数字经济时代平台数据垄断法律规制困境及进路

张佳慧

(北京邮电大学，北京 100876)

一、 问题提出

随着数字经济时代的到来，数据也已成为平台企业的核心资产，经营者之间的数据竞争变得日趋激烈，数据垄断案件逐渐增多。 2021 年 8 月，中央全面深化改革委员会审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，表示强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求。 因此研究数据对反垄断法律体系的挑战已经刻不容缓，平台数据垄断问题成为理论界和实务届亟待探明的问题，对该问题的研究也对我国数字经济时代的高速及良性发展具有重要意义。

二、 平台数据垄断命题真伪辩驳

由于数据的权利归属及配置规则尚未明确导致部分学者对“数据垄断”命题的真实性提出质疑，因此需首先厘清平台数据垄断命题真伪性这一问题。

(一)平台数据垄断命题真伪性之理论争议

国内外学者关于这一命题存有两种观点，部分学者认为数据垄断这个命题是成立的，梅夏英从数据私法属性及其特性出发分析，认为无论是数据财产化观点还是控制论观点都无法成为否定数据垄断这个命题的理由；曾彩霞、朱雪贞认为从市场力角度出发，企业能够通过占有大数据来限制和排除竞争。 也有学者持反对观点，陈兵、任超等人指出即使主导经营者控制了大量数据，也不会降低数据的获得性，新进入者依然可以自己获取所需要的数据，数据市场的竞争依然是充分的。 还有部分学者从数据的特点出发进行分析，许可认为数据并不是稀缺资源，也不具有排他性并且不归任何人所有，因此不存在数据垄断问题。

综上，围绕平台“数据垄断”命题成立与否的主要争议包括：平台能否控制数据、拥有数据的平台在某些条件下是否能形成市场壁垒、数据是否能够成为平台经营者市场力量的主要来源等问题。 为厘清上述争议，本文从平台数据垄断形成的内在逻辑出发来回应“平台数据垄断是否存在”这一命题。

(二)平台数据垄断形成的内在逻辑

对平台数据垄断的背后成因及内在逻辑进行深入剖析是对其进一步规制的前提。 数据具有一定程度的排他性，分为原始数据和衍生数据。 虽然到目前为止，关于数据的权利归属还没有明确的规定，但是原始数据的数据权利属于用户个人这一点是毋庸置疑的。 通过总结归纳法院近些年关于反不正当竞争的案例，法院目前认可平台企业对其自身加工的衍生数据具有使用的权利，因此无论是原始数据还是衍生数据都有一定程度的排他性。 互联网平台具有网络效应，网络效应通常是指一款科技产品随着使用其用户数量的增加，其效用和价值也随之增加，譬如使用微信App 的用户越多，愿意下载和使用该款App 的人数就越多。 平台经济大多数都是双边市场，学界普遍认同的是Rochet 和Tirole 对其的定义，即一个或多个平台企业允许终端用户之间互动，并通过适当地向双方或多方收取费用，并最终试图让双方和多方成为该平台企业的用户。 大型购物平台这一类型的企业在用户和竞争者(卖家)之间扮演像“中介”一样的角色，用户在该平台注册成为会员和商家入驻平台成为该平台的经营者，购物平台的双边市场使得用户和经营者最终形成互动。

综上，各种复杂因素交织最终导致互联网平台一家独大的局面，供给与需求可能同时失去竞争性。因此，“平台数据垄断”是一个真正存在的命题，其应受反垄断法的规制。

三、 平台数据垄断法律规制面临的困境

较传统经济而言，平台经济下的数据垄断对现有的反垄断法律体系提出了新的挑战，具体而言主要表现在以下几个方面。

(一)现有反垄断法律体系及框架具有滞后性

传统反垄断法建立在价格理论之上，而大型互联网平台企业的经营模式体现出零价服务的特点，即消费者不需要支付对价即可接受服务，传统的价格分析工具面临“失灵”困境。 随着平台、算法以及大数据的飞速发展，我国出现了阿里巴巴、百度、腾讯等依托数据优势形成的综合性超大型互联网平台，并产生了“大数据杀熟”“平台自我优待”等问题，对传统经济造成了颠覆性的影响和挑战，在传统经济中尚未被解决好的问题在平台经济的加持下进一步被放大，新老问题的交织使得现有的反垄断法体系无法有效应对。 目前，除了《反垄断法》以及2021 年2 月7 日由国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》外，我国还没有针对平台数据垄断的专门立法，仅靠目前的立法现状，无法有效应对日新月异的平台垄断行为。

(二)平台数据垄断界定相关市场因素复杂

清晰明确地界定“经营者就某特定商品或服务竞争的商品市场和地域市场”，即界定相关市场是分析垄断行为的逻辑起点。 平台经济与传统经济的市场表现在各方面都有所不同。 在传统经济中经营者之间主要是靠价格进行竞争，而在平台经济中各大互联网平台之间的竞争核心并不是价格，是谁能给用户带来免费服务；传统经济中的商品样式形态单一且具有很强的区分性，而平台经济下的数字产品复杂多样且不易区分，导致在司法实践中无法精准地对数字商品进行有效区分和合理定位；传统经济当中的相关市场大多数都是单边市场，在平台经济下的互联网平台往往都是双边甚至多边市场，这更加大了数据垄断案件当中相关市场的界定难度。 界定相关市场需要一定的分析方式，纵观全球和我国司法实践，界定相关市场的方式主要是定性分析法和定量分析法，面对平台经济与传统经济市场表现及市场结构的诸多不同，传统分析方法面临着无法应对快速发展的数字经济反垄断规制需求的困境，升级现有分析理论是目前理论界亟须解决的问题。

(三)对多方权益造成不同程度的侵害

平台数据垄断会对同行竞争者、平台经营者以及平台用户造成不同程度的侵害。 一方面会对初入市场的竞争者以及同层面的竞争者造成不利影响，拥有数据及技术优势的互联网平台企业可以快速地将竞争对手挤出市场竞争，使后期同类型的小型平台企业难以进入市场。 互联网平台还出现了“二选一”现象，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施。 另一方面还会侵犯用户权益，2021 年7 月携程旅行网因“大数据杀熟”被法院判决退一赔三。 平台会利用用户的大数据、地理位置信息以及用户与平台互动的行为细节对用户实施精准画像，从而了解用户的消费习惯和消费水平，针对特定用户进行特定的价格浮动，因此对消费者权益造成巨大影响。

平台数据垄断问题涉及多方利益，关于新《反垄断法》的修订将如何平衡个人、平台以及平台之间的利益问题，这是对执政者关于经济发展阶段特征的巨大考验。

四、 平台数据垄断法律规制的完善进路

国外对平台数据垄断的探索比我国稍早些，一些反垄断的监管经验可以借鉴，但我们不能简单地照搬，而是应当结合我国自身的实践探索符合我国实际国情的反垄断监管道路。

(一)新《反垄断法》制定应遵循的原则

目前我国《反垄断法》正在进行新一轮的修订，笔者认为在新修订的《反垄断法》中应将“有利于消费者原则”和“鼓励创新原则”并重，这样有利于解决平台数据垄断面临的平衡多方复杂利益的问题。

1. 有利于消费者原则

2017～2020 年，德国联邦卡特尔局完成了对部分互联网软件的行业调查报告，比如《大数据与竞争》《用户评价实践中的消费者保护法应对需求》等，从这一系列的报告中可以看出德国在反垄断法制定和实施的过程中比较注重对消费者福利的保护。 因此在接下来的《反垄断法》的修改中要防止平台利用其强大的市场力量侵害消费者应有的权利。 具体来讲，就是当平台行为仅是对竞争者造成影响则而没有对消费者福利造成侵害且有利于消费者，那么此时可判定不构成垄断；如果平台行为不仅损害了竞争者的利益还侵害了消费者的权利，那么此时应考虑认定构成垄断行为并对其进行法律规制。

2. 鼓励创新原则

欧盟2020 年出台了《数字市场法(草案)》，该法案的目的之一是要促进欧洲数字市场的创新、增长和竞争，帮助中小企业和初创企业发展和扩张，从而确保重要数字服务市场的公平性和开放性。 不同国家在不同时期反垄断立法的目标侧重点不一样，我国现阶段对互联网平台反垄断的政策应以促进数字经济发展、鼓励创新为目标。 由于一些大型互联网平台进入市场时间较早，其各项业务在互联网行业具有了一定规模，导致中小型平台企业无法快速进入市场，长期下去会打击中小型平台企业的创新积极性，影响我国数字经济的发展，因此《反垄断法》的修订要围绕鼓励创新原则展开。

(二)在《反垄断法》中对互联网平台数据垄断行为进行专章规定

国内大部分学者认为传统的反垄断法律体系已经无法有效解决平台数据垄断问题，应重构反垄断法律体系。 欧盟出台的《数字市场法(草案)》与《数字服务法(草案)》是针对平台经济制定的两部法案，对“超大型互联网平台”做出了专门规定，将符合一定标准的互联网平台称作平台经济的“守门人”。 笔者认为可以在《反垄断法》中将互联网平台垄断问题进行专章规定，这样做既不割裂整个反垄断法律体系，还能更简洁、有效、精准地解决现有实践问题。 具体来讲，可以借鉴欧盟的立法经验，将监管超大型互联网平台作为平台经济领域的首要和核心任务，其中关键一步是设定“守门人”的标准，只有将标准进行明确规定，才能给具体的互联网平台设定义务。 “守门人”的判定应遵循定量标准和定性标准，定性标准是要罗列出哪些互联网服务属于重点规制的服务，定量标准是要对互联网平台的经济能力进行评估，通过这两个标准对互联网平台进行“守门人”的动态判定。 这样可避免传统反垄断法只能事后规制的僵硬监管，有利于从源头规制大型互联网平台企业的不公平竞争行为。

(三)升级和创新界定相关市场理论

在研究如何升级和改造界定相关市场理论之前，有必要厘清界定相关市场的最终目的及逻辑，这样做有助于把握理论研究的具体方法和方向。 相关市场界定的核心目的和背后逻辑是从需求角度分析相关商品或服务之间是否存在替代抑或竞争关系，进而划定竞争和竞争者范围。 因此笔者认为要建立“价格”与“用户需求”双重核心观念。 在传统经济中价格竞争是分析和界定相关市场的核心要素，用户需求是平台经济竞争中的关键影响要件，而在界定相关市场时有必要将用户需求当作必要的分析变量。 随着近几年来互联网平台的高速发展与演变，有关用户需求的内涵与外延也在发生着变化，对不同的平台类型来讲其对用户的吸引面向也是不同的。 将用户需求作为界定相关市场的分析变量时，可以先将平台经济当中的行业向下细分，归纳出不同平台的类型以及同一类型平台的重点用户需求是什么。 要转变平台经济下反垄断规制的以价格竞争为核心的分析范式，要根据互联网平台具有的双边市场、网络效应、锁定效应以及前期服务免费等特点，逐步形成以创新竞争、质量竞争、用户体验效果等非价格竞争评价工具+价格竞争评价工具双重核心的分析范式，只有这样才能全面、精准地构建符合平台经济发展特点的反垄断法规制理念。