股权代持协议的性质及法律效力探究

郑永锐

广东伟伦律师事务所，广东 惠州 516001

在当前我国《公司法》以及相关的司法解释中，对于股权代持的相关规定不够完善，股权代持协议可以按照隐名股东的隐名具体情况划分为多种不同类型，例如隐名代理、信托等，这就导致相关司法实践复杂性较高，在分析具体法律问题时，需要准确掌握关键的法律要点。在上市公司或特殊金融公司中，股权代持损害了证券市场公开性原则，对金融市场秩序产生很大破坏，所以为了保障各方主体的合法权益，需要明确股权代持的协议性质及其法律效力。

一、股权代持基本内涵分析

股权代持模式在当前市场中具有广泛的应用，是指他人代替持有实际出资人股权的一种模式，代持人具有一定的股权行使权利，是当前市场中最为常用的股权处置方式，其中合同相对方为名义股东，实际出资人也被称为隐名股东，是当前上市公司市场中常见的一种股权处理方式［1］。

二、股权代持协议的性质分析

按照股权代持协议的披露情况来看，隐名股东的“隐名”一般可以分为两种不同情况，第一种为代持人和实际出资人之间签订相应的协议，双方所签订的合约具体内容不会向外界公布，所以该隐名实际上是指对于企业内部其他股东，并对企业相关的决策、管理等工作隐名；第二种情况是隐名股东与名义股东签订代持协议，但是所签订的协议会对企业其他股东和成员披露，这种情况下隐名股东仅为针对企业的公示性管理隐名，其他股东知晓此次股权代持的行为，并明确代持人的身份和实际股权持有人的身份；同时，在企业明确隐名股东的情况下，还分为两种不同情况，一是为隐名股东直接参与企业经营管理，名义股东在工商登记中为挂名状态；二是为企业其他股东以及管理人员明确持股协议和隐名股东，然而资金实际持有人不参加相关的经营工作，管理参与权交给名义股东履行，在这种情况下名义股东为企业的股东，同时代持隐名股东权，对于企业具有两种身份，也就是实际股东与代持股东两种不同的方式。关于股权代持的性质界定，在当前的法律体系下具有多种不同看法，基本可以分为委托代持、合作代持以及信托代持等，但是在分析不同模式的相关法律问题时，需要做好具体情况具体分析，都具有一定解释力，但是并不完全适用企业不明确隐名股东、隐名股东行使实际权利以及名义股东行使实际权利等情形的股权代持协议［2］。

（一）隐名合作模式分析

隐名合作模式是指在商务合作伙伴的关系中，其中一部分合伙人只作为隐名合作而存在，不对外公开其具体的代持角色，同时不会行使管理职责，但是需要承担合作的债务出资有限责任，其他合伙人为显名合伙人，对外公布合伙人的身份，同时需要参与实际的管理工作，并承担无限连带责任。在企业不明确隐名股东的情况下，具体的出资和投资收益方面具有一定相似性，然而采用合作模式对于代持模式进行分析时需要注重差异化处理，包括如下几点差异：1.代持人和股权实际持有人在债务承担方面具有很大差异，股权代持人主要依据《公司法》的相关规定，对企业的外部债务，以实际出资人的出资额为限承担有限责任，所以代持人不具有实际的债务责任，但是在这种合作方式下，代持人同样承担所有的债务责任；2.实际出资第三方存在区别，股权实际持有人的出资第三方为合作关系中的具体业务，然而在代持合作模式中，股权实际持有人的出资第三方为企业中名义股东名下的股权［3］；3.股权代持协议与隐名股东的属性存在较大差异，这种模式的实质为协议、合约关系，所以隐名只是一种组织关系，虽然隐名合作在法律问题方面具有契约性模式、主体性模式以及行为性模式等不同类型，但是在我国相关法律规定中都将合作定义为组织体，合作事实就是法律中的一种特殊主体，合作企业也是现代企业发展中的一种常用方式；合作组织在成立时，合作双方需要签订合作协议，协议中一般会明确合作的设立、利益分配以及责任分配等内容，合作合约以合作组织为基础，所签订的合约为组织形式的一种规定，为此这种合作模式也可以被当做组织模式进行处理，隐名合作协议是隐名式合作的组织规则。

因此，虽然股权代持协议中的实际出资人在信息披露、风险承担等方面，与隐名合作模式中的隐名合作人具有一定共同之处，但是股权代持中名义股东和隐名合伙人的显名合伙人的承担风险并不相同，出资对象不同且属性不同，所以本文认为股权代持协议的法律性质不能被认定为与隐名合作模式相同。

（二）隐名代理模式分析

在隐名代理模式中，代持行为被认为是一种委托行为，双方之间通过签订合约的方式，以代持人的名义为股权实际持有人开展相应的股权管理业务，但是隐名代理并不是我国民法中的立法语言，只能用于法律层面的分析工作，我国部分法律将其视作非直接代理或隐名代持模式。在这种代持模式下，所签订的合同只有双方知晓且明确，其他人对于合同关系以及具体规定不具有更多了解，而是认为与签订合同的人完成交易。部分学者认为，需要从现代法律体系对这种代持模式进行分析，认为“代持人在进行法律行为时，不仅包括自身的法律行为，同时包括股权实际持有人的行为，也包括行为当时的相关事情表明代理人以被代理人的名义行事”，从此可知暗处的显明代理也包括不同情况，不构成显名代理也不构成默示显名代理就是隐名代理，与我国《民法典》规定的“默示显名代理”相一致。因此，本文认为，在企业明确隐名股东的情况下，股权代持协议对于企业而言，该法律性质可以认定为显名代理，在企业不明确隐名股东的情况下，股权代持协议对于企业而言其法律性质应该被认定为隐名代理［4］。

（三）信托模式分析

信托模式的应用，以双方信任为基础和前提，是指资产实际拥有人将其委托给代持人，被委托人需要按照自己实际持有人的意见进行管理，被委托人需要能够为资金实际持有人创造一定的收益。该模式的应用以信任关系作为前提，以委托作为主要遵循，但是信托模式中具有财产转移，代理模式中却并不存在财产转移，所以信托模式中受委托人为按照自己的名义对信托业务进行处理，可以看出，在隐名股东行使管理权利的情况下，股权代持协议因为不符合信托模式中受委托人处理业务的特点，所以不能被认为是信托的法律关系；相对而言，由名义股东行使股东权利的情况，股权代持协议符合信托相关法律特点，受托人也就是资金的代持人，受到委托的资金则为实际持有人的资金，将财产托付给代持人后，代持人可以将其应用在企业投资后转化为股权，还需要按照相应的权利开展管理工作。但是本文认为，在名义股东行使股东权利的情况下，股权代持协议因为缺少信托模式的独立性特点，对于不同主体之前的信托关系难以确定，从而会导致在实际处理过程中遇到一些问题，不能简单地理解为代持模式，而是需要基于信托基本理念对其进行分析，同时也不能简单地将其认作信托关系。在这种情况下，主要模式是利用财产的转移活动，转移过程中信托资金会发生一定变化，其中资金为该模式中最为基本的要素，且资金具有独立性，也就是信托财产在法律中处于完全独立状态，与参与信托的多方主体自身资金具有明显差异，不能将其当作其中任何一方的资金，而是需要充分理解信托资金的独立性，在独立性原则下开展相应的活动，信托财产不能被作为信托关系相关当事人自己的财产而被用在处理当事人与信托无关的活动中，但是股权代持协议又不具有财产独立性这一特征，所以名义股东行使股东权利的情况下，与信托公示要素不符合，为此不能判定其具有信托法律效力。

在代持模式具体运行过程中，也存在着一种非常规的代持模式，即职工持股会模式，在部分企业中，职工所持有的股权，以职工持股会代持，持股会代替实际股权持有人开展各项工作，并对股权实际持有人负责，职工持股会的特殊成分和性质表明其不是自身持股，为此本文认为这种股权代持模式能够被判定为信托法律关系，具有代持关系的一般性质。

综合来看，本文认为股权代持协议不能被认定为隐名合作模式或隐名合作协议，在企业明确隐名股东的情况下对于股权代持企业而言，可以认定为显名代理，在企业不明确隐名股东的情况下，应该认定为隐名代理，且只有职工持股会可以认定为信托法律性质。

三、股权代持协议的法律效力分析

在股权代持的模式下，是基于股权实际持有人与代持人双方合约自治，股权代持有利于保护隐名股东的财产因素，例如夫妻之间或父母子女之间，但是存在许多股权代持为规避法律、规避行政法规或规避政策的行为。股权代持协议被看作是一种合同，其效力判定主要依据《民法典》，在当前关于股权代持协议的难题主要依据《民法典》中第一百五十三条对股权代持协议的法律效力进行判断。

（一）非规避法律型股权代持协议的法律效力

针对非规避法律型的股权代持协议法律效力而言，考虑到民法的意思自治原则、契约自由原则等要素，在确保代持关系与约定符合法律规定的情况下则可以认定为有效，基础为双方当事人都具有民事行为能力，且合约内容标准真实，合约签订方式符合相关法律规定，也不会损害集体、国家以及他人利益，就认定该股权代持协议为有效，这是当前我国学术界以及司法实务界的一般共识，在司法解释中也有所体现。

（二）规避法律型股权代持协议的法律效力

通常情况下，合同效力中的强制性规定会受到多种因素的影响，所以必须分析其中存在的影响因素，按照相关司法解释来看，如果合同中存在违反法律的内容，或存在违反行政规定的内容，那么合同规定的股权代持就不具有实际法律效力，法律不会给予其保护，那么在判定股权代持是否具有法律效力时，如何认定其是否违反相关法律规定，是其中一项核心环节，所以法律中需要明确规定出具体的行为，确保司法审判能够以法律规定为依据。同时，如果法律中明确规定了股权代持合同中某一项行为不符合强制性规定，则说明合同中的强制性规定不符合法律程序，所以在股权代持合同中，需要严格作出相应的代持协议，防止出现代持协议违反强制性规定的问题［5］。

（三）违背公序良俗型股权代持协议的法律效力

私权是公民合法享有的权利，法律充分尊重公民的意思自治，所以股权代持必须满足私权规定，同时代持协议不能违背社会道德，即代持协议不能对社会、市场以及个人造成侵害，虽然部分侵害符合法律规范规定，但是如果违反了道德要求，也会被判定为无效。所以虽然这类股权代持协议没有违反法律规定或行政强制性规定，仅仅违反了部门规定或地方性规定，按照相关法律规定，违反公序良俗的民事法律行为无效，这种股权代持协议也需要被判定为无效。

（四）股权代持协议的法律效果

在代持关系中，需要处理好各方主体之间的利益关系。股权代持有效的法律后果，对于多方主体都具有一定影响。因此本文认为，股权代持协议效力的判定方法包括：非规避法律型的股权代持协议按照民事法律行为生效的一般要件进行判定；规避法律法规型的股权代持协议，需要明确违反的法律法规为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，如果为前者则合同无效，如果为后者则协议有效；违背公序良俗股权代持判定为无效。

综上所述，本文简要阐述了股权代持的基本概念，并对股权代持协议的性质进行了深入分析，并总结了多项有效的优化措施与意见，希望能够对相关立法有所帮助，在促进立法完善性的基础上，为相关司法实践提供一定指导。