刑事习惯法存在的现象分析

杨珠瑛

甘肃民族师范学院，甘肃 合作 747000

刑事习惯法作为我国法文化的重要组成部分，至今被适用于民间刑事纠纷的解决中。然而，在我国刑法统一性需求下，在罪刑法定排斥习惯法的原则下，刑事习惯法一再受到否定，但刑事习惯法并没有消亡，而是在基层的社会治理中发挥着其独有的作用。因此，有必要全面认识和挖掘刑事习惯法的内涵、渊源、存在基础以及其为我国刑事法治建设发挥的特殊功能。

一、刑事习惯法的内涵

（一）刑事习惯法的概念

法律与习惯具有共性，但前者脱胎于后者，而习惯则在具有了强制性后便拥有了法的品性从而上升为了习惯法。笔者认为，刑事习惯法是基于自身独特的地理环境、区域文化、社会生活，在民间解决同类刑事纠纷时反复实践、不断积淀而来的一种习惯性的行为规范。它在民间得到广泛认同，体现了一种集体共识和民间最朴素的法的情感和正义观。

（二）刑事习惯法的特点

第一，具有明显的地域性。刑事习惯法是一个地域的乡民在生产生活中反复实践、逐渐总结和流传下来的，体现一定地域乡民的集体共识，只能适用于特定地域的纠纷解决。

第二，重视调解。在我国的法制史上，习惯法产生于原始社会末期，刑事习惯法也在此时初露端倪。随着社会的发展变迁，刑事习惯法也在实践中不断变化，然而“调解”始终是刑事习惯法最重视的纠纷解决方式。小到土地纠纷、婚姻纠纷、财产纠纷，大到生命权纠纷，都重视民间调解，通过调解来化解纠纷，消除矛盾，恢复熟人社会的人际关系。

第三，刑事习惯法的内容仅涉及自然犯。自然犯与法定犯相对，自然犯是指在侵害或威胁法益的同时，其行为违反伦理道德和社会风俗，如杀人、放火、强奸、抢劫等。制定法则既针对自然犯也针对法定犯，法定犯的危害性难以被一般人认识到，而自然犯的社会危害性则容易被人认识到。刑事习惯法的内容仅针对自然犯，依靠最基本的善恶观便能理解其内容。

第四，重视财产刑的适用。刑事习惯法重视“以罚代刑”，罚的数量按照犯罪行为的危害程度和犯罪者的财产状况来决定。在物资匮乏、社会经济不发达的时期，剥夺仅有的生产、生活资料，对于犯罪者已是一种严厉的惩罚。再将剥夺的财产交付给受害方，既能安抚受害方，一定程度上也能弥补犯罪导致的财产损失。减少生命刑和身体酷刑的适用而以财产刑代替，在劳动力匮乏的时期，也能保存当时紧缺的劳动力。

二、刑事习惯法的渊源

法的渊源即法的载体与表现形式。刑事习惯法的渊源大多为民间的伦理道德观念、禁忌及礼仪。由于乡土社会乡民敬畏自然、敬畏伦理，同时受千年来传统文化的影响，乡民注重伦理、注重长幼尊卑、注重礼仪，这些都潜移默化地成为人们自觉遵守的伦理道德、生活禁忌和礼仪，经年累月这种伦理道德、禁忌与礼仪也同样成为刑事习惯法的渊源。古人有云“路不拾遗”，青海省达日刑事习惯法就规定：偷盗寺院财物，罚赔10倍。［1］我国是多民族国家，各民族流传下来的此类刑事习惯法不胜枚举。

三、刑事习惯法的存在基础及特殊功能

在具有特殊地理环境和区域文化的地区，刑事习惯法延续至今，并保持着其强大的生命力，有其存在的基础和合理性。这种客观存在的法律现象是不可否认的，那么刑事习惯法沿袭至今并展现出强大生命力的存在基础是什么呢？有什么特殊功能呢？这是分析刑事习惯法存在的关键所在。

（一）存在基础

1.文化基础

法律作为一种社会意识是相应的社会现象和社会文化的反映。我国地大物博、民族众多，十里不同风，百里不同俗，每个地域都有自己与众不同的乡土文化，也因此孕育出不同的法律文化，而法律文化的不同也影响着人们对刑事纠纷解决方式的选择。较之刑法的公力救济和国家对刑事冲突解决的独占性，刑事习惯法体现的是集体的共识，它侧重于私力救济，发动刑罚的主体多为乡民集体。较之反映社会现象的能力，在民间内生的刑事习惯显然比国家制定法更为擅长，因此刑事习惯法在民间也更具有普适性和生命力。它不仅仅是一种规范，更重要的在于它是民间乡土社会的文化传统在规范层面的集中体现，是人民在长期的生产、生活中，基于独特的政治、经济、文化、地理环境等特征而自发形成的，符合自身发展需求的、内生出的行为规范。它蕴含着民间的古老习俗，传承和延续着民间的文化传统。深析之，刑事习惯法在民间深得民心、广泛适用的原因之一就在于它来源并形成于我国的传统文化，文化因素是其经久不衰、长期适存的重要基础。此外，刑事习惯法沿袭至今并在基层广泛适用，还有一个不容忽视的原因是人们对自身古老习俗和文化传统的重视，他们将这些古老习俗代代相传，无形中沿袭了根植于民间乡土文化当中的刑事习惯法。由此可见，乡土文化是刑事习惯法存在的土壤。

2.社会基础

法国社会学家涂尔干按社会结构不同，把社会划分成了有机社会和机械社会，并认为传统社会是机械社会。他指出，在传统社会中整个社会都保持着一种高度的集体一致性，人与人之间的差异很小，集体成员都具有类似的特质，情绪感受类似，价值观类似，信仰也类似；而在有机社会，往往是高度组织化的劳动分工，社会上个人与群体之间存在显著差异，并且差异不断发展。［2］根据涂尔干的这一理论，乡土社会无疑属于机械社会，人们生活在同样的人文环境中，秉承同样的传统习俗，遵循同样的生活方式和乡风民俗，人与人之间是一种机械的团结。在这样一种机械的熟人社会，每当出现纠纷时，比起受到法律惩罚，违法者更担心被其他乡民排挤，担心被邻里边缘化。一代代的传承和反复的实践，使得乡民们对于刑事习惯法更有一种“法的确信”，为此双方当事人更倾向于选择刑事习惯法来解决轻微的刑事纠纷，以尽快恢复双方的关系，维护熟人团体的稳定，从而保留住乡土社会原有的生活秩序，这也是刑事习惯法在民间保有强大生命力的另一个原因。

（二）特殊功能

法律来源于社会，侧重反映社会现实及其变化，习惯法多源于民间习俗且有浓郁的地域性和民族文化性，它为乡土社会提供了一种秩序，是一定地域内人们的行为准则，是乡土社会发展的必不可少的规范。有学者曾指出，刑事习惯法各有特色，忽视地方刑事习惯法是刑事法学研究缺乏本土性的重要表现之一，也是刑事法学在司法实践中存在漏洞和产生冲突的原因之一。刑事习惯法不仅有传承乡土文化、维持生活秩序的社会功能，而且具有同国家刑事制定法相当的预测、评价、指引、教育等规范功能。［3］因而也是国家制定法正在努力实现的方向。

1.发挥了刑法的谦抑性功能

谦抑性即刑法的必要性，旨在强调刑法是最后防线，要讲究刑法效益性，少用甚至不用刑罚来预防和控制犯罪［4］。现代刑法所追求的谦抑性，实际上可以理解为是一种“慎刑”的思想，即要控制刑法介入社会的深度和广度，以免刑法过分介入社会生活而侵犯公民基本人权。此外，刑法的谦抑性涉及到一种选择，当出现违反规范的行为时，如何在刑法与其他社会控制手段之间做选择，二者的关系又该如何处理？这就要求刑法体现其谦抑性，为特殊地域其他非正式的社会制裁手段留有余地。为此，刑法谦抑性原则的实现，需要这种非正式惩罚手段的存在，刑事习惯法的适用一定程度上实现了刑法的谦抑性。当然，并不是说国家刑法要完全认同刑事习惯法的适用，只是在制定法允许的限度内，在特定地域适用其来达到预防犯罪的效果。

2.体现了恢复正义

《刑事诉讼法》中引入了刑事和解制度，这意味着一种纠纷解决理念和价值的转变，更多学者开始关注传统刑事司法和刑事和解制度下的两种正义：报应正义和恢复正义。报应正义关注的是刑事纠纷中受害人和社会外在的、表面的需要，侧重追究加害方的法律责任，而恢复正义（如刑事和解）关注受害人和社会内在的、根本的理性需要，侧重加害人的社会责任。［5］犯罪是对具体法益的侵害，现实生活中的犯罪很难不涉及具体的个人，个人才是赤裸裸的直接受害人，在具体利益需求上国家和个人截然不同，若把犯罪仅仅当做是对国家、对社会秩序的侵犯，由国家行使刑罚权惩罚犯罪、维持社会秩序，就会导致刑事诉讼中受害人缺位，导致真正的受害者在权利维护中被边缘化。［6］因此以司法机关为主体通过仪式化的审判对犯罪人科处刑罚的这种报应正义，相对于被害人而言，只是在短时间内带来了复仇感，满足了大众朴素的正义观，但并没有给受害人带来任何实质的益处。即使犯罪人受到了惩罚，但被犯罪破坏的社会关系的核心问题没有解决，犯罪人和受害人之间的紧张关系依然没有缓解。这是我国刑事制定法亟待处理的问题，也是实现我国刑事法治的难关。

然而，与国家刑事制定法不同的是，刑事习惯法不但注重对犯罪的惩罚的报应性正义，还注重对受害人及其家属的赔偿的恢复性正义。以“赔命价”为例，其在表面上看是由调解人居中协商赔偿的内容、程序及仪式，通过计算对受害人及其家属赔偿一定数额的金钱或财物，但人的生命和健康是无价的，因此“以罚代刑”“以钱赎罪”常被认为是荒谬的、不可理喻的，殊不知，其背后却蕴藏着乡土社会的深厚法理。杀生、伤害本身是一种恶，复仇则是以恶去惩恶，其结果是犯下新的恶，对于受害方来说是徒劳无益的，且不利于恢复被犯罪所破坏的熟人社会的社会秩序，而正义的彰显应侧重于对受害者的扶持和救助而非对加害者的惩罚。刑事习惯法更注重于用一种救助和赔偿，恢复犯罪造成的损失，在乡民的监督下向受害人或者家属进行经济赔偿，抚慰受害方家属的精神损失，减少因受害人的人身伤害导致的其家庭财产的损失。其次通过用刑事习惯法解决刑事纠纷，使乡民内心对流传下来的刑事习惯法更加确信。这种方式同时兼顾了报应性正义和恢复性正义。在保证受害人及其家属的损失及时得到弥补的基础上，也缓解和修复了犯罪人与受害人两个家庭之间的紧张关系，实现了赔偿受害人和恢复正义的双赢，恢复了乡土社会原有的和谐。

3.刑事习惯法发挥着限制死刑的功能

死刑作为一种毁灭性的刑罚措施，曾在相当长的一段时间里被认为是理所应当的存在，是国家为维护社会秩序不可缺少的刑罚制度。启蒙运动时期，意大利著名学者贝卡利亚以社会契约论为出发点，深刻抨击了死刑制度，犹如平地惊雷，人们开始理性思考死刑制度存在的合理性，论证死刑制度的社会和政治价值，争论死刑的限制与存废。这种剥夺生命的刑罚方式早在一千多年前“杀人者赎”的理念下，就被刑事习惯法所摒弃。比起国家制定法关注的惩罚犯罪，刑事习惯法更注重对被害人的抚慰和基层社会秩序的修复，它认为维护国家的统治秩序固然重要，但更重要的是保障被害人的权益得到最大程度的恢复，修复乡土社会、熟人社会间被犯罪破坏的关系。从这一点出发刑事习惯法建立在一种个人本位之上，它将被害人的需求置于首要地位，让被害人作为一个积极的主体参与到纠纷的解决中来，弥补被害人及其家庭因犯罪受到的物质伤害和精神伤害，而不是以司法机关为主体通过仪式化的审判对犯罪人科处刑罚。刑事习惯法中所提倡的这种对生命权的保护在司法实践中确实限制了死刑适用，符合人类现代文明的精神，也符合现代法治所提倡的人道主义精神。

国家的制定法不是万能的，它只是一种主要的社会行为规范，法的抽象性和滞后性决定了它并不能解决社会生活的一切纠纷。有些社会纠纷就应该由习惯、道德等其他的社会行为规范来调整。据此，作为一种社会行为规范，一种国家法建构的法律秩序之外自发的民间法秩序，刑事习惯法并非如某些偏激言论所说的那般落后、一文不值，恰恰相反，它在民间具有深厚的社会文化基础，体现了一种集体的选择和共识，能较好反映民意，在某些方面也确实发挥着国家刑法所不能替代的特殊功能，并对我国全面依法治国有着积极意义。在文化多元、民族交融、文明互鉴、开放包容的时代，一味地排斥习惯法，在法治本土化、现代化过程中是不可取的，因此要正确认识刑事习惯法存在的合理性，注重刑事习惯法与国家刑法间的互动沟通，才能加快我国法治现代化的步伐。