据搜索、基于哈希的识别、数字指纹技术。

内容元数据搜索是识别在线内容的一种常见技术，涉及根据伴随实际内容的数据或元数据，手动或通过使用自动程序搜索文件；基于哈希的识别涉及通过内容散列来表示一段内容，即哈希值，通过比对文件哈希值实现内容过滤；数字指纹技术是将作品独一无二的数字特征以标识符的形式提取出来并进行比对的一种更新的、更复杂的内容识别工具。目前较为先进的版权内容过滤系统采用的均是数字指纹技术，且各大知名过滤系统的准确率已经能够达到相当可靠的程度。

内容识别和过滤技术已发展到成熟阶段并在国内外市场投入使用。国外的版权过滤市场由听觉魔法和Content ID 两个系统主导。两者都允许权利持有人为如何处理标记材料设置规则，从预先拦截内容，到对权利持有人的使用进行更灵活的个案评估［6］。国内各大视频平台都设立有平台审核机制，2021年11月，《电脑报》针对主流的11个中短视频平台进行版权管理横向测试。哔哩哔哩和抖音都以100%下架率稳坐第一梯队［7］，虽然一些长视频平台在内容过滤方面表现得差强人意，但单纯从技术角度来看，内容识别和版权过滤是可以实现的，现在赋予网络服务提供商以版权过滤义务具备实现可能性。

2.2 欧盟立法的经验

从世界范围来看，打破通知删除规则的责任体系，赋予网络服务提供商更高标准的义务已经是不可逆转的发展趋势。网络服务提供商承担过滤义务立法也初见端倪，其中欧盟2019 年《单一数字市场版权指令》（简称《版权指令》）颇具革新性，我国一些行业准则也突破原始责任框架，要求网络服务提供商承担过滤义务。

在《版权指令》中，欧盟一方面要求在线内容分享平台尽最大努力同版权持有人签订版权许可协议，另一方面要求在线内容分享平台采取适当措施主动制止侵权。在2016 年《版权指令》提案中，网络服务提供商的义务被规定在第13 条，原文采取了“the use of effective content recognition technology（高效内容识别技术的使用）”的表述，为减少争议，欧盟在最终通过文本的第17 条以“high industry standard of professional diligence（高产业标准的专业勤奋）”取而代之，但究其本质，两者所传达的“要求网络服务提供商承担版权过滤义务”的立法意图并无差异。

具体而言，版权人须向存储空间服务商提供必要的数据供内容识别，而存储空间服务商则须向版权人通报其采纳的过滤措施、成功率并允许版权人查阅其作品的使用状况。欧盟版权指令打破了原来的网络服务提供商责任体系，在该领域立法方面做出了里程碑式的跨越，虽饱受争议，但不可否认，欧盟的改革符合现在以及未来的技术现状，也更有利于在版权持有人、网络服务提供商、公众三方之间建立平衡。

2.3 相关行业的实践

在行业立法方面，依据《互联网视听节目服务管理规定》，视听内容提供者及相关平台应当对具有社会危害性、违反公序良俗和侵犯私权（包括版权在内）的内容进行预防及剔除，并采取版权保护措施，保护版权人的合法权益。

在行业立法的影响下，行业协会也纷纷出台行为准则、规范以配合行政监管。例如，2019 年中国网络视听节目服务协会颁布《网络短视频内容审核标准细则》（简称《细则》）及《网络短视频平台管理规范》细化短视频平台的内容审查要求［8］。《细则》的2021 年版本对原有标准进行了完善，第93 条规定，短视频节目等不得出现“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段”的内容，进一步提高短视频平台对网络视听节目的基础把关能力和水平，促使平台当好内容“守门人”，清朗网络视听空间。

可见，行业规范与行业准则已经实然地将版权审查义务施于媒介平台。虽然这些只针对特定的行业和服务类别，但是可以据此佐证版权审核和过滤是必然发展趋势。

2.4 司法案例的确认

审查义务与过滤义务并无二异，在部分案子中，法院在裁判理由的论述部分就确认了网络服务提供商的版权审核义务。比如在咪咕动漫诉小明太极著作权权属、侵权纠纷案中，厦门市思明区法院认为涉案作品在咪咕动漫公司网站上持续连载且排名位置靠前，作品具有一定影响力，作为与咪咕动漫公司同样经营动漫网站的小明太极公司，对网络用户以“咪咕动漫”为名在漫客栈注册并上传作品事先未采取审查措施，无法证明其已经尽到合理的审查义务。在北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审民事案中，最高人民法院认为，《高》书、《现》书的侵权作品的传播数量均逾三万次，即便与同期的百度文库首页推荐文档中的多数文档的传播数量相比，侵权作品的传播数量亦明显较高。考虑到百度文库提供的服务方式、该文库中传播作品的类型以及百度公司对百度文库所具有的管理能力，基于诚信善意之人的注意义务标准，百度公司应当对百度文库中浏览量较高的文档予以合理关注。法院的一些司法裁判中传达出网络服务提供商应当承担一定的注意义务和审查义务，这说明司法中也存在对过滤义务的间接肯定。

3 网络服务提供商版权过滤义务的设计

提高网络服务提供商的版权注意义务可以通过纳入过滤义务实现。在确认网络服务提供商承担过滤义务具备可能性和合理性之后，对于网络服务提供商承担过滤义务的标准必须深刻把握，才能重新建构起版权持有人、网络服务提供商、公众三方之间的平衡。对于网络服务提供商版权过滤义务的承担标准，笔者从以下三个方面进行探讨。

3.1 过滤主体的选择

网络服务提供商有多种类型，按照提供服务的不同大致分为三类：第一类是提供网络接入服务的网络服务提供商；第二类是提供信息储存服务的网络服务提供商；第三类是提供信息定位服务的网络服务提供商，如Google、百度［9］。版权过滤机制对于不同类型的网络服务提供商，实施成本和效果差异很大，所以分别针对每一类网络服务提供商探讨版权过滤义务的合理性很有必要。

首先，对于提供网络接入服务的网络服务提供商，如果让该类网络服务提供商承担过滤义务，就意味着所有通过硬件设施的信息需要被审核，这毫无疑问会导致网络环境内一些基本人权，如隐私权，丧失生存空间。其次，提供信息储存服务的网络服务提供商对侵权行为提供的帮助直接而且重要，让该类网络服务提供商承担过滤义务还可以有效遏制侵权作品在网络空间内的储存和传播，非常适宜［10］。再次，提供信息定位服务的网络服务提供商扮演的角色是在服务对象和他们需要的信息之间建立桥梁，该类网络服务提供商控制了侵权内容到达用户的环节。笔者认为，承担过滤义务的主体为提供“信息储存服务”和“信息定位服务”的网络服务提供商，单纯提供“信息接入服务”的网络服务提供商不计算在内。

实践中，提供信息储存服务的网络服务提供商和提供信息定位服务的网络服务提供商的界限模糊，因为多数提供信息储存服务的网络服务提供商至少会提供平台储存内容的信息定位服务，大部分提供信息定位服务的网络服务提供商同时也提供信息储存服务，所以纯粹意义上的提供信息储存服务或者提供信息定位服务的网络服务提供商并不多见。在欧盟2019 年《版权指令》提案中，关于承担过滤义务的主体采用“online content-sharing service provider”，不难发现，OCSSP是提供信息储存服务网络服务提供商和信息定位服务网络服务提供商的复合概念。鉴于现在网络服务提供商的复合化、多元化发展趋势，原始的关于网络服务提供商的分类模式略显僵化，创设并使用更加契合时代发展需求的新概念有利于提高法律的准确度和适用性。

3.2 过滤时间的选择

过滤工作是一个体系化、全流程的概念，过滤可以发生信息在网络上传播的任何环节，按照时间进行切片划分可以分为信息上传前过滤（用A 表示）、信息上传后通知前过滤（用B 表示）、通知后的过滤（用C 表示）三种类型。这三者之间的关系非常微妙，均可以单独使用，也可以联合使用，理想状态下，如果A 的效果足够好，B 和C 就不会启动；如果A 缺失，那么只要B 的作用发挥得足够充分，C就不会启动。所以按照排列组合，可以得到7 种组合机制。其中，B、C、B+C 三种类型统称为无A 类，所有无A 类都不能解决网络服务提供商在注意力经济下的不当得利和基于此而产生的延迟处理和反应惰性问题。从A 到A+B、A+C 再到A+B+C，过滤机制越发高级和严密，但考虑目前我国立法还没有认可第一阶段过滤义务的发展状况，从没有过滤义务直接跨越到全阶段过滤义务缺乏现实可能性，选择信息上传前过滤比较妥当。

3.3 过滤对象的选择

过滤对象要解决的是“过滤出什么”的问题。当然，基于目前市场上不同的网络服务提供商的过滤机制的技术基础和实施效果存在一定的差距，直接通过立法要求网络服务提供商过滤出所有的侵犯版权的作品的可实现性不高，笔者认为可以借鉴欧盟版权指令的“最大努力”标准，即立法明确“网络服务提供商尽最大能力过滤，确保特定作品不是侵权作品”。但是单纯采用“最大努力”标准来界定过滤对象的规定过于弹性化，以“网络服务提供商参差不齐技术能力”为判断标准会导致相关法律不确定性增强，没有实际的调整效果，所以单一的“最大努力”标准并不可取，还应该配合一些确定性标准或者硬性列举，比如说相关管理部门可以开发一个动态的过滤列表，纳入当下知名度比较高的需要保护的作品，对于侵犯列表作品著作权的作品，网络服务提供商是必须过滤出来的，“最大努力”+“过滤列表”确定过滤的对象较为合理和具有可操作性。当然，还有部分侵权作品是现在过滤机制不能过滤出来的，对于这部分侵权作品，依旧采用通知删除规则加以调整即可。

4 结语

现行的规定网络服务提供商责任的通知删除规则本质是一种对侵权行为的事后规制，在互联网繁荣发达的今日，单一的事后规制制度面临着被击穿的风险，结合目前网络服务提供商过滤技术的发展现状和应用效果，借鉴欧盟的立法经验和我国的行业立法实践，适当纳入过滤义务这一事前规制对于治理网络版权侵权和重新建构起版权持有人、网络服务提供商、公众三方之间的合理平衡均具有重要意义。