详解合规管理

文 北京理工大学法学院 孟强 山东交通学院交通法学院 范冠峰

高速公路企业合规管理体系的建设和完善，有助于高速公路企业合规经营，行稳致远，在市场竞争中具有长久的竞争力。充分认识高速公路企业合规管理的必要性，科学有效开展合规管理建设工作，是当前高速公路企业面临的重要课题。

什么是企业合规管理

“合规”和“企业合规管理”对我国而言属于“舶来品”，其最早始于20世纪30年代的美国。当时的经济危机对银行业冲击巨大，美国政府采取有力措施，对银行业强化合规监管，其核心就是促使银行业建立健全合规管理制度。事实证明，美国率先在银行业推行的合规管理取得了良好效果，使行业在长达30多年的时间内得以健康发展。

美国企业对于合规管理的普遍重视源于1977年《反海外腐败法案》的颁布，由于该法案对企业海外贿赂及垄断等违规行为规定了严苛的惩处措施，企业合规管理由行业和个别公司的推动转变为各个企业的自发、普遍重视。此后，合规经营被美国企业所接受并成为一种行之有效的企业治理方式。

我国企业合规管理也发端于金融业。2006年10月，中国银监会发布了《商业银行合规风险管理指引》，首提合规管理概念，推动金融领域率先建立合规管理体系，并要求商业银行建立合规绩效考核制度、合规问责制度和诚信举报制度这三项基本制度。2018年，国资委颁布《中央企业合规管理指引（试行）》，对企业合规管理相关概念作出界定。2022年4月1日，国资委发布了《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》，再一次对“合规”“合规风险”“合规管理”等相关概念加以明确。

合规管理是指以有效防控合规风险为目的，以提升依法合规经营管理水平为导向，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别处治、合法合规性审查、合规风险应对、合规报告、合规评价、违规责任追究、合规培训等有组织、有计划的管理活动。

从概念不难看出，合规管理的主体是企业；合规管理的对象是企业经营活动和员工行为；合规管理的目的是防范风险，确保企业健康发展。企业合规管理的主要关注层面有两个：一是外部层面，即企业及员工行为是否合乎法律法规及监管政策的规定；二是内部层面，即企业及员工是否遵守企业内部规章制度和程序要求，以及企业做出的对外承诺是否兑现等。

“合规”中的“规”分为外部和内部两方面。其中，外部之“规”包括国际条约、国际规则、本国法律法规、部门规章、规范性文件和司法判例；企业所在地国家和地区的法律法规和监管规则，具有域外效力的外国法律法规；国内行业监管规则、标准、行政许可或授权；法院生效判决、仲裁裁决、行政决定；商业惯例、行业准则；党内法规等。

内部合规的“规”包括企业章程；董事会、监事会、管理层决议；企业内部规章制度；企业与其他主体签署的合同或协议；行业自律性规则；非强制性国家标准、行业标准和企业标准；企业对外承诺等。

合规风险是指企业及其员工因不合规行为，可能引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失，以及其他负面影响的可能性。

风险具有不确定性，何时发生、造成的损害后果轻重等不容易判定，但只要存在不合规行为，风险就会变为损害。

合规要求企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、党内法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则、标准，以及企业章程、规章制度等。

常见的国内外合规管理规范

合规管理的必要性

合规管理是高速公路企业规避经营风险、健康有序运行的现实需要

随着我国市场经济逐渐成熟，国家对经济领域的监管日益完善，包括高速公路企业在内的我国企业，在规范化管理和合规运营方面存在的不足不断凸显。企业也在内外压力下寻求改变，这些变化首先发生在互联网企业，表现在设立首席合规官及合规审查部门等。先行做法对高速公路管理企业加快合规体系构建具有促进和借鉴作用，只有以积极的事前预防手段来防范企业的合规风险，才能使企业立于不败之地。合规管理可以实现对违规行为的实时监控，即便发生违规事件，也能及时、有效应对。

此外，最高人民检察院刑事合规激励机制的出台和相继完善，也是高速公路企业构建合规管理体系的内在动力。对高速公路企业而言，合规管理是大势所趋，与其被动应变，不如主动求变。

构建合规管理体系是高速公路企业提高国际竞争力的需要

随着经营领域和业务范围不断拓展，高速公路企业在海外的业务量日益增多。近年来，欧美国家越来越重视企业的合规经营，监管力度也越来越大，由于我国企业不重视合规管理体系的构建，经常因违规经营被所在国家巨额处罚。中兴通讯公司事件就是其中的典型：中兴通讯公司因违反美国出口限制法规，被美国政府开出了11.9亿美元的巨额罚款并需要按照美方要求建立企业合规体系。基于这一严重教训，我国出台了《中央企业合规管理指引（试行）》及《企业境外经营合规管理指引》，目的就是主动出手加强企业自身的合规体系构建，应对其他国家日益严格的企业监管。因此，高速公路企业应该从某些案例中汲取教训，切实重视合规管理，尤其是要对商业贿赂、不正当竞争、知识产权、金融、税收等领域的违规经营采取零容忍态度。唯有这样，海外业务才能行稳致远。

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案例一：承诺函的法律性质

在甲公司建设某高速公路、资金不足、需要融资时，当地高速公路管理局（以下简称高管局）向某银行出具《承诺函》，内容为：“我局承诺：贵行对甲公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》的规定，全额回购某高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

后来甲公司果然无法按期归还银行贷款，于是银行便诉至法院，要求高管局按照《特许合同》的规定履行回购义务，认为《承诺函》并非道义上的安慰函也不属于保证或担保，其应属于单方民事法律行为之单方允诺。高管局则答辩称：案涉《承诺函》只是道义上的安慰函，且不具有可执行性，不构成保证担保。

对此，法院认为：从《承诺函》内容看，高管局通过出具《承诺函》的方式为自身设定代为清偿义务的意思表示明确，符合保证的内涵规定，具有保证担保的性质。高管局的承诺提高了某银行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为甲公司向某银行贷款提供的增信措施。该《承诺函》被某银行接受，双方即成立保证合同。但是，高管局作为事业单位，不得作为保证人。故《承诺函》违反了法律强制性规定，应为无效，对某银行主张高管局应按照《承诺函》的约定全额回购宜连高速公路经营权的主张，不予支持。

但是，高管局作为《承诺函》的出具人，明知其不具备保证人资格，仍出具《承诺函》，具有过错；某银行作为专业金融机构，明知高管局作为事业单位不能成为保证人，仍要求其出具《承诺函》，亦存在过错。故对某银行主张的本案损失，双方均应承担赔偿责任。综合案件诉讼成讼原因、当事人的实际损失，以及双方的过错程度，该院酌定高管局对甲公司不能清偿的本息23亿元承担三分之一的赔偿责任。

注：参见《中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终1006号民事判决书》

完善的合规体系可在非常时期将员工个人行为与企业加以切割，避免损失

一般认为，员工在工作中的行为属于职务行为，企业要对此承担责任，一旦构成单位犯罪，除了追究相关人员的刑事责任外，还要对单位处以罚金，企业因此会蒙受损失，甚至影响到生存发展。那么，是否员工违法犯罪，一定会牵连到企业？这就要看企业是否建立起了完善的合规管理制度，现有的合规体系是否得到了有效运作，如果答案是肯定的，那么员工的行为就属于个人行为，与企业经营活动无关。例如在雀巢中国公司某分公司员工非法获取公民个人信息案中，分公司负责人及员工为抢占市场份额，从多家医院非法获取公民个人信息，构成犯罪。法院审理认为，雀巢中国公司建立了有效的合规制度，具有规避、防范合规风险的意识，并进行了合规培训，公司已尽到合规管理的义务，此外，雀巢中国公司明确规定“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”且要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。由此认定多名被告人的行为违反了雀巢中国公司的合规管理规定，为其个人行为，而非单位行为。由此可见，公司通过构建有效的合规制度，将单位责任和员工的个人责任进行切割，可以避免公司陷入“单位犯罪”的不利境地，免受重大损失。

完善的合规管理体系可作为减免违规处罚的依据

国家为鼓励企业构建或完善合规体系，在法律或政策上采取相应激励机制，将合规作为违规企业在行政处罚和刑事惩罚上的减免依据。在国外，典型做法就是以合规换取行政和解和刑事合规不起诉。目前我国已经在推行这种做法，但仅限于小微企业且为轻罪案件。案发时已经建立较为完备合规体系的，减轻处罚；案发时没有建立相应合规管理制度的，如涉案企业有合规整改的意愿，向检方提出合规计划和合规考察申请，经审核纳入合规考察对象，并规定6个月至两年的合规考察期。如果企业在考察期内建立了行之有效的刑事合规体系并认罪认罚，检方则在考察期满后做出不起诉决定；如未能建立有效的刑事合规体系或合规体系未达标的，检方则提起公诉。

合规管理基本原则

全面覆盖原则全面覆盖原则是指将合规要求覆盖到生产经营管理的各领域、各环节，要落实到各个部门、各级子企业、分支机构和全体员工，并且要贯穿于企业决策、执行、监督的全过程。这就要求企业在进行合规管理时，要推动合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接，合规管理要能够与生产经营的各项业务相融合、相结合，从而确保合规管理体系有效运行。例如，对于员工而言，全体员工都应当熟悉并遵守与本岗位职责相关的法律法规、企业内部制度和合规义务，依法合规履行岗位职责，接受合规培训，对自身行为的合法合规性承担责任。

客观公正原则客观公正原则主要是对合规管理牵头部门的要求，同时也是对合规管理制度执行的要求。合规管理牵头部门必须独立履行职责，不受其他部门和人员的干涉，严格依照法律法规和企业内部规定等对企业和员工行为进行客观评价，坚持统一标准处理违规行为，既要防止合规管理“走形式”又要防止合规管理“推诿扯皮”。

专业有效原则合规管理是一项专业性较强的工作，这就要求企业应当制定符合监管要求的合规管理制度，建立与企业实际相适应的工作机制，并根据发展需要持续改进完善，不断提升人员队伍专业化水平，打造专业高效的合规管理队伍，确保合规管理发挥实效。

实时精准原则这是在信息化时代背景下进行合规管理工作的新原则，要求企业通过信息化手段将合规要求全面融入经营管理活动，充分利用大数据、云计算等科技手段对重点领域、关键节点开展实时动态监测，加快提升合规管理数字化、智能化水平。企业要加快建立合规管理信息系统，运用信息化手段将合规要求嵌入业务流程，加快推动合规管理信息系统与企业内部其他管理信息系统和外部其他相关信息系统，如监管部门的信息系统实现互联互通、实现数据共通共享，并在此基础上对重点领域、关键节点开展实时动态监测，合规风险即时预警，主动截停违规行为。

较为完整的企业合规管理应当由公司党委（党组）、董事会、经理层、第一责任人、合规委员会、首席合规官（合规管理负责人）6层组成，他们的职责如下图所示。当然，并不是每个企业都需要设立全部6个层级的合规管理组织架构，一般而言，大型企业、央企、拟上市公司更适合建立完整6个层级的合规管理组织架构，而中小企业更为关注企业的生存问题和业务发展，因此不需要大而全的合规管理体系，要集中打造小而精的合规管理体系甚至专项合规计划，各个企业要根据自身的规模、机构、人员、行业、业务、发展阶段等具体情况，来量身定做符合自身发展需求的合规管理组织架构。

企业合规管理组织构架及职责

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案例二：董事会的决议不能变更公司章程

2003年4月18日，甲高速集团（甲方）与乙公司（乙方）签订《合作经营高速公路合同》，其中“额外投资的返还”约定：1.在确保某高速公路正常营运、维护的前提下，合作经营公司（丙公司）所提取的折旧用于返还甲、乙双方；2.合作经营公司按下列方式向甲、乙双方返还额外投资和处理折旧：（1）第一阶段（第1年至第13年）：甲、乙双方分别按照固定资产折旧总额的10%、90%比例收回额外投资。（2）第二阶段（第14年至第18年）：甲、乙双方均按照固定资产折旧总额的50%比例收回额外投资。（3）第三阶段（第19年至第20年）：甲方按照合作经营公司固定资产折旧总额的100%比例收回额外投资。

后来的几年，丙公司每年通过董事会通过关于当年度双方投资收益分配的决议，对双方进行投资收益分配。到2013年，更换股东后的丙公司召开董事会，作出决议，对2012年度折旧返还暂不决算，此后未作分配。

后来，乙公司向法院起诉，请求判令丙公司向乙公司支付自2012年至2016年应分而未分的额外投资返还款项利息5亿元。

一审法院认为，“额外投资返还”是具有类似股权投资性质的约定。认为乙公司要求判令丙公司支付“额外投资返还”款项系股东主张分配公司利润，因其未提交载明具体分配方案的合作公司董事会决议，且该案不属于丙公司滥用股东权利导致不分配利润的情形，故对乙公司的诉讼请求，不予支持。

二审法院则认为，关于额外投资返还，自丙公司成立之日的章程即有约定：“在确保某某高速公路正常运营、维护的前提下，合作经营公司所提取的折旧用于返还甲、乙双方。”2012年丙公司股东更换后，公司章程中关于额外投资返还问题的规定亦未发生变化。公司章程对各方利益主体均有约束力，丙公司董事会没有正当的理由却不履行公司章程，不应获得支持。

最后二审法院撤销一审判决，要求丙公司于判决生效之日起十日内返还乙公司额外投资款4.8亿元，并自2016年9月21日起至实际给付之日止计算利息。

注：参见《中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终544号民事判决书》

合规管理的“三道防线”

企业合规管理的终极目标是防控合规风险，促使企业依法合规经营，保证企业稳健、安全、持续经营。为了实现这一目标，需要将合规与业务融合，打造企业合规管理的“三道防线”。

第一道防线是业务部门业务部门是一个领域合规管理的责任主体，负责领域的日常合规管理工作，履行“第一道防线”的职责。业务部门应当设置合规管理员，由部门或处室负责人兼任，负责部门合规风险识别、评估、处置等工作，接受合规管理牵头部门业务指导和培训。在合规管理方面，业务部门应当按照合规要求完善领域业务管理制度和流程，制定领域合规管理指引及有关清单；开展领域合规风险识别和隐患排查，及时发布合规预警；对领域内制度、文件、合同及经营管理行为等进行合法合规性审查；及时向合规管理牵头部门通报风险事项，组织或配合开展合规风险事件应对处置；做好领域合规培训和商业伙伴合规调查等工作；组织或配合进行领域合规评估、违规问题调查并及时整改；向合规管理牵头部门报送领域合规管理年度计划、工作总结；公司章程等规定的其他职责。

合规管理的“三道防线”

第二道防线是合规管理牵头部门合规管理牵头部门是企业的法律事务机构或其他相关机构，其应当组织开展日常工作，履行“第二道防线”的职责。合规管理牵头部门应当配备与企业经营规模、业务范围、风险水平相适应的专职人员，持续加强业务培训，不断提升合规管理队伍专业化水平。合规管理牵头部门需要与业务部门密切配合、分工协作，其具体负责工作为，起草合规管理年度计划及工作报告、基本制度和具体制度规定等；参与企业重大事项合法合规性审查，提出意见和建议；组织开展合规风险识别和预警，组织做好重大合规风险应对；组织开展合规评价与考核，督促违规行为整改和持续改进；指导其他部门和子企业合规管理工作；受理职责范围内的违规举报，组织或参与对违规事件的调查，并提出处理建议；组织或协助业务部门、人事部门开展合规培训；公司章程等规定的其他职责。

第三道防线是监督部门央企等大型企业一般设有纪检监察机构和审计、巡视等部门，这些部门在职权范围内履行“第三道防线”职责，具体包括对企业经营管理行为进行监督，为违规行为提出整改意见；会同合规管理牵头部门、相关业务部门对合规管理工作开展全面检查或专项检查；对企业和相关部门整改落实情况进行监督检查；在职责范围内调查违规事件，并结合违规事实、造成损失等追究相关部门和人员责任；对完善企业合规管理体系提出意见和建议；公司章程等规定的其他职责。

企业合规管理的“三道防线”，要求业务部门、合规管理部门、纪检监察部门分工协作，互相统筹、互相衔接，通过从业务端开始，到纪律段结束的“三道防线”，让各个环节均能够发挥相对独立的合规管理职能，并在总体上互相衔接和配合，从而确保合规管理体系有效运行，最大限度防范并阻断合规风险。

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案例三：公司与他人签订的股权转让协议效力认定

甲公司与乙高速公司签订股权转让协议书，约定甲公司向乙高速公司转让丙公司49%的股权，同时，乙高速公司同意在受让该股权后的两年内，在符合约定的回购条件下，甲公司可以回购上述转让的全部股权，超过两年则失去回购权。该协议还约定，协议在所列5项条件全部成就之日起生效，其中第5项为“如有规定，取得政府有关部门对本协议的批准”。当日，丙公司的股权变更登记手续办理完毕。乙高速公司事后支付了股权转让款。

后来，甲公司主张回购不得，遂起诉主张《股权转让协议书》无效。双方争议的焦点集中在效力问题，具体分为：

1.未经有关机关批准是否影响《股权转让协议书》的效力。该协议未经有关机关批准。甲公司认为，该协议未经有关国家机关批准，不符合合同约定及有关规定，应为无效。

法院认为，合同无效系因为“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同内容违反行政规章，股权转让协议已实际履行，双方当事人以实际履行行为变更了上述约定。况且，案件系两个国有企业之间转让股权，不会产生国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益。故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力。

2.案涉股权转让未经评估是否影响《股权转让协议书》的效力。甲公司认为，案涉股权在转让时未经评估，股权转让协议应为无效。法院认为，有关评估的规范属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力，且案件中系在两大国有企业之间流转股权，不存在国有资产流失的可能，不因此无效。

3.关于案涉股权转让是否属于名为股权转让，实为企业之间借贷而无效。甲公司认为股权转让协议是名为股权转让，实为企业之间借贷的协议。法院认为，由于股权转让协议并未约定关于质押借款的内容，甲公司的该项主张缺乏事实和法律依据不予支持。二审法院还强调，股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予以承认。

4.关于股权转让价格是否明显低于市场价格而无效。甲公司认为股权转让价明显低于市场价格，被法院认为缺乏事实依据。二审法院还指出，根据《合同法》第五十四条第一款第（二）项之规定，如果当事人对合同订立时显失公平的，有权请求人民法院变更或撤销，而甲公司在诉讼期间始终未提出撤销诉请，故对此点主张不予支持。

最后两审法院均认为案涉《股权转让协议书》内容明确，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应受该协议书的约束。甲公司的主要上诉理由缺乏必要的事实和法律支持，不予支持。

注：参见《中华人民共和国最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书》