数字贸易的国际法规制研究——以CPTPP 为视角

方 雯

（上海政法学院，上海 200071）

数字贸易是生产力发展的产物，随着人类社会进入数字时代，数字技术带来颠覆性创新，大量非传统行业的新业态和新模式应运而生。数字技术和产品以及由此延伸出的数字贸易，已然成为国际贸易发展的新方向。自2017 年起，亚太经合组织开展了一系列数字贸易政策对话会，在跨境数据流动、知识产权保护等多个议题上进行了前瞻性探索。2018 年3 月，除美国以外的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）原11 个成员国签署了《全面与进步跨太平洋关系协定》（CPTPP），并于2018 年12 月30 日正式生效，加速改变了国际经济贸易发展格局，中国也于2021 年9 月正式提出申请加入CPTPP。因此，以CPTPP 为视角分析当前数字贸易的国际法规制是一个重要课题。

一、数字贸易规则的相关概念和研究现状

（一）数字贸易的内涵和特点

1.数字贸易的内涵

2017 年8 月，美国国际贸易委员会USITC 发表报告《国际数字贸易：市场机会与关键的外国贸易限制措施》，将数字贸易定义为：所有产业领域的公司利用互联网实现产品和服务的交付，以及关联产品如智能手机与互联网传感器的交付。尽管包含提供电子商务平台及相关服务，但排除线上订购实体商品及具有数字化内容的实体商品（如以CD 或DVD 形式销售的书籍、电影、音乐和软件）。根据报告所述，数字贸易项下产品或服务包括：（1）互联基础设施和网络通信服务；（2）云计算服务、数据运行、存储、分析以及软件应用；（3）数字化内容、搜索、新闻；（4）电子商务、电子支付及支付记录；（5）数字技术进行行业应用；（6）消费者沟通服务及设备连接。

2.数字贸易的特点

与传统贸易相比，数字贸易有以下四个显著特点。一是高效率性。相较于传统贸易，数字贸易全方位的“数字化”，通过互联网传输和交换数据，大大提高贸易效率。二是贸易对象的可变通性和可复制性。贸易对象主要是知识产权有关的产品和服务，不再仅限于实物商品，更加安全稳定，具有变通性和可复制性。三是贸易方式的灵活性和可操作性。数字贸易以互联网作为连接，利用数字化完成整个交易环节，突破了传统贸易需要经营场所、签署纸质合同的缺点，大大提供了贸易方式灵活性和可操作性。四是形式多样性。从USITC 对数字贸易产品和服务的分类来看，云计算服务、云储存、电子支付等新兴技术崛起，极大扩展了数字贸易概念范围。

（二）数字贸易规则的研究现状

目前，国内外关于数字贸易规则研究，主要集中在以下几个层面。第一，对数字贸易有关的规则、议题等进行解读，对规则条款合理性及可适用性进行分析研究，并对各个议题、条款之间的矛盾冲突予以关注。第二，以美国、欧盟制定的数字贸易规则为核心，着重分析其基本立场和利益诉求，以及两者之间的差异。第三，以双多边和区域贸易协议制定的数字贸易规则为核心，如TTIP，TISA，着重分析其基本立场和利益诉求。我国于2015 年6 月与韩国签署《中韩自由贸易协定》，标志着我国开始参与数字贸易的国际规制，此后签署的多个贸易协定均有涉及数字贸易规则。2018年8 月31 日《中华人民共和国电子商务法》诞生，为中国数字贸易的良性发展提供了权威性的法律框架。

（三）数字贸易对全球经济的影响

WTO 在《世界贸易报告2018——世界贸易的未来：数字化技术是如何改变全球商业》中，着重强调了数字化技术对全球经济贸易的影响主要体现在两个方面。一方面，贸易数字化有效降低了贸易成本。在1996 年至2014 年，国际贸易成本降低了15%，基于贸易成本持续降低，WTO 预测至2030 年国际贸易总量将以1.8—2%/年的增量进行增长；另一方面，数字贸易改变了传统的贸易模式。数字化技术普及大大改变了商品及服务贸易的组成，并重新定义了知识产权贸易，信息技术产品贸易在过去20 年间得以大幅度增长，预计到2030 年，服务占国际贸易比例将从21%增长至25%，服务贸易在国际贸易中的重要性将大大提高。

二、CPTPP 数字贸易规则的发展趋势和内容特点

CPTPP 的11 个签署国联合起来经济总量约占全球国民生产总值的13.4%，大约13.5 万亿美元，故以GDP 来衡量，CPTPP 已成为全球最大自由贸易区之一。CPTPP 作为高标准的自由贸易协定，为亚太区域经贸合作提供了新标准。

CPTPP 数字贸易规则具有以下特点：1.继承性：继续深化电子传输免关税、个人信息保护等议题。无纸贸易、线上消费者保护、个人信息保护、电子认证和电子签名，是传统电子商务议题，CPTPP 在继承传统电子商务这些议题的基础上，在电子传输免关税和个人信息保护实现了一定程度的突破。关于电子传输免关税，CPTPP 第14.3.1 条规定“任何缔约方不得就某一缔约方的人向另一缔约方的人进行的电子传输，包括电子传输内容，设置关税义务”，其目的在于消除部分数字贸易水平不高的国家或地区关于侵蚀国家税基的担心，扫除数字贸易的障碍，最大程度实现数字贸易自由化。但是，CPTPP 并不禁止国内税和其他费用，CPTPP 第14.3.2 条规定“上述第一款不得排除缔约方就电子传输设置国内税收、费用及其他收费责任，只要这些国内税收、费用或其他收费以符合本协议的方式设置”。关于个人信息保护，CPTPP 第14.1 条将个人信息定义为“任何关于识别一个自然人的信息，包括数据内容”，但第14.8 条个人信息保护却并未作出明确的、可操作性的规范条款，仅仅在认识到各个缔约方可能采取不同法律方式保护个人信息而努力去解决不同体制之间的兼容性问题。2.创新性：引入数据非本地化、跨境数据流动、源代码保护等。相较于传统电子商务议题，CPTPP 创设了“跨境数据流动”“数据非本土化”“源代码保护”新议题，是数字贸易的新议题、新特征。关于跨境数据流动，各个国家之间持不同态度，但CPTPP 第14.11.2明确规定“所有缔约方应当允许通过电子方式进行跨境数据流动，在数据跨境流动是为了对CPTPP 涵盖的人开展商业行为时，还应包括个人信息”，旗帜鲜明地表达了允许跨境数据流动的态度。但与此同时，CPTPP 亦不限制任一缔约国为实现公共政策目的而对跨境数据流动采取一定限制，但该限制须满足“不构成不合理的歧视待遇或构成变相贸易限制，不得对数据流动加以超出限度的限制”。关于源代码，源代码是数字经济竞争和企业创新发展的核心价值所在，具有研发成本高、易复制、易传输、易受剽窃等特征。CPTPP 第14.17.1 条明确规定“任何缔约方得以在其领土内进口、分销、销售及使用软件及含有该软件的产品，作为条件要求转移或获取另一缔约方的人所拥有的源代码”。CPTPP 规则主要是防止缔约国政府要求公开软件源代码作为市场准入条件，但是不排除在进入该缔约国市场后而根据缔约国法律政策公开源代码的可能性。另外，根据CPTPP 第14.17.2 条，与软件源代码向匹配的关键基础设施的软件不属于禁止公开的范围。3.前瞻性：为多项条款预留迂回空间和解释余地。由于各成员国之间数字贸易发展不均衡，为减少分歧，推动CPTPP 协议尽快签署，CPTPP 在多项条款预留了迂回空间和解释空间。如第14.8 条个人信息保护条款，认识到各缔约国可能采取不同法律方式保护个人信息，每一缔约方应鼓励建立不同体制之间兼容性的机制。

三、CPTPP 数字贸易条款与其他数字贸易规则的比较分析

（一）传统电子商务条款

1.数字关税

2017 年12 月13 日，WTO 发布了一项《关于电子商务联合声明》，将启动电子商务贸易相关层面谈判。2020 年12 月14 日，WTO 发布了《WTO 电子商务谈判——谈判文本汇总》，其中第A.2.(3)条规定了数字贸易关税程序问题，具体如下：（1）“关税程序”是指每个关税机构根据关税法律，在商品和运输方式上适用的关税待遇。（2）各主体应确保其关税程序和关税实践是可预测的、连贯的、透明的、高效的。（3）就其他主体就其关税程序有关的特别信息询问，各主体应及时提供信息和回复问题。（4）各主体应当采取或维持简洁高效的关税程序，以精简和加快电子商务交易项下的商品关税程序。

CPTPP 第14.3 条则明确规定，任何缔约方不得就电子传输来征收关税，但不影响在符合CPTPP 协议的前提下就电子方式传输的内容征收国内税、规费或其他费用。因此，相较于WTO 电子商务规则的关税政策，CPTPP 则直接采取电子传输免关税政策，其意在降低数字贸易的成本，促进数字贸易的发展。

2.个人信息保护

关于个人信息保护，目前主要由各个国家或区域立法来规制，如欧盟制定《通用数据保护条例》（简称GDPR）和美国制定的《加州消费者隐私法案》，均对个人信息保护进行了明确规定。

CPTPP 在第14.8 条规定了有关个人信息保护的条款，主要是促使缔约国国遵守以下几点基本原则：（1）信赖利益原则。缔约方应认可保护电子商务个人信息所带来的经济和社会利益，以及其为提供电子商务消费者信赖所做的贡献。（2）非歧视性待遇原则。缔约方对其他缔约方电子商务用户的保护应当是非歧视性的。（3）线上个人信息保护原则。缔约方应当公布其电子商务用户个人信息保护措施的相关信息，包括个人如何获取法律救济，以及企业应当遵守的法律要求。同时，缔约方应当就不同缔约方之间的个人信息保护差异，积极建立兼容性机制。

（二）有关新兴议题的条款

1.数据跨境流动

在全球对数据隐私关注日益增长的背景下，欧盟将个人信息保护从隐私权中予以剥离，《欧洲联盟基本权利宪章》将个人信息保护作为一项独立权利，并奠定了欧洲以数据保护为核心的基本框架。欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）设置了较为全面的适用范围来保护数据安全。GDPR 第45 条规定，数据保护委员会有权决定数据流动目的地是否能够提供足够的个人数据流动保护级别；如果委员会未就数据流动目的地是否具备足够的个人数据流动保护级别作出决定，委员会应当根据GDPR 第46 条提供合适的保护措施，并且基于执行数据主体权利和数据主体有效法律救济是可实现的。此外，欧盟已与一些国家达成了个人数据流动协议，如美欧之间的《隐私盾协议》，基于其认为这些国家与欧盟具有相同的个人数据流动保护级别。

CPTPP 第14.11 条对跨境数据流动进行了规定：（1）缔约方应遵守包括个人信息在内的数据跨境自由流动原则；（2）缔约方基于其公共政策目的考虑，可采取一定手段来限制数据跨境流动；（3）限制数据跨境流动应当符合CPTPP 要求，即不构成不合理的歧视待遇或构成变相贸易限制，不得对数据流动加以超出限度的限制。可见，与欧盟对跨境数据传输采取的限制性、谨慎性态度不同，CPTPP 更倾向于跨境电子数据传输自由化、开放化。

2.数据本地化

数据本地化是数据跨境管理的一种措施，通常理解为某一主权国家/地区，通过制定法律或规则来限制本国/地区数据向境外流动，是对数据出境进行限制的做法之一，其要求数据服务区位于本法域境内，在境内存储或处理数据，目前主要有以下几种模式：（1）无严格本地化存储要求。该模式原则上允许数据自由流动，代表国家为欧盟、日本，涉及数据类型为一般个人信息。（2）要求境内存储副本，对数据转移或出境无限制，及仅要求将数据副本存储在国内计算机设备中。该模式通常是为了确保监管需求，代表国家为印度，涉及数据类型为一般个人信息。（3）要求境内存储，可境外处理。该模式下数据必须首次存储在国内，满足出境条件的情况下可向境外传输，在境外处理数据，代表国家为俄罗斯，涉及数据类型为一般个人信息。（4）要求在境内存储和处理。该模式下数据只能在境内存储、处理，且仅在特定条件下（如符合国家安全需求），经审批出境，代表国家为美国、土耳其、澳大利亚，涉及数据类型为特殊类别非个人信息/重要数据。

CPTPP 第14.13 条对数据本地化问题作出了回应，明确“任何缔约方不得要求CPTPP 涵盖的人使用和位置设置其计算机设施在缔约国领土内，作为其在该领土内从事商业活动的前提条件”，同时允许缔约方为实现合法公共政策目标而采取或维持措施，但应当符合CPTPP 要求，即不构成不合理的歧视待遇或构成变相贸易限制，不得对计算机设施的使用和位置设置加以超出限度的限制。

3.源代码条款

WTO 第二届部长级会议关于“全球电子商务宣言”，不少成员国就电子商务提出了建议，其中美国和日本的提议重点提及了源代码条款。美国认为，保护处于危急状态的源代码，创新者不应向其竞争者或管理机构上交他们的源代码或算法。确保公司在取得新市场准入时，不需分享他们的源代码、商业机密或在他们的产品或服务上替换当地技术，这一点是非常重要的。而日本认为，重要信息的披露，如商业机密包括源代码，不应当作为在成员国领土内进口、分销、销售或使用相关产品（包括数字代码产品）的条件。此外，政府不得要求披露源代码的原则，已经规定在一些区域贸易协定，如TPP、日本蒙古经济合作协议等。

CPTPP 第14.17 条对源代码问题作出了回应，明确“任何缔约方得以在其领土内进口、分销、销售及使用软件及含有该软件的产品，作为条件要求转移或获取另一缔约方的人所拥有的源代码”，但同时基于缔约国国家安全的考虑，增加了以下三种例外情形：一是软件仅限于大众市场软件或含有该软件的产品，但不包含用于关键基础设施的软件。二是缔约方可以在商业谈判合同中设置或实施与源代码提供相关的条款和条件。三是缔约国可要求对软件源代码作出使该软件符合与CPTPP不相抵触的法律或法规所必需的调整。

四、CPTPP 数字贸易规则对中国的启示

（一）完善国内数字贸易立法，强化法律的实施和执行

“十四五”规划明确提出中国将实行更高水平的对外开放战略，关键就是要加快国内立法与国际规则的对接和融合。2019 年《电子商务法》的出台，标志着中国数字贸易立法开始启动，为中国数字贸易规则提供了框架性文件。在规则层面，CPTPP 大部分条款符合我国改革发展的方向。因此，我国应在现有《电子商务法》的基础上，借鉴CPTPP 相关规定，积极完善我国数字贸易规则的制定，弥补有关源代码保护等新兴议题的立法空白，细化跨境数据流动的分级分类标准，进一步加强数字贸易活动的执法监督，确立健全的争端解决机制，使数字贸易在良性监管下得以全面、快速发展。

（二）积极参与国际合作，确保数据安全有序流动

中国作为全球第一大贸易国，应当发挥自身优势地位，积极参与数字领域国际规则和标准制定。一方面，通过加入CPTPP 规则进一步扩大我国对外贸易范围，使中国经济向更高水平更高质量发展。依托“一带一路”建设，发挥中国与沿线国家的贸易优势，推进中国与沿线国家签署自由贸易协定，提升中国在全球贸易规则制定中的影响力。另一方面，结合中国特有数字贸易经济，在上海自贸区、海南自贸区等先行先试有关数字贸易规则，确保数据的安全有序跨境流动。

五、结语

我国“十四五”规划明确提出，要积极参与数字领域国际规则制定。加强和完善国内数字贸易规则制定，并就数字贸易活动加强执法监督，积极参与国际数字贸易各项活动，争取数字贸易话语权。