大数据时代手机定位信息的调取及法律规制——以美国Carpenter案为视角的研究

◆李序尹

（中国人民公安大学 北京 100038）

伴随着信息技术的进步，手机已经成为现代社会生活的重要组成部分，人们在购物、看电视、娱乐、开车、步行时都在使用手机。正如美国法院所指出的，现代手机不仅仅是一种技术上的便利，它们已经发展成为“生活隐私的仓库”。手机在深刻影响人们日常生活的同时，也对传统的刑事诉讼规则产生巨大的冲击：警察在证明案件事实，逮捕犯罪嫌疑人的过程中，往往需要借助手机的信号轨迹及通话清单来进行追踪定位。如果警察能够自由调取分析手机信号轨迹及通话清单时，无疑是对侦查的一大助力，但是如果允许警察自由调取手机基站定位信息，意味着公民在公权力面前将毫无隐私和自由。那么，调取手机定位信息需要遵守什么程序？在具备什么条件才能启动调取程序?数字时代下的手机定位侦查是否符合现行法律框架？是每一个现代法治国家的“阿喀琉斯之踵”。

2018年6月22日，在美国诉卡平特案（US v.Carpenter）中，美国联邦最高法院尝试进行回应，美国联邦最高法院的多数法官认为，警察不能根据《存储通信法》从网络服务商中获取此类信息，必须单独取得授权。该判决一经作出就引起了热烈讨论，《卫报》、《华盛顿邮报》等媒体认为，“这是数字时代隐私权的突破性胜利”[1]。司法界的人士指出：美国司法界对高新技术条件下公权力与个人隐私保护的界限正在逐步勾勒[2]。那么，在前Catpenter时代，美国法院对于手机基站定位信息的调取是如何进行裁判的？美国联邦最高法院认定Carpenter对手机基站定位信息享有隐私合理期待权的法理基础是什么？该判决对于完善我国手机定位信息的调取程序规制有何裨益？本文即以Carpenter案为切入口对上述问题展开探讨，以期能够为我国手机定位信息调取程序的完善提供理论供给。

1 美国法院规制手机定位信息调取的传统理论

1.1 第三方理论

随着科技的发展，通讯技术的进步，第三方机构的出现，在Katz案中提出的“隐私合理期待权理论”显然无法适应时代的需要，因此在Smith v.Maryland 一案中，联邦法院重构了“对隐私的合理期待”，将既定的第三方理论带入了技术时代。在Smith案中，警察为侦破抢劫罪，在没有搜查令的情况下在电话公司的设备上安装了一个窃听装置来监控被告的通话记录。审判中，Smith主张在安装窃听装置之前，警察并没有得到逮捕令或者法院的授权，所取得的证据应当依法予以排除。联邦法院并未支持Smith的主张，联邦法院认为，被告在决定通过电话进行谈话时，就已经承担了第三方机构可能将其通信记录交给政府的风险，所以被告的这种期望不属于“社会承认”的期望。有学者指出，Smith案扩大了对“自愿”的定义，形成了用户“承担披露风险”和“缺乏技术替代方案”的新格局。

1.2 马赛克理论和位置跟踪设备

随着第四修正案法理学的发展和技术进步，马赛克理论（Mosaic Theory）已经成为第三方理论的可能替代者。虽然Stewart法官在Smith v.Maryland一案中的异议意见中出现了类似马赛克理论的观点，但是现代马赛克理论在很大程度上归功于US v.Knotts 案，在Knotts案中，警察为侦破一起非法制造药物罪，在氯仿容器内放置一个“蜂人”（无线电发射器），然后警察跟踪放置“蜂人”的汽车，以追踪被告在威斯康星州的偏僻小屋，并在机舱内发现被告非法制作的化学品和配方。审判中，Knotts主张使用“蜂鸣器”的行为侵犯了第四修正案所赋予的权利，并提起上诉。联邦第八巡回上诉法院在审理的过程中支持了Knotts的主张，认定被告在整个动作中对隐私有合理的期待，因此构成“搜查”。但是联邦最高法院却未支持上诉法院的判决，Rehnquist法官认为，政府通过“蜂鸣器”进行的监视相当于在公共街道或马路上跟踪一辆汽车，其隐私权在逻辑上不能扩展到公共领域，因此监测被放置在运往船主舱的化学品容器中的蜂虫的信号并不侵犯客舱主人对隐私的任何合法期望，因此，既没有“搜查”，也没有“扣押”。

以以上三个理论为指导，联邦法院在之后的司法实践中对这些理论进行不断更新适用，但就有关调取手机基站定位信息，联邦法院的态度仍然是较为谨慎。如在US v.Forest 案、US v.Skinner案、US v.Caraballo等案中，美国法院都认为认为警察强制运营商披露手机定位信息并不属于宪法意义上的搜查行为，并未侵犯用户根据第四修正案的权利。

2 Carpenter案中美国联邦法院的新态度

2.1 基本案情

2011年4月，四名男子因为涉嫌实施一系列武装抢劫而被逮捕。其中一名男子承认自己是一个组织犯罪团体的成员，该犯罪组织在四个月前抢劫了密歇根州和俄亥俄州的九家酒店，并供述了十五名同案犯。他随后向警方提供了自己和同伙的电话号码，当局审查了他的电话记录。

检察官根据《存储通信法》，从手机提供商MetroPCS和Sprint获得Carpenter电话号码的“交易记录”，这些记录包括用户信息、通行记录和通话详细记录，以及手机基站定位信息。根据手机提供商提供的手机基站定位数据，侦查机关创建了地图，显示Carpenter的手机在抢劫发生时距离抢劫地点不到半英里到两英里。例如，通过通话详细记录来显示Carpenter在底特律无线电棚附近，而该棚屋于2010年12月13日10:35左右遭到抢劫。在2010年12月18日底特律抢劫案时，侦查机关对Carpenter和Sanders的手机位置进行了类似的分析，分析显示在数起抢劫发生时，Carpenter在半英里到两英里的范围内都使用了手机，从而对他们进行定罪量刑。

在审判的过程中，Carpenter和Sanders以修正案为由，对政府获取的手机定位证据（Cell Site Evidence）提出异议，认为只有在获得授权的情况下才能获取分析这些数据，因此其所获得的证据应当依法予以排除。初审法院驳回了Carpenter的异议，但是巡回法院支持了Carpenter的动议，巡回法院认为，不同于其他第三方信息，通过分析手机定位信息可以反映出信息主体的消费偏好、财务、政治或党派价值观等大量细节，深度揭示公民日常生活的全景图，因此在获取手机基站定位信息时需要事先获得审批。

2.2 Carpenter案判决的法理基础

Carpenter案的判决是由斯凯利奇巡回法官主笔完成的，从深层次而言，该判决是继Riley案之后该如何平衡打击犯罪和保障人权之间的平衡的又一突破性尝试。如前文所述，在Carpenter案件发生之前，法院普遍认为根据《存储通信法》，只要侦查机关具有“合理理由”，认为这些记录与正在进行的调查相关且重要，就可以对此类信息进行访问。可见，宪法第四修正案对于手机定位信息的保护是非常有限的。但是随着社会的进步，联邦法院也在不断调整对于隐私权的界定来回应时代的需求。在Carpenter案件的审理过程中，索尔马约尔法官提出：在数字时代下，是否需要重新考虑个人在自愿向第三方披露的信息中对隐私没有合理期望的前提，正是基于此种考虑，上诉法院对该案进行了持续大半年的激烈讨论。

第三方原则作为判断当事人是否享有合理隐私期待权的一个重要衡量标准，在手机定位侦查领域被新型的Carpenter标准划开了一道裂缝。由此，学界和理论界对于数字时代下第三方原则是否适用的问题展开了激烈的讨论，大致分为二种学派：一、改革派，改革派认为如果政府适用第三方理论来收集手机基站定位信息，就好比政府在手机上安装了监视器（An Ankle Monitor to the Phone’s User.）；二、保留派，保留派则认为，将手机基站定位信息与第三学说所涵盖的其他记录进行分割是“不合逻辑的”，如果贸然废除第三方理论在司法实践中的应用，不仅会妨碍第四修正案在许多常规但是至关重要的执法活动中的适用，而且还会促使犯罪嫌疑人利用该规则来实施犯罪，逃避侦查[3]。

很明显，Carpenter案标志着第四修正案权利的范式转变，关于第三方原则的存废争议需要全面考虑Carpenter标准的适用前景与科技定位侦查在实践中的具体情况。Carpenter 标准的重塑撕开了科技侦查领域的一个小角，对于其适用标准是否能辐射至诸如蜂窝站点模拟器（Stingrays）、无人机系统（UAS）、大规模视频监控系统、车牌自动识别系统（Automated License Plate Reader Technology）等其他现代监控技术；是否能横跨DNA分析、指纹收集、面部识别等生物识别数据；是否能延展至智能家居、物联网（LOT）、大数据算法等人工智能场域；是否能扩大到电子邮件订阅信息（Email Subscriber Information）、eBay交易、IP网址等元数据尚需要做进一步探讨商榷。如果贸然废除第三方理论在司法实践中的应用，将会阻碍侦查机关对其他侦查手段的适用，显然美国联邦最高法院也意识到这个问题，并以Carpenter案为契机，引用了Frankfurter大法官的主张，重新评估第三方原则在现代社会的适用，改变了以往对共享信息（Sharing Digital Data）“全有或全无’的亮线规则判断[4]，而是根据收集信息的强弱情况、数量规模来判断所披露信息的敏感性，以此来判断所调取的信息是否受第三方原则的制约，赋予了宪法第四修正案新时代下的新内涵。

3 我国调取手机定位信息的双重法律规制

3.1 调取手机定位信息的实践现状及存在的问题

数字时代的到来，改变了我国的侦查方式，由之前的传统侦查到如今的信息化侦查、科技侦查，极大丰富了侦查手段。但是由于我国现行法律规范对于调取手机定位信息的规定较为粗糙，使得这项新型侦查手段在具体实操的过程中存在诸多问题。笔者以北大法宝为检索工具，试图从司法案例中去寻找问题的根源。通过检索分析发现，关于调取手机定位信息目前在司法实践中主要存在两种做法：

第一种做法，将调取手机定位信息视为电子数据调取的一个分支内容。如在仁真降措盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得罪案、谢某某盗窃案等案中，侦查机关将调取手机定位信息与调取电子数据等同，通过制作《调取证据通知书》，派侦查人员到通讯服务商处调取相关的手机基站位置信息。

第二种做法，以技术侦查条款为制度载体，将该措施作为技术侦查措施的一个种类。例如，在王某某故意杀人案、那某某、彭某某盗窃案等案件中，公安机关通过技术侦查手段，制作《技术侦查决定书》调取并分析犯罪嫌疑人或被害人手机信号轨迹及通话清单，掌握犯罪嫌疑人案发前后的活动轨迹，从而锁定犯罪嫌疑人，侦破案件。

通过分析上述的两种做法，可以清楚看到，在我国司法实践中，对于调取手机定位信息的程序适用并没有严格的界限，主要依赖于办案人员对于法律的理解，这种做法显然有违比例原则的基本要求。以那某某盗窃案为例，侦查机关以那某某犯盗窃罪为由，对嫌疑“奥迪”车进行了跟踪、调查，同时对那某某的手机运行轨迹进行了追踪，分析后发现其手机定位轨迹与图侦反映的作案“奥迪”车及被盗车的运行轨迹相符合。虽然本案中，侦查机关获得了采取技术侦查决定书，但是犯罪嫌疑人最终因盗窃罪，被判处有期徒刑四年。对于那某采取技术侦查手段调取其手机定位轨迹既不符合重罪要求，也不满足可能可能判处七年以上有期徒刑的兜底规定。

3.2 功能区分视角下调取手机定位信息的法律性质判断

传统区分强制侦查与任意侦查主要以“采取措施的时间”或以“措施干预权利”为判断基准，进行区分[5]。但是由于侦查机关在调取手机定位信息时并没有明确的时间限制，其侵犯的法益界限也较为模糊，以“采取措施时间说”“侵犯权益”为判断标准的传统侦查理论的合理性受到了质疑，因此显然有必要依据手机定位侦查的特性发展一种新的理论对调取手机定位信息进行规制，以回应信息化背景下对人权的保障[6]。对此笔者认为可以根据采取措施的目的为依据，进行功能区分，而不应以“全是或全否”的标准来判断调取手机定位信息这一侦查措施的性质。

第一，对于以发现犯罪嫌疑人为目的，调取案发现场及其附近基站内的手机位置信息进行数据比较分析的追缉型手机定位侦查。由于该行为主要是针对不特定的对象展开的调查活动，因此调取的内容较为有限、时间较为短暂，一般仅涉及案发前后时段，不会对信息主体进行持续、全面的信息分析，无法还原出嫌犯的生活全貌，权利干预的程度较为轻微。因此，此类行为原则上属于任意性侦查

第二，对于以追踪缉捕为目的，调取特定目标的手机基站定位信息进行分析的分析型手机定位侦查。由于该行为可以通过链接所有的位置信息来重建特定人的活动地图，从而达到全面、持续监控的效果。由于此类措施相较于发现犯罪嫌疑人，其对权利的侵犯更大，故此类行为原则上属于强制侦查。

综上所述，根据采取措施的目的、功能为依据，对调取手机定位信息进行性质判断，以适应数字时代下侦查规制的需要。

3.3 类型化视角下调取手机定位信息的双重法律规制

（1）基于信息管理的法律规制：追踪型手机定位信息

侦查人员为了发现犯罪嫌疑人，向第三方机构调取案发现场及其附近基站内的手机位置信息进行分析，由于这种侦查方式主要是以不特定主体为对象进行比较筛查，具有明显的社会属性，因此，对于此类侦查措施的规制应当从信息管理的角度出发，保护公民的个人信息权，具体而言可以从以下几个方面进行规制：

首先，就审批程序方面，虽然追踪型手机定位属于任意性侦查措施，但是如果这些信息是被过度分析或不当使用，同样会侵犯到公民所享有的合法权利，因此启动追踪型手机定位侦查同样需要经过审批，以便现代移动设备不会成为乔治·奥威尔（George Orwell）在《1984》中所描述的“电视屏幕”。但是由于该项措施对公民权利的干预程度相对较小，因此对于追缉型手机定位侦查，只需要遵循比例原则，经过县级以上公安机关负责人批准，即可调取特定区域内的位置信息。

其次，严格侦查机关的保密义务。位置信息中蕴含着大量的信息，能够折射出一个人的生活轨迹，因此侦查机关在调取手机定位信息的过程中应当恪守保密义务。由于追踪型定位侦查主要是以不特定对象为脚本进行筛查，在这个过程中不可避免会调取到案外第三人的位置信息，例如某人出入医院药店、酒吧、KTV等敏感地方，如果侦查人员不遵守保密义务随意将调取到的但是与案件无关的位置信息进行泄露和传播，那么不仅会给相对权利人造成难以弥补的伤害，也会使群众降低对司法的信仰[7]。因此，侦查人员追踪犯罪嫌疑人，调取位置信息时应当抱着谨慎的态度进行处理，尽可能做到不随意分析、不过度解读，不非法追踪，严格遵守保密义务，同时对已经取得的无关位置信息，及时销毁。

（2）基于隐私保护的法律规制：分析型手机定位侦查

与追踪型手机定位侦查不同，分析型手机定位侦查不仅会调取特定用户过去的位置信息，同时还会监控其实时位置，无论是从行为方式，还是从权利干预程度来看，分析型手机定位侦查对于当事人权利侵害更大[8]，因此，对于此类侦查措施的规制应当从隐私保护的视角出发，规制侦查机关的执法行为，具体而言可以从以下几个方面进行规制：

首先，就审批程序而言。鉴于我国目前尚不具备构建司法审查机制土壤，对于分析型手机定位侦查的审批，可以参考检察机关审查批捕的做法，实行严格的审批程序，建立以检察机关为主体的审查机制，来实现侦查权与隐私权之间的平衡[9]。根据我国相关法律规定，我国无论是对于数据的调取还是技术侦查措施，采用的都是内部自行审批模式，考虑到分析型定位侦查不仅会调取犯罪嫌疑人过去的位置信息，同时还会监控其实时位置信息，具有侵犯隐私的高度风险，如果仍然将此类侦查措施的审查批准权归属于侦查机关，由侦查机关对自己侦办的案件进行自纠自查，显然无法对侦查权进行有效的监督。

其次，就启动条件而言。由于分析型手机定位侦查是一种可能对相对人的权利造成严重侵害的一种侦查手段，基于保障人权的理念，除了实行严格的审批程序外，显然还有必要严格启动条件，避免办案人员滥用侦查权，具体而言，可以从以下几个角度进行限制：第一，只有在立案后才能对启动分析型手机定位侦查，由于分析型手机定位侦查属于强制性侦查措施，因此在初查阶段不能适用；第二，必须受重罪原则的限制，即只有在重大犯罪案件，或者可能判处七年以上有期徒刑的案件中，才能启动分析型手机定位侦查；第三，必须受最后手段原则的限制。虽然调取追踪手机轨迹对于侦破案件具有一定的必要性，但是从实践来看，并不是所有的案件都需要启动该措施，在有些案件中，即使不对当事人适用手机定位侦查，也不影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑或抓捕，如潘某诈骗案中，侦查机关通过潘某通讯记录并结合视频监控进行轨迹分析确定了潘某的位置。因此在侦查过程中，监控分析手位置信息不应当作为必要手段加以使用，而是应当在采取其他侵害程度较低的侦查手段都难以达到执法目的的情况下才能对犯罪嫌疑人、被告人适用分析型手机定位侦查[10]。

最后，就权利保障而言。研读我国现有的法律规范可知，我国关于调取、追踪手机位置时发生的侵害公民权利的行为，公民可以采取哪些救济措施，并未作出明确的规定。但是若无救济渠道，谈何权利保障。正如陈瑞华教授所言，在当下，首先应当关注的是对已有权利的救济，从而使这项权利有效落实[11]。因此，构建手机定位侦查保障机制，不仅要从程序设计方面规制侦查权的行使，同时也要从积极主动的角度对权利进行保障，使得这项权利能够有效落实，一方面要保障犯罪嫌疑人、被告人的知情权，其有权知晓侦查机关采取的措施、调取的内容、信息的使用情况[12]；另一方面也要对被侵犯的权利进行救济，赋予侦查对象以申诉控告权。对于侦查人员的不当调取、过度分析、非法追踪、未遵守保密义务等违法行为，有权启动救济程序。最后，针对侦查人员非法调取、分析、追踪位置信息严重侵犯其合法权益的行为，有权申请国家赔偿，并允许其采用诉讼的方式维护自身正当权利。

4 结语

美国法院通过一系列的判例不断探索和限定对手机定位信息的调取，并在2018年的Carpenter案件中肯定了调取手机定位信息的司法审查原则，回应了数字时代下由于侦查技术的进步所引发的数据危机。随着我国科技侦查手段的不断升级，维护社会安全利益与维护公民个人信息安全之间的冲突将会持续演进，为适应新需求，我国也应该根据功能区分对其进行类型化规制，同时加强对当事人隐私权益的保护以此来回应数字时代下由于科技的进步所引发的数据危机。