浅析对赌协议中的税务风险及其应对

徐吉彤，陈彦百

(湖北工业大学经济与管理学院，湖北 武汉 430000)

一、前言

随着我国资本市场的不断完善，企业间的并购重组成为常态，尤其是国内的上市企业，出于自身发展战略的考虑，其实施资产重组、并购重组的案例时有发生。与此同时，在并购业务开展中，为了确保并购方的权益受到应有的保护，引入了对赌协议。对赌协议的签订主要是为了估值的调整及业绩的承诺，对赌协议是我国资本市场的一种特殊称谓。对赌协议作为一种估值的调整功能，主要是在并购双方签订并购协议之时，由于股权企业的未来经营效益存在较大的不确定性，并能够规避因购方信息的不对称性，增加了因股权的高估值而带来的风险。同时，对赌协议能够进一步激励公司管理层，激励管理层完成业务承诺，实现经理层、投资人的双赢。协议具有双向性，权利义务是对等的。对赌协议签订后，协议中约定的业绩条款若没有完成，则需要同承诺方补偿并购方相应的赔偿款。在这个过程中，将会出现较多的税务风险，对协议签订双方来说，都要面临税务风险。一方面是由于股权估值过高问题，估值取决于交易的价格、并购活动的实施等。被收购企业未来的发展受到自身盈利能力、所处环境、市场趋势的影响，具有较大的不确定性，使得对估值相对较为不好把握，若估值过高则会增加企业的税收负担。另一方面，由于目前的税收法律制度没有针对对赌协议的相关税务处理予以明确规定，企业在处理补偿款中，不同企业的会计核算不一致，将出现不同的纳税结果，若并购双方企业针对对赌协议的税务处理不当，将会加重企业税收负担，并为企业带来税务风险。

二、对赌协议概述

(一)对赌协议的含义

对赌协议是在国内的并购活动中使用的一种类似于会计处理中的或有事项的支付方式。它一般以目标企业未来一定会计期间的经营业绩为标准，在业绩的约定期内采取动态的方式来调整并购时对被并购企业的估值。需要说明的是对赌协议隶属于并购合同，是并购合同的从合同，其不能独立存在。只有并购合同主合同存在，对赌协议才如期生效，否则该协议无效。对赌协议的签订能够有效地解决并购方因不完全了解目标企业真实经营情况而带来的并购及投资风险，同时能够将估值调整至企业正常的价值水平。另外，对并购方来说，签订对赌协议与一般的风险投资不同，并购目标公司后看重的是该企业未来的发展前景，并且希望能够获得更多的股息与红利，并不是为了索取因设定期限的目标利润没有实现而获得的赔偿款。在现代企业管理体系下，由于企业的管理层与投资人或是所有者形成了委托关系，管理层依据公司的业绩情况获得约定的薪酬待遇，而对赌协议的签订能够更好地激励管理层勤勉工作。

(二)对赌协议的触发条款

既然签订对赌协议是为了保全并购方的合法权益、激励并购目标企业的管理层创造更大的经济效益，以形成双赢的局面，那么对赌协议签订后就必然会有导致其执行的相应条件，亦即对赌协议的触发条款的实现。从国内对赌协议的签订与执行来看，触发对赌协议实现的指标包括财务性指标与非财务性指标。

1.财务性指标

财务性指标规定在对赌协议中作为触发条款具有一定的普及性，由于其直观、准确、可计量、不易于出现纠纷受到协议签订双方的普遍认可。同时，财务性指标类型较多，如营业收入、净资产收益率、销售净利率、负债比例等。一般情况下，双方签约人会选择一段经营期的净利润作为约定条件(如3～5年)，如果对赌协议中规定的利润数达不到承诺金额，承诺方要向并购单位支付赔偿金。相反，若实现了利润数值，则触发对赌协议中的并购方补偿义务。对赌协议的触发条款财务性指标的设定，并非仅有利润指标。随着国内企业并购活动的不断发展，协议中对财务指标的应用也在不断丰富，如市盈率、资产净利率、应收账款周转率等。

2.非财务性指标

非财务性指标主要是为了弥补财务性指标的不足而设定的指标。非财务性指标不同于财务性指标之处在于其较后者更关注企业未来的发展，更具有战略性与长远性，功利性相对较弱。如:客户的流失率、产品市场占有率、企业关键岗位人员的流失率、企业员工高学历比例、员工离职率等。

三、对赌协议中的税务风险问题

风险是指人们生产目的与劳动成果间的不确定性。何为税务风险，是指纳税人在日常生产经营过程中出现的涉税行为同税收相关法律的规定、税收征管部门的要求存在差异的不确定性，而这种不确定性将直接使得企业的经济利益流出，从而损害纳税人的根本利益。税务风险严格来讲属于企业经营风险的一个分支，实际操作中税务风险包括两个层面含义:其一，纳税人在开展经济活动过程中因主观故意或是客观情况违反了相关的税收法律、法规及税收政策，造成少缴、未缴等延迟纳税情况的出现，从而有被税收征管部门追缴税款并承担相应行政及刑事责任处罚的风险；其二，一些企业在日常运营过程中，因对国家相关税收法规理解不深刻、有偏差、适用政策不准确等原因而多缴税款，无形中提升了企业的纳税成本，加剧了其税收负担的风险。本文在阐述对赌协议中的税务风险，也是从上述两个层面含义中演绎出来，包括两方面内容:即签订对赌协议或是协议履行中，协议没有完全遵从国家税收相关法律，导致企业少缴或是未缴税款情况的出现，有可能造成税收征管部门追缴及处罚的风险；从另一个方面来看，在合同的签订及履行中，企业财务人员对税收政策理解不到位、适用税收政策不准确进而导致并购双方多缴税款，增加双方的税收负担。

(一)税收相关法律规定得不明确

对赌协议是在我国近些年来并购重组活动频繁出现，而并购双方的合法权益缺乏保障的前提下出现的事物，严格上讲其属于一类新生事物，国内的相关法律，特别是税收法律、法规对其缺乏较为明确的规定，从而造成一方面纳税人在获取相关的补偿时，不知道如何纳税，在哪个时间节点纳税；另一方面，税务机关由于缺乏相应的法律作为支持，难以根据合法的理由对纳税人进行征税。规定上的不明确，导致征纳税双方间在纳税的时点及纳税情形上产生了争议。在国内涉及资产估值的调整安排被大家习惯性地称作对赌，然而其在具体的操作过程中，无论是在交易的设计、交易主体、业绩承诺内容及业绩补偿方式上，还是在协议中约定的不同交易定性及处理方式等方面，都是一个较为复杂的过程，不是一份简单的税务法律文件就能够规范的。具体操作中，税法对承诺方因未完成业绩而向并购方支付补偿款的时候，补偿款要不要作为前期支付对价的调整，并且对按原对价缴纳的个税、印花税、企业所得税是否需要退税、退税比例多少都没有一个明确的规定；此外，并购方收到了补偿款税法如何处理，是按所得计征企业所得税，还是减少初期支付对价的成本、收到返还的现金分红要不要确认收入缴纳个税或是企业所得税，税法也没有相应的明确。

(二)税会确认口径不一致引发的税务风险

我国财政部门为了进一步在会计处理上明确对赌协议中的相关事项，在新会计准则中对业绩补偿款有了明确的界定，将业绩补偿款计入“公允价值变动损益”。根据税法规定，企业的公允价值变动损益应该在当期的企业所得税纳税年度补缴企业所得税。如果并购方根据新会计准则规定，将补偿款确认到“公允价值变动损益”而不是收入，意味着当年不缴企业所得税。而从税务征收机关角度来看，税法认为收到的业绩补偿款应并入当期应纳税所得额，税收征管部门完全可以利用自由裁量权来征收其企业所得税。从中可以发现，实务中税务与会计规定口径的不一，将导致证券监管部门与税务部门的执法口径上出现差异，给企业带来一定的税务风险。

(三)高估值引发的税务风险

对赌协议的出现，其主要原因在于并购目标的高估值。在股权并购过程中，由于我国还没有一个较为完善的资产评估体系，受到资产评估方法的限制，在估值过程中往往会高估目标企业的价值。而超过目标企业正常价值的部分，主要是对企业未来成长抱有信心，亦即预测企业将来的生产经营会带来较高的业绩回报。然而，企业在生产经营过程中未必总是一帆风顺的，并购完成以后，若对赌协议的业绩条款难以完成，则很有可能会触发履行条款，业绩承诺方需要对并购方进行补偿。如果将承诺方给付的补偿款看作支付对价的调减，说明之前被并购方因此而支付了较多的所得税，并且由于估值过高造成印花税的成本上升，而多缴的税款，目前没有支持退税的明确规定。同时，也是因为估值过高，如果承诺方不能实现预期条款，并购方为了确保会计信息的准确，不得不计提资产减值准备，将会引起时间性差异，并确认递延所得税，影响企业所得税费用。并且，若其税务处理与税法规定的不一致，将面临税务处罚。

四、对赌协议中税务风险的防范应对策略

(一)确保业绩承诺的客观性

对赌协议的签订与业绩承诺有着较大关系，若要有效防范对赌协议中的税务风险，应该从源头上即确保业绩承诺客观性入手。具体来说，可以从以下几个方面做起:合理确认估值、尽职调查要全面细致、完善责任追究制度、合理选择业绩目标。

1.合理确认估值

目前我国还没有一套较为成形的股权估值体系，相关从业者应该本着认真、负责的态度对目标企业进行客观的估值。中介机构应该对企业的各类财务信息进行客观评价，尤其是对净利润、净资产、净现金流进行详细调研，而不能为了自身收入及利益考虑以目标企业出具的财务数据为基础草率地进行评估。

2.尽职调查应该做到全面而细致

尽调工作对企业估值而言，可以说是进入了实质性阶段。中介机构的相关法律、财税等专业人士应该很好地利用自身的专业技术对目标企业涉及的法律、财务、税务事务进行调查，并出具客观真实的调查报告，从而为下一步的估值奠定基础。

3.完善责任追究制度

实施并购中，并购企业在聘请中介机构签订服务协议时，应该尽可能地将责任追究等方面的事项规定清晰，并写明连带赔偿责任。若出现问题，以何种方式赔偿、赔偿的时间节点都应该有明确约定。以促进中介机构勤勉工作，使得估值工作更加客观、谨慎、合理、公正。

4.合理选择业绩目标

确定合理的业绩目标，能够最大限度减少并购方的风险。这不仅包括其税务风险，更为关键的是能够规避投资风险，并且还能很好地激励管理层，从而实现交投双方的双赢。事实虽然如此，但是在并购实施过程中合理选择业绩目标的难度还是较大的。并购方大多看好目标企业的发展，同时承诺方对企业的持续发展也较有信心，在这种“一拍即合”的基础上，并购方有可能采取激进的投资策略。然而，一旦被收购企业运营出现问题，实现效益远未有预期的好，最终双方有可能陷入困境。因而，在估值阶段，应该保有客观的态度。要知道高估值必然要有高业绩承诺，并购方也要为此付出高额代价。并购企业与承诺方应该合理选择并确定业绩目标，确保估值的真实性。

(二)完善我国的税收法律制度

对赌协议税务风险的出现，除了与估值有着较大关系之外，同我国目前的税收法律制度亟待完善也有较大关系。对赌协议已在并购协议中应用较多，但是相关税收法律方面仍然是空白，可见完善国内的税收法律制度十分迫切。鉴于此，我国可以采取借鉴国外成功经验、减少对会计处理的依赖两方面手段来完善税收法律。

1.合理借鉴国外先进经验

改革开放四十多年的经验告诉我们，中国社会的发展过程中适度地引进成形的经验，会使得我国经济发展、法治建设少走一些弯路。从新金融工具准则的颁布与修订即可看出，我国的会计制度为了适应国际发展的潮流、更好地与国际接轨、更加接近西方发达资本市场、减少并购税务风险而开始引进发达国家的经验。反观国内的税法，也应该不断地完善自己，引进国外先进经验。具体操作中，可以借鉴美国等较为成熟的资本市场税收法律经验，并结合我国国情、企业的具体情况来制定适合我国国情的税收法律，实现与国际接轨的目的。

2.减少对会计处理的依赖

一个国家的税收与会计核算体系无论如何先进，其税会差距也是存在的。企业会计信息的使用者目的不同、看问题角度不同，造成了财务与税务的差异。针对存在的差异问题，会计核算过程中无须刻意同税法保持一致。会计核算遵循国家的会计准则、税收征管要遵守国家的税收法律，二者不可能做到完全统一。会计核算不能作为企业纳税的最终依据，更多时候考虑的是交易的实质问题，根据实质课税。同时，财务人员要加强自身的业务学习，随时关注国家的财税政策变化，提升业财融合能力，以期减少因会计核算为企业所带来税务风险的概率。

五、总结

随着我国社会主义市场经济不断地健康发展与完善，国内的资本市场也日趋健全。近些年，我国资本市场在国内融资、投资领域起到了关键作用。企业间的并购、重组，股权的转移对资源的配置、企业经济效益的提升起到了积极作用。然而，在企业的并购过程中，我国估值体系的不健全、信息的不对称性，使得并购方在股权并购中处于相对弱势地位。由于并购者对股权所在公司预期盈利能力判断存在一定的未知性，因此资本市场引入对赌协议方式，来调整支付给被并购股权企业股东的交易对价，以确保并购方的合法权益，并激励目标公司未来发展。对赌协议签订的目的是有效保障并购方的权益、激励目标企业未来更好地发展，可以说其是一个正向激励的做法。然而，企业间的任何经济活动都绕不开税收政策。一旦对赌协议触发履行条款，必将涉及税务问题，如果双方处理不当将会出现税务风险。然而，客观地讲我国资本市场还有待进一步发展，还有许多不完善之处，同时，国内的税收法律建设对对赌协议的履行存在一定的空白。鉴于此，应该从确保业绩承诺的客观性及完善我国税收法律体系等方面做起，以有效规避并购方与承诺方税务风险的出现。