论我国国际投资协定外国投资者优惠待遇限缩的谈判选择

温志媛

一、引 言

中国的外资流动十分活跃。数据显示，中国2020年外资流入金额达1 410亿美元，是世界第二大外国直接投资流入国，2020年外资直接流出量达1 370亿美元，是世界第三大外国直接投资流出国。尽管中国已经签订了近一百三十个生效的国际投资协定，但是其他国家对外投资政策及投资条约战略发生了转变，具体表现为对外国投资者优惠待遇的限缩，并逐步形成了溢出效应。中国正在进行若干高水平的国际投资协定谈判，也有若干的双边投资协定即将到期亟须更新。

长久以来，国际投资协定的主要宗旨和目的是保护外国投资者的利益。中国所签订的大多数国际投资协定赋予了外国投资者优于本国投资者的待遇，在征收、公平公正待遇等实体方面和投资仲裁这一程序方面上赋予了外国投资者更加优惠待遇。在国际投资仲裁正当性危机和国际投资协定改革的背景下，外国投资者的优惠待遇面临着来自东道国、本国投资者、学术界、非政府组织等各方的挑战。发展中国家反对超国民待遇，提出了卡尔沃主义，主张本国投资者和外国投资者之间的平等；发达国家由于在国际投资仲裁中被诉和败诉的案件增多，也主张限缩外国投资者的待遇。无法诉诸投资仲裁的本国投资者也公开反对外国投资者的特权。学术界基于公平的理念，也对外国投资者享有的公平公正待遇等优惠待遇提出质疑。非政府组织也持续对外国投资者的优惠待遇表示反对。

为了应对外国投资者优惠待遇面临的挑战，各国开始对外国投资者的优惠待遇进行限缩。对外国投资者优惠待遇的限缩最早起源于阿根廷等发展中国家，以卡尔沃主义的复活为标志，主要是对国际投资仲裁的范围进行限制，部分国家回归适用当地救济，对实体待遇方面的限缩相对较少。近年来美欧等发达国家也开始对外国投资者优惠待遇进行限缩。目前学界对发展中国家或资本输入国与国际投资仲裁的关注较多，而对于发达国家和资本输出国对外国投资者优惠待遇的限缩较少涉猎。本文将梳理中国现有国际投资协定对于外国投资者优惠待遇的规定，探讨对外国投资者优惠待遇进行限缩的新动向，并在此基础上分析中国国际投资协定谈判中如何处理外国投资者优惠待遇之限缩。

二、回顾传统：中国国际投资协定中的外国投资者优惠待遇

自1982年，中国开始对外签订双边投资协定。截至2022年4月，中国已生效的双边投资协定有106项。此外，越来越多的自由贸易协定纳入了投资章节，纳入了投资保护的内容。目前，中国已生效的含有投资规则的自由贸易协定共有22项。目前中国已经构建了涵盖双边和多边的投资条约网络，为外国投资者在我国的投资提供了较为充分的国际法保护。

在国际投资协定中，所涵盖的外国投资者可以享有比本国投资者更为优惠的待遇。比如，外国投资者可以诉诸投资者—国家间争端解决；可以就间接征收获得征收补偿；可以主张东道国损害了自己的合理期待，进而请求认定东道国政府违反了公平公正待遇义务。上述中国签订的国际投资协定给外国投资者提供的优惠待遇有如下几个特点。

第一，大多数没有规定国民待遇。国民待遇是指东道国对在本国境内从事投资活动的外国自然人和法人提供在相同情况下不低于本国自然人和法人所享有的各种待遇。国民待遇包括准入前国民待遇和准入后国民待遇，准入前国民待遇是给予外资最高标准的待遇。而我国签订的大多数国际投资协定没有规定国民待遇条款。根据UNCTAD的国际投资条约解析项目分析，在我国113项国际投资协定中，仅有55项协定规定了国民待遇条款，其中仅有1项规定了准入前国民待遇。这意味着，多数国家的外国投资者在我国不能获得与本国投资者相同的待遇。

第二，大多数规定了免于征收。根据UNCTAD的国际投资条约解析项目分析，我国签订的国际投资协定都规定了免于征收的条款，包括免于直接征收和间接征收。其中，纳入间接征收条款的国际投资协定有111项。免于征收意味着东道国征收只在符合公共利益的需要、非歧视、按照法定程序、给予补偿的情况下允许发生。其中，对于征收补偿的规定，我国的国际投资协定对征收没有要求给予“充分、及时、有效”的补偿，而只要求“给予补偿”即可。

第三，大多数规定了公平公正待遇。根据UNCTAD的国际投资条约解析项目分析，我国签订的国际投资协定113项中有107项规定了公平公正待遇条款。但值得注意的是，我国的公平公正待遇条款内容相对含糊，仅仅规定了东道国有义务给予外国投资者及其投资公平公正待遇，除此之外没有进一步明确规定条款的确切含义，而是要求东道国政府根据一般国际法的标准来授予公平公正待遇。这意味着，对于该条款的限制较少，有可能扩大解释为不合理的极高保护标准，从而给予外国投资者过于优惠的待遇。就现有的投资仲裁案件来看，公平公正待遇是最常被援引的依据，共有555个投资仲裁案中外国投资者主张东道国政府违反了公平公正待遇条款。从上述投资仲裁案以及学说的发展来看，违反公平公正待遇的不当行为可以包括：其一，使投资者的合理期待落空；其二，拒绝司法或违反正当程序；其三，决策中明显的专断；其四，歧视；其五，公然虐待。

第四，大部分规定了充分的保护和安全待遇。根据UNCTAD的国际投资条约解析项目分析，我国签订的国际投资协定113项中有94项规定了充分的保护和安全。一般认为，充分的保护和安全意味着保护外国投资者在物理意义上的安全，包括作为自然人的投资者身体不受侵害、肆扰或威胁，以及作为财产的投资不被东道国国内的个人、团体损坏。但是，值得注意的是，有的投资仲裁庭将这一标准扩大解释为保护法律意义上的安全，即受保护与安全的程度不因东道国法律的修正以及行政措施的施行而降低。

第五，大部分规定了投资者—国家间争端解决机制。根据UNCTAD的国际投资条约解析项目分析，我国签订的国际投资协定113项中有110项规定了投资者—国家间争端解决机制，基本涵盖了友好协商、东道国法院司法解决、专设仲裁庭和ICSID仲裁解决等争端解决方式。与本国投资者相比，只有外国投资者可以诉诸投资者—国家间争端解决机制，可以寻求投资仲裁的保护。

早期，我国主要作为资本输入国，在投资协定中重视保护自己作为投资东道国的利益，尽量避免给予外国投资者过于优惠的待遇。近来，中国逐步提高了对外国投资者的待遇标准。比如，2020年11月我国签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），规定了高水平的投资保护，纳入了最低待遇标准、准入前国民待遇等。中国正在申请加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）也是一个高保护标准的协定，含有准入前国民待遇条款。

三、现实挑战：国际投资协定对外国投资者优惠待遇限缩的新动向

近年来，美国开始对外国投资者优惠待遇进行限缩。随着美国和欧盟之间《跨大西洋贸易及投资伙伴协议》（TTIP）谈判的进行，欧盟也意识到了限缩优惠待遇的必要性。美国采取的做法是在其缔结的国际投资协定的序言中规定外国投资者“无更大实体权利”（no greater substantive rights）。欧盟采取的做法是在国际投资协定签订后，在缔约国的联合解释中规定外国投资者“无更优惠待遇”（not being treated more favourably）。

（一）国际投资协定限缩外国投资者优惠待遇的变迁

2002年以来，限缩外国投资者的优惠待遇成为美国一以贯之的投资条约政策。在此之前，美国的BIT谈判目标是保护美国的海外投资、消除阻碍投资流动的人为或贸易扭曲壁垒。据此，美国的投资协定倾向于向在美国的外国投资给予高标准的保护，高于美国人根据美国法律所能获得的保护。2002年，美国通过了《两党贸易促进授权法》（TPA-2002）。该法规定了，自由贸易协定（Free Trade Agreement，简称FTA）投资章的目标之一是外国投资者不应当获得比本国投资者更好的待遇。TPA-2002规定了：第一，确认美国法律整体上提供了高标准的投资保护，符合或者高于国际法要求的水平。第二，提出美国在外国投资方面的主要谈判目标之一，是确保在美国的外国投资在投资保护方面不会被给予较之在美国的美国投资者更好的实体性权利，并确保外国投资者获得相当于根据美国法律原则与实践可以获得的重要权利。第三，设置具体实体性目标。在TPA的具体条款目标中，与“无更大实体权利”目标明确相关的三个具体目标是：第一，减少或消除国民待遇原则的例外；第二，努力确立符合美国的法律原则与实践的征收标准与征收补偿标准；第三，努力确立符合美国的法律原则与实践包括正当程序原则的公平与公正待遇标准。2015年，美国通过了《两党国会贸易优先和问责法》（TPA-2015），重申了TPA-2002的谈判目标，即“无更大实体权利”。根据TPA-2015的要求，美国和其他国家谈判投资协定时应努力确保在非歧视待遇、自由转移、减少当地履行要求、征收补偿方面的规定符合美国的原则和实践。该法有效期持续至2021年7月。

随着投资条约政策改变，美国的缔约实践也发生了相应的变化。美国分别与哥伦比亚、巴拿马、秘鲁、韩国谈判了四个FTAs，在序言条款中明确规定了“无更大实体权利”，以确保在美国的外国投资者不会比美国的本国投资者根据美国法律获得更多的保护。在2006年美国—秘鲁FTA在序言中规定：“（缔约双方）同意，如果国内法对投资者权利的保护等于或超过本协定规定的权利，比如在美国就是如此，那么外国投资者在投资保护方面获得的实体性权利不比本国投资者根据国内法获得的权利大。”除此之外，2004年美国双边投资协定范本为了和FTA谈判目标相对应，也缩小了涵盖投资的定义和最低待遇标准，并且将直接征收和间接征收的定义与“财产权或财产利益”联系起来，反映了美国国内宪法对于征收条款的规定。

欧盟受美国影响也提出了“无更优惠待遇”。在美国和欧盟谈判TTIP的过程中，美国政府反复强调外国投资者不享有更大的实体权利。2013年3月20日，美国前任贸易代表Demetrios Marantis告知美国国会，美国在TTIP的谈判目标之一为：保证在欧盟的美国投资者享有与根据美国法律原则和惯例可获得的权利相当的重要权利，同时确保在美国的欧盟投资者在投资保护方面不会获得比在美国的美国投资者更大的实质性权利。受美国影响，2014年7月23日，欧洲议会的国际贸易委员会也相应地提出了“无更优惠待遇”原则的雏形。“欧盟协议应给予外国投资者与欧盟法律和成员国法律共同的一般原则一样的高水平保护，而不是更高水平的保护。欧盟协议应确保欧盟的立法权和监管权得到尊重和保障。”继而在2016年欧盟和加拿大谈判CETA的过程中，欧盟进一步提出了“无更优惠待遇”。欧盟于2016年10月与加拿大签署了CETA（全称Comprehensive Economic and Trade Agreement）。但是由于各国对CETA的分歧，该协定一直未能得到批准，其中的问题之一就是认为该协定赋予外国投资者优于本国投资者的待遇。而在签署前夕，外国投资者优于本国投资者的待遇这一问题就曾引起了比利时等国的反对。为了回应上述关切，2016年10月28日《加拿大和欧盟关于CETA的联合解释规范》（以下简称《联合解释规范》）出台，规定了“无更优惠待遇”：“CETA不会导致外国投资者得到比国内投资者更优惠的待遇。CETA所建立的投资法庭制度并不具有优先性。投资者可以选择在国内法院寻求可用的援助。”《联合解释规范》的出台促成了CETA在2016年10月30日最终签署。

这种限缩外国投资者优惠待遇的理念也进一步影响到加拿大、澳大利亚、英国等发达国家。加拿大在制定新的投资协定范本时广泛考虑了所有利益相关者（包括本国投资者）的利益。澳大利亚正在进行双边投资协定的审查，其中就包括考虑限缩外国投资者的优惠待遇。2020年《加拿大和英国贸易连续性协定》也在联合解释文件中采取和CETA《联合解释规范》相同的“无更优惠待遇”措辞。

（二）国际投资协定限缩外国投资者优惠待遇的具体内容

美欧模式对外国投资者优惠待遇之限缩的条款内容包括条款的解释力、范围、性质。下文将具体分析。

1.规定了限缩优惠待遇条款的解释力

美国模式的“无更大实体权利”条款作为序言条款，构成了国际投资协定的组成部分，具有解释的效力，可以起到限制仲裁庭扩大解释的作用。根据《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties，以下简称VCLT）第31条解释之通则，序言可以应用于条约的上下文解释和目的解释。序言是国际投资协定的一个组成部分。序言列举了促使缔约方进行谈判的某些政策，构成了国际投资协定实施性条款的部分语境。根据VCLT第31条的规定，在解释国际投资协定时应当考虑序言。在既往的投资仲裁实践中，仲裁庭常常利用序言对条款进行扩张解释，现在也许可以使用序言进行限缩解释。当然，序言不能超越与取代具体的条款。

在“无更大实体待遇”订入条约序言后，在仲裁实践中，已被东道国援引，用于限缩条约里面的实体权利的含义或适用。在Gramercy诉秘鲁案中，被申请方秘鲁政府首次援引了“无更大实体待遇”条款限缩外国投资者的优惠待遇。秘鲁政府认为应限缩“受保护的投资”的定义。因为条约的目标和宗旨可以用于解释条约的用语。根据条约的目标和宗旨，给予外国投资者所拥有的土地债券以美国—秘鲁FTA的保护会违反本国投资者和外国投资者之间的平等。本国投资者所拥有的土地债券不属于受保护的投资，因此外国投资者所拥有的土地债券也不应受投资协定保护，否则外国投资者所享有的优惠待遇会高于本国投资者，违反了条约的序言条款。而申请方Gramercy公司没有反驳序言条款的解释力，而只是主张“无更大实体权利”条款作为序言条款，是解释投资章节条款的非常薄弱的工具。因为投资章节中已经规定了投资的定义，涵盖了所有可能的资产形式，而不适用的情况有明确的规定。条约的目标和宗旨中没有任何内容会影响到本条约条款的一般含义。秘鲁不能有选择地阅读序言。如果按照秘鲁的解释，不仅本案中Gramercy公司对土地债券的投资会被排除在外，几乎任何投资者的任何投资都被排除在外。除非该投资在本国投资者和外国投资者之间创造了平等，否则都不属于受保护的投资。这显然不是缔约国在缔结条约时的意图。仲裁庭尚未就此案做出裁决。

而欧盟模式的“无更优惠待遇”条款的效力和美国类似。《联合解释规范》规定，“无更优惠待遇”条款依据VCLT第31条具有一定的效力。虽然没有明确规定是依据VCLT第31条的哪一款，但比较有可能是依据第31（2）（b）条的“一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书”。《联合解释规范》还对《联合解释规范》中的条款和CETA条款之间的对应关系进行了非穷尽列举。其中“无更优惠待遇”所在的第6（a）条对应的是CETA中的序言、第8.2.2（b）条行使政府权力，第8.36条程序的透明度、第8.6条国民待遇、第8.9条投资和规制措施、附件8-A征收、第8.22.1（f，g）条岔路口条款、第28.3条一般例外。因此对上述的国民待遇、征收等条款进行解释时，需依照“无更优惠待遇”进行解释。

2.规定了限缩优惠待遇条款的单向性或双向性

美国模式的“无更大实体权利”条款是单向的。该条款仅仅限缩了外国投资者在美国的待遇；对于美国投资者在外国的待遇没有进行限缩。从现有的四份规定了“无更大实体权利”条款的FTA文本来看，这里设定了一个前提条件，当东道国国内法已经为外国投资者提供了相当或者更高的保护标准时，可以适用“无更大实体权利”，而且列明了符合这一前提条件的国家是美国，并没有提到其他国家。因为如果外国国内法对于投资者权利的保护低于投资协定规定的权利，则不适用“无更大实体权利”的规定。而美国政府在四份解释文件进一步说明了该条款的单向性。仲裁实践也说明了该条款的单向性。在Gramercy诉秘鲁案中，被申请方秘鲁政府曾主张“无更大实体权利”条款为双向性条款，因为该条款后面还列明了“秘鲁宪法第63条规定了国内投资和外国投资须遵守相同的条件”。而申请方Gramercy公司反驳了这一点，认为“无更大实体权利”条款为单向性条款，仅适用于在美国的外国投资者，不适用于本案中在秘鲁的外国投资者。该条款反映的是美国在2002年《两党贸易促进权限法》中所阐述的关切，即在美国的外国投资者不会得到比美国投资者更多的保护。仲裁庭尚未对该案做出裁决。

不同的是，欧盟模式的“无更优惠待遇”是双向性的条款。外国投资者得到的优惠待遇不超过缔约双方的国内保护标准，即欧盟和加拿大的国内法标准。相比较而言，双向的“无更优惠待遇”更有利于实现国内法保护标准和国际法保护标准的贯通。

3.规定了限缩优惠待遇条款的实体范围或程序范围

美国模式的“无更大实体权利”条款仅限于实体权利，对于诉诸投资仲裁等程序权利没有加以限缩。虽然有学者主张程序和实体之间的界限不应该非黑即白，程序权利也是一种实体权利，但是从文本来看，美国的“无更大实体权利”条款还是仅限于实体权利，并没有限制投资者诉诸投资仲裁。在Gramercy诉秘鲁案中，限缩优惠待遇条款并没有阻止申请方诉诸投资仲裁，争议双方也对此没有异议。

欧盟模式的“无更优惠待遇”则没有对实体还是程序进行限定，因此可以解释为包括实体权利和程序权利。可诉诸投资仲裁的权利是否就意味着更加优惠的待遇，目前还存在争议。有的认为ISDS增加了外国投资者的谈判筹码，意味着外国投资者如果挑战政府措施可以获得本国投资者所不能获得的金钱赔偿。有的则认为，多增加一个争议解决途径并不能保证争议解决的结果就对外国投资者有利。无论如何，由于文本本身没有限定，“无更优惠待遇”依然存在限缩实体待遇和程序权利的可能性。

因此，美国模式和欧盟模式在内容上存在相同之处和不同之处。相同之处在于，美国模式和欧盟模式的解释力相当，都可以发挥上下文解释和目的解释的辅助作用。不同之处在于，第一，美国模式为单向性，而欧盟模式为双向性；第二，美国模式仅限于实体权利，而欧盟模式存在限缩实体待遇和程序待遇的可能性。

（三）对国际投资协定限缩外国投资者优惠待遇的评析

美欧模式的限缩外国投资者优惠待遇条款反映出国际投资协定的理念转向，对限缩目前外国投资者较高的优惠待遇起到了积极作用，但是目前在适用范围上比较有限。

第一，限缩外国投资者优惠待遇条款对实质上限缩外国投资者较高的优惠待遇起到了积极作用。在以往的仲裁实践中，序言曾经运用于对公平公正待遇的扩大解释，如今，序言条款也可以运用于对具体条款的限制解释。在Metalclad案中，除了考察习惯国际法有关构成违反公平公正待遇的标准外，仲裁庭还考虑了NAFTA序言中规定的“可预期性”和“透明度”问题，对公平公正待遇条款进行了扩大解释。如今，序言条款也可以运用于对具体条款的限制解释。国内法对征收、公平公正待遇的标准也有可能拥有了适用的可能性。另外，序言条款可以进一步发展为专门条款、例外条款。正如环境保护等条款，最开始也是作为序言条款出现，随后在国际投资协定中进一步出现环境保护方面的专门条款和例外条款。限缩外国投资者优惠待遇条款也有可能从一个序言条款、联合解释条款，发展成为专门条款或者例外条款。

第二，限缩外国投资者优惠待遇条款如果仅作为序言条款时的适用范围有限。其一，“无更大实体权利”和“无更优惠待遇”条款没有取消外国投资者的优惠待遇。外国投资者的优惠待遇依然是国际投资协定的主要内容，限缩外国投资者优惠待遇条款仅能起到缓冲的作用。其二，“无更大实体权利”和“无更优惠待遇”条款不能代替具体的条款。国际投资协定中规定了公平公正待遇条款、征收条款、转移条款等外国投资者实体待遇条款。而这些实体待遇条款拥有具体的法律要件和适用规则，也有既往的仲裁案例对这些条款加以解释。而序言条款和联合解释条款只能起到解释的辅助作用，无法替代具体的规则。其三，目前“无更大实体权利”和“无更优惠待遇”条款本身具有模糊性。条款没有说明何为本国投资者的待遇、何为外国投资者的更优惠待遇。实质上给仲裁庭留下了一定的解释空间。

因此，美欧模式的条款对限缩外国投资者优惠待遇起到了一定的积极作用，并且在条款内容上存在改进空间。

四、未来展望：国际投资协定谈判中限缩外国投资者优惠待遇的中国选择

国际投资协定对外国投资者优惠待遇进行限缩已然成为一种趋势。以何种模式进行限缩、限缩哪些待遇则需要具体分析。中国具有资本输出国和资本出入国的双重身份，在签订国际投资协定、参与国际投资协定改革的过程中，应秉承公平正义的价值取向，审慎考虑限缩外国投资者优惠待遇，选择适当的模式和具体内容。

（一）审慎考虑限缩外国投资者的优惠待遇

中国存在限缩外国投资者优惠待遇的现实需求，主要表现为身份、风险、价值、外资流动、制度化进路这五个方面。

第一，中国具有资本输出国和资本输入国的双重身份。中国是世界第二大外国直接投资流入国，2020年外资流入金额达1 410亿美元；中国也是世界第三大外国直接投资流出国，2020年外资直接流出量达1 370亿美元。中国在签订国际投资协定的时候需要从外国投资者的视角出发，也需要从本国投资者的视角出发，全面地考虑国际投资协定中的投资待遇标准，在给予外国投资者优惠待遇的同时，也应适当考虑优惠待遇之限缩。而且国际投资协定的生效期至少有十年。应当选择以长远的视角订立国际投资协定。

第二，中国面临不小的投资仲裁风险。中国现有的国际投资协定数量较多，共计106个生效的双边投资协定和22个生效的含投资规则的贸易协定。中国被诉的投资仲裁案件有9起，而且呈现增多的趋势。赋予外国投资者的待遇太过优惠，将极大地增加投资仲裁的案件风险。对风险发生的源头即外国投资者过高的优惠待遇加以限缩，有利于控制可能的投资仲裁风险。

第三，中国一直秉承共同发展、公平正义的国际投资协定理念。其一，共同发展是中国与“一带一路”国家之间双边投资协定实践的创新目标。共同发展的价值为限缩外国投资者优惠待遇提供了经济理由，只有平衡对本国投资者和外国投资者的待遇标准，才能更好地保证本国投资者和外国投资者的公平竞争，促进经济发展。其二，中国的缔约实践反映出公平正义的价值理念。《中华人民共和国宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”公平正义的价值理念为限缩外国投资者优惠待遇提供了法律理由。实现实质平等是宪法的要求，也是国际投资协定缔结应当遵循的理念。

第四，中国保持着频繁的外资流动。在百年未有之大变局之下，中国的外资流动依然频繁。中国依然需要扩大市场，推动我国吸收外资稳存量扩增量。因此，保护外资的现实需求依然存在。

第五，中国始终遵循制度化建设理念。中国坚持以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序。中国积极参与国际投资协定的改革，支持建设常设上诉机制，积极推动了《区域全面经济伙伴关系协定》和《中国—欧盟全面投资协定》谈判，并申请加入《跨太平洋伙伴全面进步协定》。中国在国际投资法制建构中坚持选择制度化进路。

由于中国具有限缩外国投资者优惠待遇的需求，应该对此进行审慎考虑。尤其在中国未来与欧盟和美国进行投资保护问题的谈判时，更是需要考虑欧盟和美国限缩外国投资者优惠待遇的谈判政策，积极思考如何应对。

（二）选择限缩外国投资者优惠待遇的适当模式

既然具有限缩外国投资者的优惠待遇的现实需求，中国应选择限缩外国投资者优惠待遇的适当模式。

第一，尽早推动限缩外国投资者优惠待遇的议题纳入谈判进程。在谈判国际投资协定时，提早考虑限缩外国投资者优惠待遇，有利于防止谈判的后续阶段遭到其他利益相关方的阻挠，以至于延误协定的谈判和生效。而提早考虑限缩外国投资者优惠待遇这一重要议题，有助于后续其他具体条款的谈判。

第二，积极推动以明确的规则规定限缩外国投资者优惠待遇。限缩外国投资者的谈判政策应当反映在具体明确的规则中，有利于投资保护规则的明确性和可预期性。

第三，适当推动限缩外国投资者优惠待遇反映在具体待遇规则中。限缩外国投资者优惠待遇条款只是第一步，还需要考虑在未来对公平公正待遇、间接征收条款等加以限缩。美国和欧盟都积极主动地将本国的规则嵌入国际投资协定的文本当中，比如美国采用的Penn Central标准。中国也应当考虑将国内的征收保护规则和实践等嵌入国际投资协定的具体条款中。

（三）厘定限缩外国投资者优惠待遇的条款内容

厘定限缩外国投资者优惠待遇的条款内容需要从三个方面着手。

第一，明确限缩外国投资者优惠待遇条款的解释效力。在规定限缩外国投资者优惠待遇时，应当明确依据的是VCLT第31条中的哪一条款，从而确保条款具有解释效力。也可以明确规定，在解释国际投资协定的这些具体条款应依据限缩外国投资者优惠待遇条款，避免出现无法适用的情况。

第二，明确限缩外国投资者优惠待遇条款的双向性。对外国投资者优惠待遇进行单向限缩不符合公平正义的价值取向。公平正义是国际法的价值取向，更是国际投资条约的价值取向。中国应当坚持对外国投资者的优惠待遇进行双向限缩。

第三，明确限缩外国投资者优惠待遇应以实体层面为主，并适当兼顾程序层面。在实体层面，可以重点关注间接征收条款和公平公正待遇条款，更有利于实现对外国投资者优惠待遇的实质限缩。在程序层面，由于目前争端解决机制的争议较大，相关的改革也仍在进行。目前可以进行较为笼统的规定，鼓励当地救济，并寻找替代性争端解决机制。

综上所述，中国在国际投资协定谈判中应厘定限缩外国投资者优惠待遇的条款内容，重点把握限缩条款的有效解释力，坚持限缩的双向性，兼顾实体层面和程序层面。

五、结 论

限缩外国投资者的优惠待遇是国际投资协定改革的一个方向。未来会有更多限缩外国投资者优惠待遇的实践出现。随着愈来愈多的国家意识到身份、风险、价值的转变，限缩外国投资者优惠待遇的实践也会增多。目前来看，完全取消外国投资者优惠待遇还难以实现，因为外资流动的频繁和制度化的进路使得保护外资依然有现实需要和规则需求。可以预见的是，限缩外国投资者优惠待遇的内容会更加丰富。不仅限于目前的解释效力、范围、性质，还可能在程度上进一步加深，比如从绝对待遇扩展到相对待遇，从投资待遇扩展到涵盖投资者的范围、涵盖投资的范围等。未来的研究将会围绕着国内投资保护标准和国际投资保护标准的比较分析，从而实现两者之间的普遍贯通，促成国际法治和国内法治的统一协调。这将有利于国际投资协定改革的开展，有利于公平正义价值理念的实现。