法定农业水权交易合同效力的司法认定
——对司法实践中四种不同裁判思路之反思
2022-11-09江钦辉
江钦辉
一、问题的提出
从《中华人民共和国水法》（下称《水法》）的规定来看，依据水权取得方式的不同，可将水权分为许可水权和法定水权。对于水权的取得，主要采取行政许可的方式，即单位和个人要取用水资源必须通过申领取水许可证的方式取得取水权；而法定取得的方式为例外，即《水权》第七条除外条款以及国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》（下称《取水许可条例》）第四条规定的取用水情形。根据《水法》第三条、第七条以及《取水许可条例》第四条第1款第（一）项的规定，农村集体经济组织及其所属村民依法有权使用本集体经济组织之水塘、水库中的水而无须申领取水许可证（即法定水权）。本文将此种农村集体经济组织及其所属村民基于农业生产的需要而对本集体经济组织之水塘、水库中的水所享有的水资源使用权，称之为法定农业水权，属于法定水权之一种。然而，由于《水法》仅原则性地规定了农村集体经济组织及其所属村民享有法定农业水权，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）也只是明确了取水权受法律保护，而对于农村集体经济组织及其所属村民享有的法定农业水权的具体内容没有作出明确规定，特别是对该法定农业水权是否可以交易没有明确，以至于司法实践中不同法官对于法定农业水权交易合同的效力认定有不同的理解。
从司法实务看，对于法定农业水权交易的合同效力应如何认定，存有四种不同的裁判思路。第一种裁判思路认为，法定农业水权的交易合同未违反法律的强制性规定，应认定为有效。第二种裁判思路认为，村民无权处分水源，法定农业水权的交易合同因未经国家有关部门的追认应认定为无效。第三种裁判思路认为，法定农业水权的交易合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效。第四种裁判思路认为，村民对其承包地范围内的水源仅有使用权并无处分权，法定农业水权的交易合同因违反法律的强制性规定、损害社会公共利益应认定为无效。而司法实务中之所以会出现四种不同的裁判思路，其根源在于法官对法定农业水权的性质以及《水法》第二十一条这一原则性规定如何适用理解不同，即对在许可水权和法定水权的基础之上进一步基于不同的“用水目的”而产生的不同类型水权之间的优先位序规则对水权交易合同效力的影响这一水权交易的特殊问题（下称“影响合同效力的水权优先位序规则问题”）有不同的认识。该种裁判不一的做法有违“同样情况同样对待”的公平理念，不仅严重损害了法律的权威和司法的公信力，而且不利于水资源的高效利用和有效保护。因此，有必要从理论上予以厘清，以期为司法实务提供指导。
二、四种不同裁判思路之检视
（一）“未违反法律的效力性强制性规定”之合同有效论的检视
该种裁判思路以法定农业水权交易合同的签订“系当事人双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定”为由，认定该合同有效。如在“攀枝花市仁和区水泥厂与攀枝花市西区格里坪镇金桥村烂坝第一村民小组水源转让合同纠纷”一案中，一审法院认为，仁和区水泥厂因生产用水的需要而“受让”烂坝第一村民小组管理、使用广东坟湾龙洞泉水的水源，当事人之间签订的“水源转让合同”系双方的真实意思表示，对当事人双方具有法律约束力。一审判决后，当事人不服，提起上诉。对此，二审法院维持了一审判决，认为烂坝第一村民小组将“用于灌溉的水源转让给仁和区水泥厂生产经营使用”，同时由仁和区水泥厂支付费用系当事人双方“自愿协商的结果”，没有违反“法律的强制性规定”，故“水源转让合同”应认定为有效。笔者认为，该种裁判思路有可商榷之处。
首先，持该种裁判思路的案例，显然忽略了“影响合同效力的水权优先位序规则问题”。由于水权优先位序的确立以“用水目的”为核心依据，故不同用水目的所对应的不同水权类型，基于用水目的所蕴含的社会公共利益之重要程度的不同，处于不同的优先位序。而前位序的水权之所以优先于后位序的水权，其原因在于前位序水权所要保护的社会公共利益要高于后位序水权所要保护的社会公共利益，故原则上“后位序水权的主体不得受让前位序水权”，而前位序水权人则有权受让后位序水权。由此，水权的优先位序规则将对水权交易合同的效力产生影响。而根据《水法》第二十一条的规定可知，农业用水在位序上优先于工业用水，故法定农业用水在优先位序上处于工业用水之前。依据后位序水权人原则上不得受让前位序水权的规则，该案中法定农业水权原则上不得转让给仁和区水泥厂这一工业用水人。相反，法定农业水权则可以转让给“生活用水”等前位序的用水人。因此，该法定农业水权的交易违反了这一规则，将“水源转让合同”认定为有效有待商榷。
其次，持该种裁判思路的案例，基于“水源转让合同”有效而认为仁和区水泥厂可取用受让的水资源，显然是对“水源转让合同”的性质认识不当。因为根据我国《水法》的规定，水权取得采取以行政许可的方式为主，以法定取得方式为例外。但无以法律行为的方式直接依据有效合同取得水权的规定。故该案例“基于有效合同而可取用受让水资源”的认识，不符合《水法》的规定，有将“水源转让合同”定性为物权合同之嫌疑，不无疑义。
再次，持该种裁判思路的案例，对法定农业水权的交易没有违反“法律、行政法规的效力性强制性规定”的判断缺乏基本的论证和充分的说理。虽然纵观《民法典》《水法》的相关规定，对于农村集体经济组织及其所属村民享有的法定农业水权的具体内容没有作出明确规定，特别是对该法定农业水权是否可以交易没有明确，但是由于水资源系国家的战略性基础资源，不仅具有经济价值，而且承载着社会公共利益，具有公益性，关涉基本生存利益和生态环境利益。故《水法》对水资源采取了严格的管理制度。对于水权的取得，原则上需要通过依法申领取水许可证的方式取得取水权，即“许可水权”；仅在法律规定的特定情形下例外无须申领取水许可证即可享有取水权，即“法定水权”。从利益衡量的角度看，法律之所以要求单位和个人取用水须要申领取水许可证，而农村集体经济组织及其所属村民使用本集体经济组织之水塘、水库中的水无需申领取水许可证，其原因在于前者用水对社会公共利益的影响较大，而后者用水对社会公共利益的影响较小。对于水权交易而言，从法律对依法取得取水许可证的单位和个人是否允许其转让水权的态度来看，对于依法取得了取水许可证的单位和个人转让水权设定了严格的限制条件。而从利益衡量的角度观之，无论是通过申领取水许可证的方式取得的水权还是法定农业水权，其交易均可能对社会公共利益产生较大的影响，基于“同类事物应作相同处理”这一正义要求，法律对法定农业水权的交易也应采取同样的谨慎态度。因此，对于法定农业水权的交易应予限制，无疑义。
最后，持该种裁判思路的案例，在判断法定农业水权的交易没有违反“法律、行政法规的效力性强制性规定”之后，没有进一步判断法定农业水权的交易是否“违背公序良俗”，就得出合同有效的结论，也有待商榷。所谓“公序良俗”，一般认为包括“公共秩序”和“善良风俗”。“公共秩序”指“国家社会的一般利益”，“善良风俗”指社会的一般道德观念。公序良俗体现了“对国家利益、社会公共利益的维护”，同义于公共利益，在概念范围上涵盖了社会公共利益。由于水资源不仅具有经济价值，而且具有生存保障价值和生态环境价值，关涉社会公共利益，故在认定法定农业水权的交易合同是否有效时，如上所述，虽然《民法典》《水法》的相关条款并没有对法定农业水权是否可以交易作出明确的规定，但仅仅判断法定农业水权的交易没有直接违反“法律、行政法规的效力性强制性规定”就得出交易合同有效显然是不够的，还需进一步判断法定农业水权的交易是否会损害到社会公共利益，才能得出妥当的结论。
（二）“无权处分未经追认”之合同无效论的检视
该种裁判思路以水资源属于国家所有将农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分，在该处分行为事后未经国家有关部门追认时，认定合同无效。如在“永善县溪洛渡镇白沙村堰塘二社诉陈富春取水权纠纷”一案中，法院认为，由于“水资源属于国家所有”，故被告陈富春“将国家所有的水资源赠与原告白沙村堰塘二社”的行为属于无权处分行为，事后该处分行为“未经国家相关部门追认”，应将原、被告之间订立的“取水占地协议”认定为无效。笔者认为，该种裁判思路也有可商榷之处。
首先，该种裁判思路混淆了作为法定农业水权交易标的物的水资源之使用权与水资源之所有权的不同。因为根据《水法》第三条的规定，水资源的所有权归国家，禁止流通。但农村集体经济组织及其所属村民享有的法定农业水权指向的是水资源的使用权而非水资源的所有权，故其交易的标的物为水资源的使用权。该裁判思路以水资源归国家所有为由将农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分，显然混淆了作为交易标的物的水资源之使用权与水资源之所有权的不同，不利于水资源多重价值功能的发挥，也与“物权正经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变”不符。
其次，将农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分有待商榷。因为一方面，无权处分制度适用于处分他人之物权的场合，而根据《水法》第三、七条以及《取水许可条例》第四条第1款第（一）项的规定，农村集体经济组织及其所属村民自身享有法定农业水权。由此可见，将农村集体经济组织及其所属村民处分自身享有的法定农业水权的行为定性为无权处分显然存在逻辑上的悖论。另一方面，根据《民法典》第五百九十七条的规定，无权处分制度适用的对象仅是法律上的“流通物”，而非法律上的“禁止流通物”或者“限制流通物”。而根据《水法》的规定来看，法律对水权的取得原则上采取的是许可方式。对于水权的交易而言，虽然《水法》没有明确规定水权是否允许交易，但是根据《取水许可条例》第二十七条的规定，水权交易受到了严格的限制，可以用于转让的“许可水权”，不仅只能是“节约出来的水资源”，而且还需经“原审批机关的批准”。由此可见，即便是“许可水权”也非法律上的“流通物”，而是法律上的“限制流通物”。考虑到法定农业水权的交易与许可水权的转让一样，均可能对社会公共利益产生较大的影响，故依据法律逻辑的一致性要求，法定农业水权应定位为法律上的“限制流通物”而非“流通物”，无无权处分制度适用的空间，不宜将农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分。
再次，即便将农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分，从行为效力的认定上看，合同也应认定为有效而非无效。因为随着我国法律行为制度理论的发展以及立法的进步，在我国2007年实施的《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第十五条确立了合同效力与物权效力的区分原则以后，最高人民法院于2012年通过司法解释的方式进一步明确了出卖人是否享有标的物的所有权或处分权，不影响买卖合同的效力。该司法解释虽然是针对买卖合同的规定，但根据1999年实施的《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百七十四条的规定，其他有偿合同可以参照适用该规定。对此，《民法典》第二百一十五条延续了《物权法》第十五条的规定，确立了合同效力与物权效力的区分原则；第五百九十七条第1款吸纳了司法解释的精神，明确了出卖人的无权处分并不影响买卖合同的效力；第四百六十七条第1款、第六百四十六条明确了合同参照适用制度。因此，即便农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的行为能够适用《民法典》第五百九十七条第1款之规定的话，在事后未经国家有关机关追认的情况下，也应得出合同有效而非无效的结论。
最后，如果将村民处分法定农业水权的行为定性为无权处分，还有善意取得制度适用的余地，将不利于多方主体之间的利益平衡。如合同相对方构成善意第三人的话，第三人的信赖利益理应得到法律的保护。这无疑将导致农村集体经济组织及其所属村民处分法定农业水权的纠纷更加复杂化，不利于私人利益之间以及私人利益与社会公共利益之间的平衡。如果将法定农业水权流转给善意的工业用水人，则可能会损及环境公共利益，以至于第三人的信赖利益保护与环境公共利益保护之间可能发生冲突。
（三）“违反法律的效力性强制性规定”之合同无效论的检视
该种裁判思路以《水法》第三条仅明确农村集体经济组织及其所属村民只享有本集体经济组织之水塘、水库中水资源的使用权，而第七条又明确了对取水实行“许可制度和有偿使用制度”，在交易相对方没有取得取水许可证的情况下，法定农业水权交易合同因违反“法律的效力性强制性规定”而被认定为无效。如在“江杰诉淮北市烈山区宋疃镇新园村村民委员会等确认合同效力纠纷”一案中，一审法院认为，新园村村委会对于新园村水塘中的水资源只享有使用权，并没有“所有权”，不能“对外处置”，而《水法》第七条明确了取水实行“许可制度和有偿使用制度”，作为交易相对方的大唐电厂“只有依法办理相应的取水许可手续才能将新园村水塘的水作为应急水源使用”。因“大唐电厂并未取得相应的取水许可证”。故涉案“新园村大水塘租赁协议”违反了“法律的强制性规定”应认定为无效。一审判决后，当事人不服，提起了上诉。对此，二审法院维持了一审法院的判决，认为《水法》明确规定了取水实行“许可制度和有偿使用制度”，而交易相对方大唐电厂“未能办理取水许可证”，故“新园村大水塘租赁协议”因违反了“法律的强制性规定”而应认定为无效。又如在“梁河县曩宋阿昌族乡关璋村委会阿露新村村民小组、董保腾合同纠纷”一案中，一审法院认为，根据《水法》的相关规定，取水须申领取水许可证，取得取水权。阿露新村因水源供水量不足向董保腾受让其买好的“马茂寨边大树凹子头户水源”，双方之间签订了“水源转让协议书”。由于阿露新村、董保腾均未申领取水许可证，故违反了“法律的强制性规定”，该协议应认定为无效。笔者认为，该种裁判思路仍有可商榷之处。
首先，持该种裁判思路的案例认为，农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水资源只享有使用权，不能“对外处置”，是对法定农业水权之性质的认识不当。因为从《民法典》第三百二十九条的规定来看，已在民事基本法层面将取水权归属于用益物权的范畴，而用益物权具有占有、使用、收益以及依法处分的权能。故该案例有关“农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水资源只享有使用权能而不能对外处置”的认识，与《民法典》的有关规定不相符，显然有对法定农业水权定性不当之嫌疑。
其次，该种裁判思路以交易相对方没有申请取得取水许可证为由，认为法定农业水权交易违反了《水法》第七条有关“取水须经行政许可”的规定，从而认定合同无效，犯有“倒果为因”的逻辑错误。因为根据《水法》第七条以及《取水许可条例》第四条的规定，除了法定水权无须申领取水许可证外，任何单位和个人要取用水资源必须通过申领取水许可证的方式取得取水权。因此，无论是直接向行政机关申请取水许可证从而取得取水权，还是通过交易的方式去获得取水权，都需要用水人取得取水许可证，除非用水人符合法定无须申领取水许可证就可以使用水资源的情形。而即便是通过行政许可方式取得取水权的单位和个人，根据《取水许可条例》第二十七条的规定，如要将其节余的水资源转让，也须经原审批机关的批准，受让方在取得取水许可证后才能取用受让的水资源。由此可见，就许可水权的转让而言，受让方要取得受让的水权必须具备两个要件，即水权转让合同经审批机关批准而生效以及受让方取得取水许可证。而且在逻辑上，由于“水权转让合同经审批机关批准而生效”是“原因”，“受让方取得取水许可证”是“结果”，故受让方没有取得取水许可证并不会反过来导致水权转让合同无效。如果认为因受让方没有取得取水许可证从而导致水权转让合同无效，那么就明显地犯有“倒果为因”的逻辑错误。虽然对于法定农业水权的交易而言，《水法》没有明确规定，但基于法定农业水权的交易与许可水权的转让一样，均可能对社会公共利益产生较大的影响，二者在法律评价上具有同“质”性，应作相同的评价，故对法定农业水权交易的规范，可以类推适用许可水权转让的规则。因此，对于法定农业水权的交易而言，交易相对方要取得水权也必须具备两个要件，即法定农业水权交易合同生效以及交易相对方取得取水许可证。而且，从逻辑上看，“法定农业水权交易合同生效”是“交易相对方取得取水许可证”的原因，而“交易相对方取得取水许可证”则是“法定农业水权交易合同生效”的结果，故交易相对方没有取得取水许可证并不会反过来导致法定农业水权交易合同的无效。由此可见，该种裁判思路基于交易相对方没有申请取得取水许可证从而认定法定农业水权交易合同无效，显然是犯有“倒果为因”的逻辑错误。
再次，该种裁判思路将《水法》第七条有关“取水许可制度”这一取水须经行政许可的规定定性为“效力性强制性规定”明显欠缺论证。当事人之间的法定农业水权交易合同是否因违反《水法》第七条“取水许可制度”之规定而无效，取决于《水法》第七条“取水许可制度”的规定是否属于《民法典》第一百五十三条第1款所指的将导致法律行为无效的“法律、行政法规的强制性规定”的范畴。《民法典》第一百五十三条第1款虽然明确了当事人之间订立的合同如违反“法律、行政法规的强制性规定”则为无效，但也明确了但书条款，并非所有“法律、行政法规的强制性规定”之违反都将产生合同无效的后果。而《民法典》第一百五十三条第1款之所以作这样的规定，其原因在于“理论界与实务界均认为应严格限制合同无效的范围”，要将“法律、行政法规的强制性规定”区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，法律行为仅因违反“效力性强制性规定”而无效。正如最高人民法院发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十二条指出，法院“对于合同法解释二的实体性规定所体现的精神”，在不“与民法典及有关法律”冲突且“在司法实践中行之有效的”，可“在裁判文书说理时阐述”。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将导致合同无效的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”的规定，对当前法院认定合同的效力仍具有指导意义。由此可知，《民法典》第一百五十三条第1款所指的将导致法律行为无效的“法律、行政法规的强制性规定”应指“效力性强制性规定”。由于“效力性强制性规定直接限制了民事主体的交往自由”，故凡主张某规定为“效力性强制性规定”的，都“须承担论证的责任”，并“提供足够充分且正当的理由”。因此，将《水法》第七条“取水许可制度”的规定定性为“效力性强制性规定”，应予以充分的论证。但该裁判思路没有予以论证，显然有欠妥当。
最后，从民法学的视角观察，《水法》第七条有关“取水须经行政机关审批”的规定是否属于《民法典》第一百五十三条第1款所指“强制性规定”的范畴尚存疑义。从民法学视角对行政许可之规定的分类来看，民法学者将行政许可区分为“准予实施合同行为”的行政许可和“准予实施事实行为”的行政许可。而对于“准予实施事实行为”的行政许可而言，其不属于《民法典》第一百五十三条第1款所指“强制性规定”的范畴。由于《水法》第七条确立的“取水须经行政机关审批”这一行政许可，是通过行政许可的方式准予相对人取用水资源，属于准予实施取用水这一事实行为的行政许可，故该“取水许可”的规定是否属于《民法典》第一百五十三条第1款所指“强制性规定”的范畴尚有疑义。
（四）“违反法律的效力性强制性规定、损害社会公共利益”之合同无效论的检视
该种裁判思路基于“农村集体经济组织及其所属村民无须申领取水许可证即依法对本集体经济组织之水塘、水库中的水享有使用权，但并无处分权。而且，交易相对方也没有申领取水许可证从而取得取水权”，以法定农业水权交易合同“违反法律的效力性强制性规定、损害社会公共利益”为由认定为无效。如在“可立祥与黄荣国等合同纠纷”一案中，二审法院认为，由于国家对水资源依法实行“取水许可制度和有偿使用制度”，“作为农村集体经济组织成员”的上诉人可立祥虽然无须申领取水许可证便有权使用“本集体经济组织承包地中的水源”但却“无权转让、买卖”，而交易相对方黄荣国、刘顺荣系“作为取用水资源的单位和个人”也没有依法申领取水许可证以取得取水权，故当事人之间订立的“水源使用权转让合同”因“违反了国家法律的强制性规定、损害了社会公共利益”而应认定为无效。二审判决后，当事人仍不服，申请了再审。再审法院经审查驳回了再审申请，认为农村集体经济组织成员虽基于“特定的身份”而无偿享有“本集体经济组织的水塘、水库中的水”的使用权但却“无权转让水源”，否则将“破坏国家对水资源实行的取水许可制度和有偿使用制度”，故当事人之间订立的“水源使用权转让合同”违反了“国家法律的强制性规定”，损害了“社会公共利益”，属于无效合同。又如在“钱得和等诉李俊等取水权纠纷”一案中，二审法院认为，根据《水法》第七条的规定，国家对水资源依法实行“取水许可制度和有偿使用制度”。案涉水源由“金平苗族瑶族傣族自治县铜厂乡勐谢村民委会松林坡村二组”集体使用多年，该水源虽然位于上诉人承包土地的范围内，但上诉人却“无权擅自有偿转让该水源”，其与第三人之间签订的“水源转让协议书”因“违反国家法律规定，损害社会公共利益”而应认定为无效。笔者认为，该种裁判思路更是有可商榷之处。如上所述，除有第三种裁判思路可商榷的四个地方外，还有如下两点：
首先，该种裁判思路关于“农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水无处分权能”的判断有待商榷。虽然《水法》仅明确农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水享有使用权，对于法定农业水权是否允许交易没有作出明确的规定；但《取水许可条例》第二十七条却明确了对于通过行政许可的方式取得取水权的单位和个人对“节余的水资源”经原审批机关批准后是允许转让的。因此，仅基于《水法》没有明确法定农业水权是否允许交易，就得出“农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水无处分权能”的结论，显得过于武断。因为既然法律对取得取水许可证的单位和个人“节余的水资源”都允许转让，而法定农业水权的交易与许可水权的转让一样，均是可能对社会公共利益产生较大的影响，且农村集体经济组织对其范围内的水塘、水库负有管理和维护的责任，也有成本的投入，故对于农村集体经济组织及其所属村民节余的法定农业水权也应允许交易，才符合法律逻辑的一致性要求。此外，从价值判断的角度看，如不允许农村集体经济组织及其所属村民对节余的法定农业水权进行交易，也将导致水资源的浪费，既不符合水资源的高效利用原则，也不符合法律的效率价值，显然不利于节水型社会的建设。故该种裁判思路对“农村集体经济组织及其所属村民对本集体经济组织之水塘、水库中的水无处分权能”的判断过于武断，有可商榷之处。
其次，该种裁判思路并用“违反法律、行政法规的强制性规定”和“损害社会公共利益”两个理由来认定合同无效，没有厘清《民法典》第一百五十三条第1款和第2款之规定的适用顺位问题。《民法典》第一百五十三条第1款规定了“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的法律行为无效，第2款规定了“违背公序良俗”的法律行为无效。从这两款规定的规范目的角度考察，虽然“强制性规定”和“公序良俗”均是为了维护国家利益或社会公共利益，但这两款发挥的作用和功能却不同。《民法典》第一百五十三条第1款通过明确“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的法律行为无效来维护强制性规定所包含之具体类型的国家利益或者社会公共利益，但由于“借助法律、行政法规效力性的强制性规定，并不能发挥对所有类型的国家利益或者社会公共利益进行保障的作用”，故需要设置兜底性条款，即《民法典》第一百五十三条第2款通过明确“违背公序良俗”的法律行为无效来维护强制性规定所没有包含的国家利益或者社会公共利益，以对所有类型的国家利益或者社会公共利益实现周延的保护。因此，《民法典》第一百五十三条第1款与第2款在适用上有明确的先后顺位，第2款作为兜底性条款其功能在于补充第1款的适用不足，该两款不宜并用。在法律行为违反了具体的“法律、行政法规规定的效力性强制性规定”时，应适用《民法典》第一百五十三条第1款的规定认定行为无效；只有在法律行为没有违反具体的“法律、行政法规规定的效力性强制性规定”但损害了国家利益或者社会公共利益时，才能适用《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定行为无效。
三、法定农业水权类型化交易之合同效力认定
如上分析，上述四种裁判思路均有可商榷之处。那么，对于法定农业水权交易合同的效力判断，应如何适用法律，才能予以妥当认定呢？笔者认为，在《水法》没有明确法定农业水权是否允许交易的情况下，要妥当判断法定农业水权交易合同的效力，首先要在厘清法定农业水权之性质的基础上明确其是否允许交易，并充分考虑“影响合同效力的水权优先位序规则问题”，以进一步根据交易的不同类型对交易合同的效力作出妥当的认定。
（一）法定农业水权应定性为用益物权
由于水权的准确定性是水权交易的基础和逻辑前提，将对水权交易产生重要的影响，故有必要先对水权的性质进行准确的界定。当前学界对于水权的定性有较大的争议，主要有“准物权说”“特许物权说”“用益物权说”等。对此，有学者在指出“准物权说”“特许物权说”等观点之不妥之处的同时，论证了应将水权定性为用益物权。笔者表示赞同，因为《民法典》“用益物权”分编中“一般规定”第三百二十九条从民事基本法层面将取水权确定为用益物权的范畴，而取水权包括取用水资源的权利，指向“水权的实质内涵”，即“用水人使用水并且获得利益的法律资格”，故水权主要是指取水权，将水权定性为用益物权具有妥当性。而法定农业水权作为水权的种类之一，也应定性为用益物权。但由于水资源在承载着经济价值的同时，也负载着“不具有竞争性和独占性的生态环境功能以及社会公共利益”，需要公权力的介入予以保护。故水权是“具有公权性质的私权”。该种认识也有比较法上的依据。由此，法定农业水权的该种定性为其交易提供了理论上的基础。
（二）法定农业水权应允许有条件的交易
对于法定农业水权是否允许交易，在解释论上学界有两种不同的观点。一种观点认为，依据法意解释与目的解释，应“探求法律于今日之所应有之合理意思”，基于“中国的用水实际急切地要求水权的确立与转让”以及《中国21世纪议程》明确宣告要“建立和完善自然资源产权制度，实行资源所有权与使用权分离，以及资源的有偿使用和转让”，应作允许法定农业水权交易的解释。另一种观点认为，由于法定农业水权系基于历史习惯而享有的水权，其设立目的在于“满足农村集体经济组织成员从事农业生产的需要”，无须申领取水许可证的初衷系为了“减轻农民负担”，故法定农业水权不允许交易。对此，笔者认为，该两种观点虽都有一定的合理性，但也存在不妥当之处。对于前者而言，根据《水法》第三、七条以及《取水许可条例》第四条的规定，我国采取的是以许可水权为主、法定水权为辅的水权制度。即便对于许可水权而言，依据《取水许可条例》第二十七条的规定，也仅允许取得取水许可证的单位和个人对其“节余的水资源”进行交易，而且该交易还须经原审批机关批准。由此可见，国家对采取行政许可的方式取得取水权的单位和个人转让其水权是进行了严格的限制的。而基于法定农业水权的交易与许可水权的转让一样，均可能对社会公共利益产生较大的影响，二者在价值评价上因具有同“质”性而应作相同的评价，故法律应对法定农业水权的交易采取同样的态度。由于法定农业水权系基于法律的直接规定，农村集体经济组织及其所属村民无须申领取水许可证而对本集体经济组织之水塘、水库中的水享有使用权，以保障农业生产的需要，故对该法定农业水权作允许交易但不作任何限制的解释显然有不妥当之处。因为一方面，该种解释有违法律逻辑的一致性要求；另一方面，该种解释也忽略了水资源具有的生态环境价值属性，如允许法定农业水权无任何限制的交易，则可能会损及环境公共利益，与《民法典》第九条“绿色原则”确立的“生态保护理念”不符。
对于后者而言，仅因农村集体经济组织及其所属村民系基于历史习惯以及农业生产的保障需要而取得法定农业水权就认为“法定农业水权”不应允许交易，显然也有不妥当之处。因为一方面，如上所述，对于通过行政许可的方式取得的取水权在符合限定条件的情况下是允许交易的，而法定农业水权的交易与许可水权的转让一样，均可能对社会公共利益产生较大的影响，且农村集体经济组织对其范围内的水塘、水库负有管理和维护的责任，也有成本的投入，如不允许法定农业水权在限定的条件下进行交易则同样不符合法律逻辑的一致性要求；另一方面，该种观点显然忽略了水资源具有的经济价值属性，不利于水资源利用效率的提高，不符合效率价值；再一方面，该种观点也忽略了水资源具有的生态环境价值属性，如不允许法定农业水权进行交易，则也可能会损及环境公共利益。
由此可见，对于法定农业水权而言，既不应是无任何限制地允许其交易，也不应是完全不允许其交易，在解释论上较为妥当的做法是参考法律对许可水权交易的态度，有限制地允许法定农业水权进行交易。该种做法，一方面能够使得法律在对待许可水权和法定农业水权是否允许其进行有限制的交易的态度上保持一致，符合法律逻辑的一致性要求。因为法定农业水权的交易不仅与许可水权的转让一样，可能对社会公共利益产生较大的影响，理应作相同的法律评价，而且农村集体经济组织对其范围内的水塘、水库也负有管理和维护的责任，有成本的投入。另一方面，也能与中央提出的水权改革的方向和精神相符。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“健全自然资源资产产权制度”“推行水权交易制度”。2015年，中共中央、国务院发布的《生态文明体制改革总体方案》进一步对“健全自然资源资产产权制度”作出了细化的安排，并提出了“探索建立水权制度”，以及进一步明确“推行水权交易制度”要“合理界定和分配水权，探索地区间、流域间、流域上下游、行业间、用水户间等水权交易方式”。2017年，党的十九大报告《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》更进一步提出了要“实施国家节水行动”。这些中央政策的出台，为水权改革指明了方向，为水权交易的推行提供了政策上的依据。再一方面，还能更好地实现水资源具有的经济价值、生态环境价值以及生存保障价值。因为如允许农村集体经济组织及其所属村民将节余的法定农业水权流转给位序在后之“工业用水”等的用水人，是在不损害农业用水利益的前提下“将水资源使用权从效益低的行业向效益高的行业进行流转”，有利于最大限度提高水资源的利用效益，符合法律的效率价值；而如允许农村集体经济组织及其所属村民将其享有的法定农业水权流转给位序在前之“生活用水”等的用水人，则更有利于实现水资源的生存保障价值和生态环境价值，符合法律的公平价值。
（三）法定农业水权的交易类型
那么，对于法定农业水权的交易应作何种限制呢？基于实现水资源高效利用的目标，落实中央政策“推行水权交易”的要求，以及平衡水资源多重价值的需要，并在充分考虑到“影响合同效力的水权优先位序规则问题”的基础上，明确法定农业水权交易的限制。基于“用水目的”的不同而产生的不同类型水权具有不同的优先位序，前位序水权人有权受让后位序水权，而后位序水权人原则上不允许受让前位序水权。故明确法定农业水权交易之限制的关键在于确立法定农业水权的优先位序，即哪些水权应位于法定农业水权之前，而哪些水权则应位于法定农业水权之后。对于依“用水目的”的不同确立的不同类型水权之优先位序问题，由于涉及价值判断问题，学界存有争议。有学者认为，应确立“家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、水力用水、娱乐用水（娱乐用水属于环境用水时除外）等”的水权优先位序。也有学者认为，应采用“生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水”的水权优先位序。还有学者认为，应确认生活用水的最高优先地位，基础性生态环境用水仅次于生活用水的优先地位，而其他用水的优先位序不再统一确立，由各地根据实际情况进一步细化。笔者认为，该三种观点虽然都有一定的合理性，但也有不妥当之处。前两种观点由于价值判断的主观性，难免受到公平性的质疑，以及该种明确的规则能否适应社会发展变化的需要不无疑义。而第三种观点容易出现由于各地对除生活用水和基础性生态环境用水之外的其他水权确立的优先位序不同，导致裁判不统一，有损法律的公平性。根据学者之间达成的基本共识，“生活用水”“基础性生态环境用水”相对于“农业用水”而言，具有优先地位。可以判断，对于法定农业水权的优先位序而言，应当确立其位于“生活用水”“基础性生态环境用水”之后，但位于“工业用水”等其他水权之前，以利于明确法定农业水权的哪种交易类型应被允许、哪种交易类型不应被允许。具体而言：
首先，对于农村集体经济组织及其所属村民非节余的法定农业水权，基于“后位序水权人”原则上不得受让“前位序水权”，不应当允许将其流转给“工业用水”等后位序的用水人。由于我国是农业大国，农业处于国民经济的基础性地位，农业用水关乎着“国家粮食安全”的问题，相对于“生活用水”“基础性生态环境用水”以外的其他用水而言，具有优先地位。故应不允许将其流转给“工业用水”等后位序的用水人，以保障农业生产的用水需要，确保国家的粮食安全。我们将非节余的法定农业水权流转给“工业用水”等后位序的用水人这类“从前位序用水人流转给后位序用水人”之水权交易称为“逆向交易”。
其次，对于农村集体经济组织及其所属村民非节余的法定农业水权，应当允许将其流转给“生活用水”“基础性生态环境用水”之前位序的用水人，以发挥水资源所具有的保障基本生存利益和生态环境利益的功能。我们将此类“从后位序用水人流转给前位序用水人”之水权交易称为“正向交易”。其理由在于：就“生活用水”而言，从理论上看，由于“生活用水”为人类生存所必需，该类水权具有保护基本生存利益的作用，是“对水资源生存保障功能的体现，应当具有最优先的效力”。正如有学者指出，水权制度必须保证每个人都能拥有维持正常生活的可用水量，否则就是对人权的剥夺。故应赋予生活用水“绝对优先位序”，以体现“人格利益的最优先地位”。从立法上看，《水法》第二十一条第1款也确立生活用水的最优先位序。因此，允许将非节余法定农业水权流转给“生活用水”的用水人，具有法理基础和法律依据。
就“基础性生态环境用水”而言，由于水资源具有“气候调节、河流输沙、生物多样性保护等多种生态服务功能”，而“良好生态环境是最普惠的民生福祉”，故基础性生态环境用水的目的在于“维持生态环境的基本功能”，其是“保障物种生存的必需”，涉及环境公共利益的保护问题。在当前我国高度重视生态文明建设的背景下，理应将“基础性生态环境用水”的优先位序定位于仅次于“生活用水”，并优先于“农业用水”，以利于生态环境利益的有效保护。因此，允许将非节余法定农业水权流转给“基础性生态环境用水”的用水人，也具有法理基础，且符合时代的要求。
再次，对于农村集体经济组织及其所属村民节余的法定农业水权，无论交易相对方是位序在后之“工业用水”等的用水人还是位序在前之“生活用水”“基础性生态环境用水”的用水人，都应当允许其交易，以实现水资源的高效利用以及基本生存利益和生态环境利益的保障功能。此时，节余的法定农业水权交易不受“后位序水权人原则上不得受让前位序水权”这一规则的限制。我们将此类交易称为“正、逆向交易”。
（四）不同交易类型的合同效力
对于非节余法定农业水权的“逆向交易”“正向交易”以及节余法定农业水权的“正、逆向交易”之交易合同的效力应如何适用法律予以认定呢？笔者认为，应在准确界定交易合同之性质的基础上，依照效力要件对不同交易类型的合同逐一进行分析以妥当认定其效力。就法定农业水权交易合同的性质而言，应定性为物权合同还是债权合同？有学者认为，应将水权交易合同定性为债权合同，因为水权交易合同以确定交易主体之间的债权债务为内容。对此，笔者表示赞同，应将法定农业水权交易合同定性为债权合同。因为从法定农业水权交易合同的内容来看，该合同是交易双方通过意思表示，明确水权人将法定农业水权流转给交易相对方，而由交易相对方向水权人支付价款这一内容。水权人负有转移法定农业水权的义务，交易相对方负有支付价款的义务，在交易双方之间形成了债权债务关系，理应定性为债权合同。由此，法定农业水权交易合同仅在于确定交易双方之间特定的债权债务，而无法直接基于该合同取得相应的水权。因为交易合同只是导致水权变动之法律事实的重要组成部分。故对法定农业水权不同交易类型的合同效力问题，应依据法律行为的有效要件予以认定。
1.非节余法定农业水权“逆向交易”的合同效力
对于非节余法定农业水权“逆向交易”的合同效力应如何认定呢？由于《水法》并没有明确禁止法定农业水权的“逆向交易”，故无法依据“禁止非节余法定农业水权逆向交易”的效力性强制性规定来认定该种类型的法定农业水权交易合同无效。纵观《水法》的所有规定，可能适用的法律依据也只能定位到《水法》第七条有关“取水许可制度”的规定。如上所述，司法实务也基本上是适用了《水法》的第七条规定，但对该条规定的定性有问题导致了裁判不当，其根源在于对该条规范属性的识别有欠妥当。那么，应如何识别《水法》第七条有关“取水许可制度”之规定的属性呢？从规定的具体内容来看，属于确立“行政许可”的规定。从“行政许可”设定的具体内容来看，可“以法律事实的类型区分和体系建构为背景”，将“行政许可”区分为三类：“准予实施事实行为”的行政许可；“准予实施合同行为”的行政许可；“需要区分情形”的行政许可，该类行政许可“有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施合同行为”。这种类型的区分，从民法学的视角观察，其重大意义在于“服务于对法律行为效力作出妥当判断的目的”时，需着重回答两个“虽有关联，但却相互独立”的问题，即当事人“意在约定排除法律或者行政法规某一规定的适用”之法律行为的效力为何？和当事人“违反法律或者行政法规某一规定”之法律行为的效力为何？对于“准予实施事实行为”之行政许可的规定而言，其仅能被“当事人借助法律行为意图约定排除适用”而不能被“当事人实施的法律行为违反”；而对于“准予实施合同行为”之行政许可的规定而言，其不仅能被“当事人借助法律行为意图约定排除适用”也能被“当事人实施的法律行为违反”。其理由在于：前者旨在“协调事实行为引起的利益关系”，其功能和作用在于确立当事人是否允许实施事实行为，仅能成为事实行为违反的对象而不能成为法律行为违反的对象；而后者旨在“协调法律行为引起的利益关系”，其功能和作用在于确立当事人是否允许实施法律行为，是否能成为法律行为违反的对象。在“服务于对法律行为效力作出妥当判断的目的”时，对于仅能被“当事人借助法律行为意图约定排除适用”而不能被“当事人实施的法律行为违反”之“行政许可”的规定而言，没有依据《民法典》第一百五十三条第1款作“是否为强制性规定类型区分”的问题。换言之，“准予实施事实行为”之行政许可的规定既不属于“效力性强制性规定”，也不属于“管理性强制性规定”。由此可见，《水法》第七条有关“取水许可制度”之规定属于“准予实施事实行为”之行政许可的规定，没有是属于“效力性强制性规定”还是属于“管理性强制性规定”的问题。故在上述案例中，司法实务将《水法》第七条有关“取水许可制度”之规定定性为“效力性强制性规定”显然不具有妥当性。
由于“行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡”，即便是“准予实施事实行为”的行政许可也关涉到保障和维护国家利益或者社会公共利益的问题，故对于仅能被“当事人借助法律行为意图约定排除适用”而不能被“当事人实施的法律行为违反”之“行政许可”的规定，其目的在于“协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用”。当事人如果通过法律行为意图约定排除“准予实施事实行为”之“行政许可”的规定的适用，则得以损害国家利益或者社会公共利益为由，适用《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定行为无效。因此，对于非节余法定农业水权“逆向交易”的合同效力而言，因水权交易损害了社会公共利益，当事人有意图通过交易合同排除《水法》第七条有关“取水许可制度”规定的适用之嫌疑，应依据《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定该种类型的法定农业水权交易合同无效，较为妥当。此时，由于该种类型的法定农业水权交易合同无效，交易相对方无法申请取水许可证，不能取得取水权。
2.非节余法定农业水权“正向交易”的合同效力
对于非节余法定农业水权“正向交易”的合同效力应如何认定呢？首先，从依“用水目的”确立的水权优先位序来看，“生活用水”等前位序水权相比于农村集体经济组织及其所属村民的法定农业水权而言具有优先地位，体现了水资源具有的生存保障利益和生态环境利益，在“生活用水”等前位序水权与农村集体经济组织及其所属村民的法定农业水权发生冲突时，“生活用水”等前位序水权应得到优先保障。其次，从水资源承载之多重价值的位阶上看，水资源所承载的生存保障价值和生态环境价值要高于经济价值，在水资源的生存保障价值和生态环境价值与水资源的经济价值发生冲突时，水资源的生存保障价值和生态环境价值理应优先实现。因此，“生活用水”等前位序的用水人有权受让农村集体经济组织及其所属村民非节余的法定农业水权。如非节余法定农业水权的“正向交易”合同系当事人双方的真实意思表示的话，则应认定为有效。此时，由于“生活用水”“基础性生态环境用水”涉及基本生存保障利益和生态环境利益，属于《水法》第七条有关“取水许可制度”之规定所要维护和保障的社会公共利益范畴，故该种类型的交易不仅不会损害到社会公共利益，反而有利于社会公共利益的维护和保障，不存在当事人意图通过交易合同排除适用《水法》第七条有关“取水许可制度”之规定的问题。
在司法实务中，也有持该种意见的裁判。如在“曾远光、陈映桃、曾志强与曾向前、谭旭长、新化县维山乡芦家桥村村民委员会确认合同效力纠纷”一案中，一审法院认为，“水源换让协议”系当事人自愿签订的，被告方是为了解决本村群众的饮水问题，属于公益事业，没有挪作他用，该协议没有违反“法律、行政法规的强制性规定”，应认定为有效。一审判决后，当事人不服，提起了上诉。对此，二审法院维持了一审法院的判决，并认为当事人双方已履行完协议约定的义务，合同目的符合社会公共利益，该协议不存在因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效的情形。在该案中，由于被告方系为了解决本村群众的生活用水问题，而“生活用水”处于最优先地位，关涉村民的基本生存利益保障问题，相对于法定农业水权来说，其应得到优先保障，故一二审均认定“水源换让协议”有效无疑是正确的，值得肯定。
3.节余法定农业水权“正、逆向交易”的合同效力
对于节余法定农业水权的“正向交易”而言，根据“举重以明轻”的原则，即便是非节余法定农业水权的“正向交易”，交易合同如系当事人双方的真实意思表示的，应认定为有效，更何况是节余法定农业水权的“正向交易”。故节余法定农业水权的“正向交易”合同如系当事人双方的真实意思表示的话，应认定为有效。
而对于节余法定农业水权“逆向交易”的合同效力应如何认定呢？首先，从当前中央政策改革水权制度的方向来看，主要是允许水权人将节余的水资源进行交易，以实现水资源的高效利用。故对于符合中央政策有关水权改革精神的节余法定农业水权的“逆向交易”，应予以鼓励。其次，从解决我国当前水资源危机的现实需要上看，通过行政管理的手段难以有效解决水资源短缺与水资源浪费并存的矛盾，有必要引入市场机制解决水资源危机。而节余法定农业水权的“逆向交易”能够在确保农业生产用水需求的前提下，有效提高水资源的利用效率，是解决水资源危机的有效手段，应予以肯定。再次，从法律的效率价值上看，通过节余法定农业水权的“逆向交易”能有效提高水资源的利用效益，更好地体现水资源所承载的经济价值，与法律的效率价值相符，应予以保护。当然，由于水资源也承载着环境公共利益，关涉社会公益，在将节余法定农业水权流转给“工业用水”等后位序的用水人时，不能损害到环境公共利益。
因此，节余法定农业水权的“逆向交易”合同如系当事人双方的真实意思表示，且没有损害到社会公共利益的话，则应认定为有效。此时交易相对方要取用受让的水资源，应依据生效的交易合同，向行政机关申请取水许可证，以取得取水权。如交易合同虽系当事人双方的真实意思表示，但该交易损害到社会公共利益的话，则当事人有意图通过交易合同排除《水法》第七条有关“取水许可制度”规定的适用之嫌疑，应适用《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定合同无效。此时由于合同无效，交易相对方无法申请取水许可证，不能取得取水权。
四、结语
由于《水法》仅原则性地规定了农村集体经济组织及其所属村民享有法定农业水权，没有进一步明确该法定农业水权是否可以交易，法官对其性质以及“影响合同效力的水权优先位序规则问题”认识不同，导致了司法实务中对法定农业水权交易合同的效力认定出现了“因未违反效力性强制性规定而合同有效”“因无权处分未经追认而合同无效”“因违反效力性强制性规定而合同无效”以及“因违反效力性强制性规定、社会公共利益而合同无效”四种不同的裁判思路。该四种不同的裁判思路均有可商榷之处。法定农业水权应定性为用益物权，但由于水资源也承载着基本生存保障利益和生态环境利益，需要公权力的介入予以保护，故水权是具有公权性质之私权。基于实现水资源高效利用的目标，落实中央政策“推行水权交易”的要求，以及平衡水资源多重价值的需要，应允许法定农业水权有限制地进行交易。并依据“前位序水权人有权受让后位序水权，而后位序水权人原则上不允许受让前位序水权”之规则，明确允许节余的法定农业水权流转给“工业用水”等后位序的用水人这一“逆向交易”，以及流转给“生活用水”等前位序的用水人这一“正向交易”；而不允许非节余的法定农业水权流转给“工业用水”等后位序的用水人，但允许将其流转给“生活用水”等前位序的用水人。
对于非节余法定农业水权的“逆向交易”“正向交易”以及节余法定农业水权的“正、逆向交易”之合同效力，应在将法定农业水权交易合同定性为债权合同的基础上，依据法律行为的有效要件予以妥当认定。对于非节余法定农业水权“逆向交易”的合同效力而言，因水权交易损害了社会公共利益，当事人有意图通过交易合同排除《水法》第七条有关“取水许可制度”规定的适用之嫌疑，应依据《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定合同无效较为妥当。交易相对方因合同无效无法申请取水许可证，不能取得取水权。对于节余法定农业水权和非节余法定农业水权的“正向交易”而言，因该种交易不仅不会损害到社会公共利益，反而有利于社会公共利益的维护和保障，如交易合同系当事人双方的真实意思表示的话，则应认定为有效。对于节余法定农业水权的“逆向交易”而言，如交易合同系当事人双方的真实意思表示，且没有损害到社会公共利益的话，则应认定为有效，交易相对方因合同有效可申请取水许可证，从而取得取水权；如交易合同虽系当事人双方的真实意思表示，但该交易损害到社会公共利益的话，则当事人有意图通过交易合同排除《水法》第七条有关“取水许可制度”规定的适用之嫌疑，应将合同认定为无效，交易相对方因合同无效无法申请取水许可证，不能取得取水权。
