农村宅基地“三权分置”法律制度构建研究

2022-11-21吕愔

大连海事大学学报（社会科学版） 2022年1期

吕愔

(河南财经政法大学民商经济法学院，郑州 450046)

农村宅基地制度是最具中国特色的土地制度之一，农村土地制度改革中，农村宅基地改革也是涉及深层矛盾和重大利益调整最多的领域之一。2018年《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》首次提出了农村宅基地“三权分置”政策：落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。农村宅基地“三权分置”方案的提出开启了农村宅基地制度改革的新篇章，对于厘清农民集体与个体之间的产权界限、盘活农村居民宅基地财产权益、推动城乡一体化发展都具有重大意义。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》更是进一步明确了深化农村宅基地制度改革的方向,“探索宅基地所有权、资格权、使用权分置实现形式。保障进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，鼓励依法自愿有偿转让”。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已经正式生效，遗憾的是，《民法典》中关于农村宅基地的法律规定基本沿袭了原《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的相关内容，作为用益物权，宅基地使用权的权能依旧停留在占有和使用上，其收益权能在法律规定中尚付阙如。法律是一种理性的国家治理工具，经济领域的市场规则、秩序构建有赖于法律工具的规制功能。[1]在“十四五”规划已经开启，致力实现2035年远景目标的背景下，如何将农村宅基地“三权分置”的国家政策落实在法律规范中，成为一项急迫的不可回避的研究课题。

一、农村宅基地“三权分置”的背景与目标

一直以来，我国农村土地管理带有浓郁的行政管制色彩，在计划经济时代以行政方式配置宅基地使用权成为自然而然的一种做法。比如依据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第62条的规定，农村居民取得住宅用地，需要经过严格的审核程序，首先要经过基层政府的审核，然后还要获得县级人民政府的批准。20世纪由于我国长期采取“限制农民向城市流动”的城乡二元户籍管理政策，农村宅基地不存在流转市场和需求是一个客观事实。改革开放之后到1998年《土地管理法》修改之前的这一段时间内，由于计划经济时代“鼓励城里人下乡”政策的余韵，法律上并不禁止城里人取得农村宅基地。但是，国家为了打击土地投机行为，控制农村土地的减失，保障农户住有所居的权利，维护基层社会秩序的稳定，出台了一系列政策法令、法律法规强化村镇土地管理，农村宅基地取得仍然有着严格的管控。1998年《土地管理法》修改之后，非农村户口人群不再可以申请取得农村宅基地。1999年，国务院发出《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确禁止城镇居民下乡购买农村宅基地。至此农民从农村集体经济组织无偿取得的宅基地，完全成为一种保障农民衣食住行的福利品。因为强调宅基地的保障功能而不能自由流转宅基地使用权，宅基地使用权的财产权属性、物权属性被严重忽视。但是，近年来随着城乡二元分割的社会格局的凋敝，农村宅基地的变相流转在实践中已经十分常见，2006年“画家村房屋买卖案”更是名噪一时。[2]更为重要的是，随着农民进城务工人数不断增加，农村房屋严重空置，农村空心化现象愈演愈烈，本是为保障农村居民基本生活保障而出台的宅基地管控政策已明显不合时宜——农村居民无法利用自身合法的财产来获取更多的经济收益。

农村宅基地“三权分置”改革正是在此背景下提出的，“三权分置”意味着农村宅基地制度将由过去宅基地“所有权-使用权”的二元权利结构过渡为宅基地“所有权-资格权-使用权”的三元权利结构。“三权分置”改革的目的在于，在旧的城乡格局被打破、农村宅基地被大量空置的情况下，通过权利体系的再次构架，对农村宅基地资源进行合理配置，在保留以往宅基地保障性功能，即取得宅基地的资格权限定为特定群体才能享有的基础上，挖掘宅基地使用权的财产价值，贯彻其物权属性，使农村宅基地制度肩负“福利”和“财产”双重价值取向。

坚持农村土地归集体所有是改革的前提，坚持农村土地公有制可以使农民集体真正成为农村土地的所有权人，可以使农民个体通过集体参与土地的管理和使用，并获得收益。农村居民享有土地使用权是为了满足农村居民基本需求，这是农村土地利用的基本线。因此从改革开放伊始，农村土地制度的改革无不是着眼于土地所有权与使用权相分离。不过历次农村土地制度改革并非是破而后立，而是在原有制度的基础上进行体系创新。换言之，农村宅基地“三权分置”改革也应当秉持“农村土地集体所有-农户享有宅基地使用权”这一基本框架，同时将资格权进行定性之后嵌入其中。当然，政策不是法律，更不可能取代法律。为实现这一宅基地“三权分置”政策的目标，当前宅基地“三权分置”改革的下一步是将宅基地资源利用的政策有效转化为受私法调整的权利制度。

二、落实农村宅基地所有权的法律制度构建

农村宅基地“三权分置”改革的第一步是落实土地所有权，宅基地资格权与使用权派生于所有权，在健全、完整、科学的宅基地所有权规则之上，才能建立健全、完整、科学的宅基地资格权与使用权。我国农村宅基地使用权由于具有浓厚的身份属性，其一旦由农村居民取得，便永久存续，无占有使用上的期限限制，这与所有权的特性极为符合。可以说，宅基地使用权虽无所有权之名，却有所有权之实。[3]相比之下，衍生出宅基地使用权的宅基地所有权却仅有所有权之名，权能极其不完整。比如农民集体所享有的宅基地所有权在实践中，其处分权能明显受到行政限制。根据《土地管理法》第62条之规定，农村居民申请宅基地应当由乡镇一级人民政府批准，与一般所有权主体可依据自己的意志设立用益物权不同，农民集体在自己所有的土地上设立宅基地使用权这一用益物权，还需要经过行政审批。这导致宅基地使用权这种财产权设置异化为一种行政机关对社会资源的分配，其设立过程由行政机关主导。恢复宅基地的财产属性，必须健全宅基地所有权。这种情况下，过去农村土地制度未着重强调宅基地所有权而致使其边缘化的问题便亟待解决。《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》将宅基地所有权的改革方向明确为“落实”所有权。这表明，解决宅基地所有权边缘化的问题已经得到政策认同。

落实宅基地所有权，首先是对农村宅基地所有权的权能按照物权规则进行拓展完善。过去农村宅基地承担了社会保障功能，农村宅基地除私法属性外，还带有强烈的公法和社会法属性。宅基地的所有权权属关系分别受私法中《中华人民共和国民法通则》《物权法》、公法中《土地管理法》和社会法中《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国环境保护法》“三位一体”的调整规范。[4]但是随着原本将农民束缚在农村土地上的户籍制度逐渐得到改革，农村社会保障体系不断健全，农村居民大量涌入城市，宅基地的公法保障属性逐渐弱化，这也迫切呼唤着农村宅基地的私法财产属性得以彰显。私法上的所有权是自物权、绝对权，具有对世性，其权能应当是全面的，包括占有、使用、收益、处分等。赋予宅基地所有权以完整的处分权能是落实宅基地所有权应有的内涵。[5]这也就意味着，农民集体应当可以在经过合法的程序后，根据集体意志在符合土地规划、村庄规划的前提下自主为集体内部的成员设定宅基地使用权。除此之外，作为衍生出宅基地使用权的本权，宅基地所有权本身也应当具备更多形式的可以“处分”的权利，如出租、抵押土地使用权等。对于那些无主宅基地(1)本文是指没有具体使用权人的宅基地。(如依照《土地管理法》有偿退出而无主、死亡后无继承人而无主等)，宅基地所有权行使主体可根据农民集体的意思或出租、或抵押、或收回，以增加集体的财产收益。如此，未来农民个人所取得的宅基地使用权的处分也有了权利本源上的依据。

落实宅基地所有权，还要健全宅基地所有权的行使规则。根据《土地管理法》第9条的规定，农村宅基地属于农民集体所有。而关于所有权如何行使，则规定于《民法典》第262条(原《物权法》第60条)。根据此条款的规定，由集体经济组织或村民委员会、村民小组依法代表集体行使宅基地所有权。除此之外关于宅基地所有权行使的程序性规则的法律规定尚付阙如。但集体经济组织、村民小组本身缺乏议事规则，村民委员会又是一个肩负行政、自治等多种功能的主体，不少学者指出村民委员会不适合担当这种权利行使的角色，村民委员会无清晰的法律人格，责任财产范围不明确。[6]总之，集体土地所有权的行使规则目前是不健全的。根据我国的法律规定，农村集体是宅基地所有权主体，在这种安排下，所有权的行使必然基于集体的意志，而集体意志的表达必然要依托于集体成员依据特定的程序而形成有效的决议。集体成员的自然人多数性，也要求通过一定的组织机制及其代表实现其民主管理。在决议的形成过程中，程序的正当性决定了决议形成的有效性。但是实践中，由于宅基地所有权行使的程序性规则处于空白，宅基地所有权主体行使权利多有恣意之嫌，或是一些集体成员申请宅基地使用权应得而未得，或是已经分配过宅基地的集体成员多分宅基地，出现“一户多宅”的情况。甚至，还有一些集体将本集体成员的户口从本集体内部非法除名而使之丧失宅基地，或者让个别人通过不正当程序取得农村户籍进而得以分配宅基地。现实中大量的农村宅基地纠纷正是权利行使的程序正当性缺失导致的。由此可见，对于落实宅基地所有权而言，建立宅基地所有权行使的程序性规则意义重大。

笔者认为，农民集体宅基地所有权的享有、行使可以构建以下程序规则。其一，建立特别多数决的议事程序，保障民主参与。涉及宅基地的申请、处分事项应当由集体经济组织或村民委员会通知到本集体内部的每一位成员召开集体大会。本集体内部超过3/4的成员参加，集体成员会议方可召开，待议事项应当由参会成员2/3以上同意方可形成有效的集体决议。其二，建立公示规则，保障集体成员知情权。集体大会通过的决议结果应当由集体经济组织或村民委员会负责公示，公示时间不少于15天。同时，集体经济组织或村民委员会还应当将本集体内部的宅基地所有权行使事项、事务管理情况进行置备留档。集体成员对于上述事项有异议的，可以申请查阅集体档案并不得被拒绝。其三，建立派生诉讼，保障集体成员的司法救济权。如果宅基地所有权在行使过程中存在违反法律、行政法规，直接损害集体利益，间接损害成员自身利益的情形，或者集体宅基地所有权被第三人侵害，在集体不追究违法行为人的责任而维护自己权益时，集体成员可以向人民法院提起诉讼，以维护集体的合法所有权权益。实践中，一些集体经济组织的负责人懒政惰政甚至以权谋私，损害了集体利益，也损害了成员的权益。[7]集体成员提起的这种诉讼应属于派生诉讼，派生诉讼原告主体虽然是以自己的名义向法院提起诉讼，但提起该诉讼是为了自己所在团体的权益得到保护，因此提起派生诉讼主体的诉权是派生于团体诉权的。今后我国可以规定，在农民集体土地所有权被侵害的情况下，如果集体经济组织消极对待，不以集体名义追究侵害人的法律责任，此时也应允许集体成员提起派生诉讼。

三、保障农村宅基地资格权的法律制度构建

宅基地资格权是农村宅基地“三权分置”改革的牛鼻子。从政策实践中抽象出宅基地资格权的法律表达是“三权分置”政策顺利实施的核心。正如时任国土资源部部长姜大明所言，当务之急是各地在改革试点中要认真开展宅基地三权分置特别是农户资格权的法理研究，探索宅基地三权分置的具体实现形式。[8]就目前而言，宅基地资格权还不是一个法律概念。宅基地资格权是什么？学界基于“三权分置”改革模式对宅基地资格权的界定莫衷一是。而在政策实践过程中，对宅基地资格权进行的解读大致分为两种。

第一种是“浙江义乌模式”。这种模式下，将宅基地资格权解读为集体成员权。根据《义乌市农村宅基地使用权转让细则》，宅基地使用权与农村集体成员身份完全解绑。农村集体成员依据成员资格可以申请取得宅基地，在获得宅基地后其申请资格便因行使而归于消灭，同时，其获得的宅基地使用权得依自己意志而处分之。按规定的程序和约定的条件，农村集体成员可以将宅基地使用权在交易平台上挂牌转让给义乌市行政区域范围内的村级集体经济组织成员。转让之后，其保留集体经济组织成员资格，资格权以成员权的形式存在。同时，为了保证宅基地使用权对农村居民的基本生活保障作用，这种模式下的宅基地流转期限为70年。与浙江义乌做法一致的还有安徽旌德，其实践模式更进一步，政府分别向集体经济组织颁发宅基地所有权证，向农户颁发宅基地资格权证，向受让人颁发宅基地使用权证。究其本质，这种实践模式是将宅基地资格权解释为集体成员权，农民依据集体成员身份实际取得宅基地后，其取得宅基地的权利便不复存在，其剩余的资格权便仅仅是依据集体成员的身份参与集体事务的管理，对集体资产享有权益。但是农民取得的宅基地使用权属于物权，可以转让给第三人。遵循此种思路，作为成员权的资格权客观上表现为农户对宅基地取得的可期待利益。其所预设的前提是宅基地所负载的福利和社会保障功能集中体现在宅基地的初次分配阶段。[9]194农户一经将这种福利待遇兑现，资格权便已经实现。而权利行使所获得的宅基地使用权与一般物权并无差异，是纯粹的财产权，其不再受身份限制而可以随意处分。但是这种模式的弊端显而易见。其一，这种模式的宅基地使用权流转仅仅局限在村级集体经济组织之间，对于亟待解决的非农村户口主体与农村户口主体之间的宅基地权益流转，并未能撕裂障碍，提升宅基地经济效益的目标未必能够达到。其二，这种将宅基地资格与宅基地使用权完全脱钩的方式过度重视宅基地的财产价值，而忽略了宅基地本身所承载的维持农村基层社会稳定的价值。对于一个自然人而言，70年的流转时间基本等同于宅基地的永续转让。如此，极有可能诱发一些智识水平不高的农村居民的失地风险。

第二种模式是“北京市模式”。“北京市模式”主要是通过在现有法律规定的宅基地使用权上创设新的权利类型——宅基地租赁使用权，来实现宅基地的财产价值。这种模式可以简明勾画为“集体宅基地所有权-农户宅基地使用权-第三人宅基地租赁使用权”的结构。实践中常见的“卖房租地、租地建房”的实践模式与“北京市模式”的本质并无差别。所谓卖房租地即是农村居民将其房屋所有权转让给第三人，同时与之签订宅基地租赁合同，实现农村房屋财产权的处分，以获取收益。而租地建房则是农村居民直接将其所拥有的宅基地出租给第三人，由承租人自己建造房屋，取得房屋的所有权。从这种模式来对“三权分置”进行解读，宅基地资格权等同于现有法律框架下农户所享有的宅基地使用权，而“三权分置”中的“宅基地使用权”则是对现有法律框架下农户所享有的宅基地使用权进行权能解禁，在其之上衍生出次级使用权。但这种次级使用权并非物权而是一种基于合同享有的债权，不具有法定性。同时，由于租赁不得超过20年的法律规定，次级宅基地使用权的设立对农户宅基地资格权的影响并不具有永续性，到期之后，次级宅基地使用权非续期便归于消灭，农户的宅基地使用权(资格权)便自动恢复到圆满的权利状态。如果第三人与宅基地所有权人达成合意，继续创设次级宅基地使用权，那么第三人将继续支付相应的土地使用权对价。这样一来，农户的宅基地使用权(资格权)的行使，便贯穿整个权利始终。宅基地与农户集体成员资格之间仍牵连在一起，兼顾了宅基地的财产价值和生活保障价值。但是，这种模式的解读依然存在难以解决的问题：其一，资格权从文义上无论如何都与现有法律框架下农户所享有的宅基地使用权相去甚远；其二，从目前来看，所设立的次级使用权只能解读为一种债权，债权的效力和物权的效力自然不可同日而语，随着日后宅基地改革工作的推进，难以避免纠纷的发生；其三，依托于宅基地租赁权外在形式的次级宅基地使用权难免形式单一，不能满足经济社会多样化的实践需求。

笔者以为，解读“三权分置”中的宅基地资格权，并不能将之与“三权分置”框架下的宅基地使用权割裂开来，两者本身应当是连续的，不过是集体成员在权利行使的不同阶段体现出的不同样态。我国相关政策文件中使用了“资格”的表述，其背后的意思不言而喻，即在一段时间内，宅基地与集体成员的身份不能彻底脱钩，这是为了保持与原有政策制度的连贯，并继续发挥宅基地对集体成员的生活保障功能。从这种角度出发，将宅基地资格权定位为集体成员的成员权内容之一不能言谬。同时，“三权分置”最终是为了解放宅基地的财产价值，资格权同时还应当兼具财产利益的可期待性，资格权应是一项财产取得权，即宅基地使用权的取得权。因此，可以对宅基地资格权做如此解读:农村宅基地资格权是农村集体成员依据其成员身份而申请取得宅基地的权利。这符合基于文义分析的结果，也与宅基地“三权分置”改革目标保持一致。[10]

宅基地资格权是同集体成员身份联系在一起的，有学者将集体经济组织成员权解释为以土地权利为核心内容的一系列身份性权利。[11]因此宅基地资格权不具有可转让性，这保证了农民作为集体成员福利性权益的实现。在历史上，农民依据农业户籍这种身份，取得集体成员身份，进而依据集体成员身份和成员权，可以从集体获得承包地和宅基地，这是给予特定身份人群的一种特殊权利，这种成员权益不能自由流转。但基于农民可以将宅基地使用权流转，农民宅基地使用权的财产属性得以彰显，这就解决了强调宅基地保障功能会影响财产属性、强调宅基地财产属性会丧失保障功能的矛盾。

四、农村宅基地使用权流转的法律制度构建

我国立法规定的农民宅基地使用权在权能上是残缺的，我国《民法典》生效之后这一现象并未有质的改变。《民法典》物权编承袭了原《物权法》对宅基地使用权的定位，即用益物权。根据《民法典》第323条对用益物权的一般规定，用益物权的权能包括占有、使用和收益。宅基地使用权的内容规定于物权编第362条，该条款位列于用益物权项下，其权能则仅局限在占有和使用范围之内。由于实践中宅基地使用权私法上的自由流转至少在未实行“三权分置”试点的区域内仍未开禁，用益物权本身应具有的收益权能并未在宅基地使用权上有所体现，而收益有赖于对权利的行使、处分和转让。但是，《民法典》物权编第363条同时又规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”。法律做如此表述，也就意味着宅基地使用权的转让合同在一定条件下可以具备有效性。这也凸显了法律承认作为用益物权的宅基地使用权的权能问题在立法层面悬而未决，为以后的改革预留了空间。

时至今日，“三权分置”的大政策已经铺开，解决宅基地使用权的权能受限问题即至瓜熟蒂落。如前文所述，政策实践中，有做法对“三权分置”中的“宅基地使用权”内涵的解读与当下法律条文中的“宅基地使用权”有质的不同。“三权分置”中的“宅基地使用权”已经不再是用益物权，而是在资格权(宅基地使用权)中衍生出的具有债权性质的次级使用权。这种逻辑勾画虽然可以形成较为缜密的逻辑体系，但是却流于“看山不是山”的桎梏。在宅基地使用权已经被法律明确为用益物权的情况下，次级使用权的债权属性与之相矛盾。宅基地“三权分置”的改革不是割裂宅基地制度的演进逻辑而破旧立新，也不是彻底变革宅基地制度的权利构架而改弦更张，而应为契合制度演进逻辑基础上的自我完善。[9]195宅基地“三权分置”改革不应当否认历史经验的沉淀，嬗变法律概念的内涵。“三权分置”改革的核心是在保留农民资格权的同时，放开对宅基地使用权的种种限制，从而体现其财产价值，“放活宅基地使用权的财产功能是实现农民生活富裕的有效途径”[12]。

宅基地使用权的改革创新绝不能割裂其与农户宅基地资格权之间的关系，宅基地资格权到宅基地使用权是一个动态的变化过程，在将兼具身份属性和财产期待利益的宅基地资格权嵌入当下“集体所有权-宅基地使用权”的结构中后，对《民法典》物权编规定的宅基地使用权处分权能进行解禁即可。笔者认为，宅基地使用权的改革应当做到以下几点。

其一，在法律层面应当明示宅基地使用权人依法对所占有的宅基地享有占有、使用和处分的权利，以保证宅基地使用权可以自由流转。这也意味着，宅基地使用权人的主体并非仅仅指向农村集体成员，非本集体成员亦可以因受让而取得宅基地使用权。有学者认为，宅基地三权分置改革中的所有权、资格权、使用权主体分别对应农村集体、农户和社会主体三方，[13]这样的划分并不准确。毫无疑问，农户是“土生土长”的宅基地使用权主体，其依照集体成员的福利待遇即可无偿取得宅基地使用权，而社会主体对宅基地使用权的取得、占有和使用则不能享受这种待遇，必须支付相应的对价。

其二，宅基地使用权的自由流转还应当存有限制，农村宅基地最基本的保障作用不能因为资本的涌入而被彻底排挤。农村基层目前的发展水平仍旧不高，经济水平与城镇的差距显而易见，而且，可以预见这种局面在未来很长的一段时间内将会持续存在。因此，宅基地使用权还需要在一定时期内坚持农村宅基地使用权的社会保障作用。在乡村振兴战略实施中,政府管理农村宅基地也构成农村宅基地“三权分置”政策之法律表达的公法限制。[14]笔者以为，目前《民法典》物权编中作为参引性规范的第363条还要发挥作用，即宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。除民事立法赋予农村宅基地使用权以收益权能以实现其财产价值外，还要通过在具有公法性质的《土地管理法》中构建宅基地使用权的限制性规则。比如宅基地使用权流转不得违反规划、土地用途等限制，受让人不得改变土地用途。再比如《土地管理法》中还需要规定，农村集体成员在申请取得宅基地后可以对外转让，但时间不得超过20年。期满之后，集体以外的人在支付对价后可以继续占有使用宅基地。同时，为了限制宅基地的次级流转，《土地管理法》还应当保障农村居民和集体在宅基地使用权次级流转中的参与权——本集体以外的成员有偿取得宅基地使用权后可以继续对外转让，转让时间不得超过其所拥有的宅基地使用权年限，同时宅基地使用权的次级转让应当取得原权利人的同意，并及时将转让事宜通知农民集体留存备案，以备在使用权到期后，宅基地使用权及时回到农村居民手中。

其三，宅基地使用权具有可放弃性。2020年新修订的《土地管理法》第62条规定，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。也即本集体的农村居民在其基本的住房需求已经在城镇得到保障的情况下，有权利选择放弃宅基地使用权而有偿退出，这也是宅基地使用权处分权能的体现。

五、立法建议

土地是农民最重要的资产。随着乡村振兴战略的深入推进，除住有所居外，农村居民也已经开始更多追求物质财富的增加。但在旧有制度构架下，宅基地使用权无法对外流转，尤其是无法对城镇居民流转的现实，使得乡村难以吸引外部资本流入。如此，城乡一体化发展便是一句空谈。制度创新之道，在政策上已经明确，即进行“所有权-资格权-使用权”三权分置的结构创新。在国家政策的指引下，所有的实践探索必然要沉淀在法律条文之中，使之成为稳定地实现资源最优配置的良方。由于农村宅基地的特殊属性，仅仅通过私法无法完全实现对权利的保障，笔者认为，可以在《民法典》物权编及《土地管理法》中同时进行宅基地“三权分置”改革的法律表达。