扼杀式并购：争议和对策
2022-11-08陈永伟
陈永伟
（《比较》杂志社 研究部，北京 100871）
一、问题的提出
对于“扼杀式并购”，在不同的语境下有不同的含义。最为狭义的是指“以停止目标企业的创新项目，以规避未来竞争为目的”的并购。一般来说，这种意义上的扼杀式并购一旦完成，目标企业的相关创新项目就会被终止。从相对广义的角度看，扼杀式并购还包括那些虽然没有在并购后就扼杀目标项目，但却让其不能充分发挥其潜力的并购行为。在更多的文献中，扼杀式并购被用来泛指那些针对新创企业或潜在竞争对手的并购。人们对于扼杀式并购的关注最早源于制药行业。在这个行业中，新药的产生通常会给老药的销售产生巨大的冲击，因而一些主要依靠制造老药获利的在位企业经常会选择通过并购手段来直接消灭那些从事新药研发的企业，从而将潜在的竞争提前加以扼杀。不过，在扼杀式并购这个概念被提出后，对这类并购的关注很快就超出了制药行业。有不少研究指出，相比于制药行业，数字经济领域的扼杀式并购发生率或许更高。
由于和传统的并购相比，扼杀式并购具有很多新的特征，并且可能造成一些新的损害，因而目前很多国家都对其加以重视。例如，在美国众议院发布的《数字市场竞争报告》中，就把扼杀式并购视为GAFA（谷歌、亚马逊、脸书、苹果）等平台巨头们巩固、传导和滥用自身市场力量的一个重要手段。而在欧美各国的相关立法中，也都对扼杀式并购问题提出了关切。不过，到目前为止，究竟应该如何认识扼杀式并购的性质，采用怎样的手段来规制扼杀式并购，都还存在着很大的争议，而相关的政策方案也远没有形成共识。从这个角度看，继续加强对于这一问题的研究依然是很有必要的。本文将对扼杀式并购的基本特征、可能引发的竞争损害进行讨论，并对与这一问题相关的理论纷争进行介绍。在此基础上，本文就应对扼杀式并购问题的相关政策进行讨论，并提出一套可能的解决方案。
二、扼杀式并购的主要特征
相比于传统收购，扼杀式并购有很多独有的特征：
第一，从并购的目的看，扼杀式并购的主要目的并不是做大自己，而是通过直接消灭潜在竞争对手来巩固自身的地位。传统上，企业进行并购的主要目的是增强自身能力、获得更高的盈利水平。通过并购，企业将有机会更好地实现规模经济和范围经济、减少不必要的交易成本，从而变得更有效率，获得更多的利润。然而，对于扼杀式并购而言，收购方主要目的则是直接杀死潜在对手。例如，在脸书收购Instagram 的过程中，脸书CEO 扎克伯格就曾在内部信中明确表示Instagram的快速成长很令其不安，为了防止其在未来对脸书造成威胁，必须通过并购将其消灭。
第二，从并购对象的规模看，扼杀式并购的目标企业主要是那些创立时间不长、尚未构建成熟盈利模式，但具有某些潜在核心竞争力的初创企业。传统的企业并购通常发生在相对成熟的企业之间。一般来说，被并购的目标企业都有比较成熟的经营方案和盈利模式。这样的企业在估值上相对容易，在并购时争议相对较小，因而比较容易受到收购方的青睐。而扼杀式并购则不同。这一类并购的目标企业创立时间通常不长。例如，Argentesi等通过研究GAFA的并购特征发现，其中60%案例的目标企业成立时间都在四年之内，规模也都不大。这些目标企业在盈利能力上通常较弱，但通常会有一两个具有潜在竞争力的核心业务，有可能会在未来对在位企业形成挑战。以脸书对Instagram 的并购为例，当时，Instagram 几乎没有盈利模式，其经营一直处于亏损状态，因而总体估值并不高。但是，作为一个产品，其用户的基数成长却很快，其iOS 版本推出后仅一年，用户量就达到了3 000万个，安卓版本更是在推出七天后就达到了500万个的用户量。正是因此，脸书才认为其在长期内可能对自身的业务构成威胁，因而需要通过先发制人来对其进行遏制。
第三，从并购形式看，扼杀式并购未必以传统的控股或完全控制的方式实施。在传统上，企业之间的并购通常以收购方购买目标企业的全部或部分股份来实现。一旦并购完成，收购方将会对目标企业拥有完整的控制力。而在扼杀式并购当中，并购却未必是以这种形式进行的。由于扼杀式并购的目标仅仅是为了消灭潜在竞争，因而收购方主要感兴趣的其实只是那些未来可能对其构成威胁的项目或技术。为了排除这些威胁，收购方只需要让这些项目停止即可，而没有必要收购整个企业。基于这个原因，在一些案例中，收购方会只向目标企业购买一个技术团队，购买一个关键技术专利，甚至只是挖走某个关键的人。从形式上看，这种交易甚至不能称得上是并购，因而也不会触发并购审查。但是，一旦这些交易达成，也会产生与扼杀式并购完全相同的后果。
第四，在选择并购目标时，收购方经常会借助大数据和其他技术手段的辅助。对于在位企业来讲，市场上的潜在竞争对手很多，显然它们不可能对所有的潜在竞争对手都通过并购来加以扼杀。因此，在选择扼杀式并购的目标企业时，收购方经常会采用大数据和其他技术手段来进行辅助。在制药领域，创新的赛道是相对明晰的，相关的专利、研发进程有比较好的公共数据分享，因而大型企业很容易借助相关的数据库来识别潜在竞争对手，进行精准打击。相比之下，在数字经济领域，创新的方向并不是那么明确，相关的创新项目信息分享也没有那么好，因而大型企业通常会自建专门的分析部门来分析和识别潜在竞争对手。例如，脸书就在2013年收购了移动应用分析公司Onavo，并根据其提供的VPN和手机优化信息数据来识别用户对各种应用的下载和使用情况，以此来锁定对手，确定收购目标。
第五，从并购过程看，收购方通常会用“胡萝卜加大棒”的方法来迫使目标企业就范。在传统的并购中，收购双方主要是通过谈判等较为温和的方式达成一致意向，而在扼杀式并购当中，收购方经常会采用更为强硬的态度。例如，在数字经济领域的很多案例中，收购方为了迫使目标企业接受收购要约，都会选择在谈判的同时开发一款与目标企业产品功能相类似的竞争品，与其进行竞争。一旦目标企业拒绝被收购，则收购方会增加在此竞争品上的投入，用竞争的方式将目标企业直接挤出市场。例如，在脸书收购Instagram的过程中，为了增加对Instagram的压力，就开发了一款与Instagram功能类似的竞品Facebook Camera。由于在扼杀式并购的过程中，收购方和目标企业的实力往往有巨大差距，因而这种“胡萝卜加大棒”的方法通常会对目标企业造成巨大的压力，从而迫使其不得不接受收购方提出的方案。
第六，在并购完成之后，收购方经常会消灭目标企业正在进行的创新项目。扼杀式并购的最主要目的是消灭潜在竞争，而不是增强企业自身的优势。因此，在很多时候，收购方为了防止创新业务与自己已有的业务发生冲突，会在收购完成之后直接终止相应的创新项目。例如，Cunningham等曾对数千家医药企业的并购进行过分析，结果发现其中的5.3%—7.4%都带有扼杀性质，即收购方会在并购完成之后雪藏目标企业的创新项目。而Argentesi等曾对谷歌、亚马逊、脸书和苹果这四家互联网企业在2008—2018年间的并购行为进行过分析，结果发现在并购完成之后，其中相当一部分目标企业的创新项目都被收购方终止。其中，脸书最热衷于进行“扼杀”。在被脸书收购后，目标企业中的一半创新项目都会被其停止。
三、扼杀式并购的可能损害
（一）扼杀式并购对竞争的损害
扼杀式并购对竞争的损害包含两个方面。一方面，可能造成潜在竞争的缺失（Loss of Potential Competition）。“潜在竞争的缺失”是并购审查中经常援引的一种损害理论。扼杀式并购的特征就是通过收购新创企业来消灭潜在竞争，显然是符合以上损害理论的。甚至有一些文献认为，扼杀式并购本身就应该是被作为“潜在竞争的缺失”的一个特殊变体，而非一种特殊的并购形式。从理论上看，扼杀式并购对于潜在竞争的损害可能是巨大的。大企业在进行扼杀式并购时，经常会采用“胡萝卜加大棒”手段，一边与被收购对象进行谈判，一边则开发竞争品与之竞争。对于盈利模式尚不清晰、资金力量并不雄厚的初创企业来说，这会带来巨大的压力，并严重干扰其正常经营。在这样的压力之下，很大的一部分企业最终都会退出市场。不仅如此，当预料到自己创办的企业可能会在未来遭遇扼杀式并购后，一部分本来决定创业的企业家将会放弃这个想法，从而导致新企业进入数量的减少。另一方面，它可能会造成市场力量的跨行业传导。严格来说，在不同行业中，典型的扼杀式并购在性质上是存在差异的。在制药行业中，扼杀式并购所针对的主要是那些可能与收购方构成直接竞争的企业，因而这类并购从性质上讲主要是横向并购，其目的主要就是单纯地消灭潜在竞争。在数字经济领域，扼杀式并购却经常发生在跨行业之间。部分在某些领域具有市场支配地位的平台经常会利用其雄厚的资金实力去收购一些邻接行业的、与其没有直接竞争关系的企业。从性质上看，它们主要属于非横向并购。对于这一类扼杀式并购，收购方的目的除了巩固自己的现有市场地位之外，通常还包括传导自身的市场力量。正是由于以上原因，一些研究建议，在讨论涉及数字平台的扼杀式并购时，应当对所谓的“平台包抄”（Platform Envelopment）问题进行深入考虑，重点考虑并购发生前后平台市场力量的传导状况，以及其对于整个生态力量的维护和巩固，然后再在此基础上考虑其对竞争可能带来的损害。
（二）扼杀式并购对创新的损害
扼杀式并购对创新的损害包括两个方面。一方面，它可能会对目标企业的创新造成很大的损害。如前所述，对于很多在位企业来讲，对某些新创企业进行并购的目标就是将其消灭，以此将潜在竞争提前扼杀于无形。因此，在并购完成之后，目标企业原来正在从事的研发项目就会立即被停止。显然，这会扼杀掉很多本来应有的创新。不仅如此，在很多案例中，收购方在完成并购后除了会终止目标企业的研发项目外，还会解散其研发团队。这样一来，不仅消灭了现有的项目，还同时消灭了这个团队在未来实现其他项目的可能性。由于在研发过程中，团队因素是十分关键的，因而这种在并购后解散团队的做法所带来的影响可能是巨大的。另一方面，它也会对收购方的创新带来很大的负面影响。从理论上讲，大企业拥有更多的资源，其创新能力要远高于初创企业，但在现实中，很多企业在达到一定的规模之后，其创新力就会减弱。究其原因，就是当企业具有了足够的资源之后，会更倾向于采用外部收购来替代内部的研发，以此来节约高昂的研发成本。很显然，扼杀式并购的存在会强化以上效应。如果大企业意识到，自己完全可以通过收购那些更有创新精神的初创企业来弥补自己的短板，或者直接通过并购来消灭它们可能带来的竞争时，其自身的创新动力就会被大幅度削弱。
在文献当中，扼杀式并购对收购方产生的负面影响被称为“逆向扼杀”（Reverse Kill）效应。需要指出的是，“逆向扼杀”效应在不同的市场结构下是有差异的。一般来说，如果市场上的竞争相对充分，那么扼杀式并购带来“逆向扼杀”的可能就比较低；而在那些市场结构相对集中、竞争相对缺乏的情况，扼杀式并购就可能带来十分明显的“逆向扼杀”效应。其中的原因在于，企业进行研发的动力，很大程度上取决于外界的竞争压力。如果市场上的竞争本来就相对充分，那么即使某些大企业能够通过并购消除一些潜在竞争对手，它也很难彻底摆脱外界的竞争压力。在竞争压力之下，它们依然需要不断创新。而如果市场上本来就没有充分的竞争，那么大企业就可以通过扼杀式并购完全消灭来自外界的竞争。此时，它就失去了创新的意愿，而“逆向扼杀”效应也就会表现得十分明显。另外需要指出的是，扼杀式并购的存在除了直接对创新产生损害之外，还会对创新的方向产生影响。考虑这样一个场景：市场上已经有多个在位企业，而一个新创企业刚刚进入市场，并要选择其创新方向。从效率的角度看，这个新创企业应该选择最为符合其自身优势的创新方向，假如在未来要出售自己的创新成果，它也应该将其卖给最能够发挥其成果作用的那个在位企业。但是，如果这个新创企业认识到，所有的在位企业中，最为领先的那家企业是最有可能对其发动扼杀式并购的，那么出于未来讨价还价的考虑，它在规划创新路径的时候，就更有可能选择那些能够扩大领先在位企业优势的项目，而不是那些能让落后在位企业迎头赶上的项目。这样一来，创新的效率就会遭到扭曲。
（三）扼杀式并购对消费者福利的损害
扼杀式并购对消费者福利的损害可能来自三个方面：
第一，会直接减少消费者的选择，从而对消费者福利造成损害。如前所述，从事扼杀式并购的企业经常会在并购完成之后就终止目标企业的某些项目或业务，这会直接导致消费者的可选集合减小，从而让其福利受损。尤其需要指出的是，在很多时候，被关停的项目原本可能产生比当前市场上的产品更为质优价廉的产品。对于这种情况，扼杀式并购不仅减少了消费者的选择，也消灭了消费者实现消费升级的可能性，因而其影响就尤其恶劣。
第二，扼杀式并购所引起的市场竞争环境恶化，会在长期对消费者福利带来持续的负面影响。一旦在位的大型企业通过扼杀式并购消灭了所有的潜在竞争对手，那么它的市场力量就更加难以受到挑战。在这种情况下，它在进行提价、降质等损害消费者福利的行为时，也就会变得更加不受约束。而所有的这些行为，都会对消费者福利带来负面影响。
第三，收购方通过并购获得的数据也可能成为侵害消费者福利的工具。在一些案例中，收购方对目标企业发动并购的主要目标是获取其手中的数据。作为一种生产要素，不同数据之间的互补性是很强的，通过对数据进行整合，企业就可以更好地了解消费者的偏好，并更好地对其进行个性化的销售。而这些做法，则可能损害消费者福利。
（四）扼杀式并购对整体市场环境的损害
除了影响竞争、创新和消费者福利之外，扼杀式并购还会对整体市场环境带来很多负面的影响。具体来说，它可能会干扰企业的融资环境，让竞争和创新活动难以得到支持。在现代的竞争中，企业的生存和发展离不开融资。尤其是对初创企业而言，由于其规模较小，盈利能力较为薄弱，其运营和创新活动都需要外部投资人的支持。然而，扼杀式并购的存在，则会在风险投资领域形成一个“扼杀区”（Kill Zone），处于这个区域内的企业，都是扼杀式并购的重点可能目标。有学者认为，由于预料到这些企业最终可能会遭遇扼杀，投资人对于这些企业的投资热情将会降低，这会让这些企业的融资活动变得极为困难，其正常经营也会因此而受到干扰。
目前，已经有不少研究对“扼杀区”的存在进行了实证的检验。例如，Hathaway利用Pitchbook的数据，分析了脸书、谷歌和亚马逊对竞争对手的“首次融资”（First Financings）的影响。结果发现，从2015年开始，在和这些企业的核心业务有直接竞争的行业中，获得“首次融资”企业的概率会逐渐下降。具体来说，与脸书或谷歌有直接业务竞争的企业，获得“首次融资”的概率每年会下降约25%，而与亚马逊有直接业务竞争的企业，获得“首次融资”的概率每年会下降约40%，这些下降幅度都超过了其他可比的企业分组。Kamepalli等则在分析了脸书和谷歌收购后的交易和投资金额后发现，“在被收购后的三年中，与谷歌和脸书所收购企业的同一领域，对该领域初创企业的风险投资下降了46%，交易数量下降了42%”。这表明，在这两个企业的业务领域，相应的风险投资数量正在减少。Koski等考察了2003—2018年间全球742个产品市场的情况，发现大型科技企业的并购会减少对应市场的市场进入，以及该市场上小企业获得风险投资的概率。这些证据，都印证了“扼杀区”的存在。
四、关于扼杀式并购的理论争议
虽然扼杀式并购已经引起了广泛的关注，但这种并购本身究竟是不是如一些学者所说的那么普遍，它们的后果是不是和一些学者所说的那么严重，其实依然是存在着很大争议。
（一）关于扼杀式并购动机的争议
在很多的研究和政策讨论中，经常把那些针对新创企业或有潜在竞争关系的企业并购都泛称为扼杀式并购，即在位企业对于这些企业的并购目的就是要直接消灭它们。但是，这种断言本身是值得怀疑的。一些学者指出，其实大企业收购新生企业的动机和一般的并购并没有本质的不同，仅仅是为了对自己进行强化，从而让自己在市场竞争中获得更多的优势。这种论断似乎也得到了不少经验研究的支持。例如，Gautier和Lamesch对GAFAM（谷歌、亚马逊、脸书、苹果和微软）在2015—2017 年的175 宗并购案例进行了分析，结果发现，其中仅有2016 年脸书收购Masquerade的案例涉嫌存在直接消灭竞争对手的问题。而Latham等对GAFA在2009—2020年的并购案例进行了分析，认为其中旨在直接消灭对手的并购至多只有14%。基于以上发现，部分学者认为，将所有对于新创企业的并购都笼统地冠以“扼杀式并购”之名或许并不是那么恰当。
（二）关于扼杀式损害的争议
⒈ 关于扼杀式并购是否会损害竞争的争议
导致潜在竞争的缺失是认为扼杀式并购可能影响竞争的最重要理由。但是，目前已经有不少研究对这个论断提出了挑战。
第一，有研究指出，在位企业要想通过扼杀式并购来消灭潜在竞争对手在技术上经常是很难实现的。在现实中，在位企业面临的潜在竞争对手可能来自各个方面。要想从千千万万的潜在竞争对手中把那些最具威胁性的精准识别出来，并不是那么容易的事情。或许在某些特定领域，如制药行业，由于有了比较完整的研发信息公共数据库，因而在位企业识别潜在竞争对手的难度相对较低，但在更多的产业当中，要识别这一点是十分困难的。尤其是在认为扼杀式并购泛滥的数字经济领域，创新活动极为频繁，维度十分广阔，如果在位企业希望用扼杀式并购消灭竞争，就会陷入不断“打地鼠”式的困境，不仅不能实现目的，反而会造成大量浪费。
第二，扼杀式并购在消灭某些企业的同时，也会激励新企业的进入，因而总体上对潜在竞争对手的影响不明确。Kim曾考察了在位企业对初创企业收购的影响发现，收购事实上让市场上出现了更多的创业者，反而让创业和创新活动变得更为活跃了。之所以会出现这样的情况，是因为对于很多初创企业而言，被大企业收购其实是一种重要的退出渠道。尤其是在资本市场不发达的国家，创业者通过上市退出的可能很小，这时，被大企业扼杀就成了一个可以替代的选择。不仅如此，由于大企业进行扼杀式并购时主要考虑的是消灭竞争，因而为了减少并购的阻力，它们通常会给出很高溢价的收购价格，这对于创业者来说，无疑是一个巨大的激励。不少案例证明，这种被扼杀在不少情况下不仅不会对企业家的经营造成负面影响，反而会对其带来正向的激励和支持。以马斯克的创业经历为例，从某种意义上看，他参与创立的X.com与PayPal都是被扼杀的。但是，正是通过转让这些企业，才让他有了继续创业所需要的资金。可以想象，如果扼杀式并购在消灭部分企业的同时，激励产生了更多的新企业，那么它对于竞争的破坏作用就是有限的。
对于扼杀式并购会损害创新的指控，目前学术界也是存在着一定的争议的。其理由如下：
第一，有不少证据表明，扼杀式并购未必会导致对目标企业的创新项目的终止。Grise等对于制药业的研究指出，多数企业在面临收购时，都会有很强的动机来防范自己的创新项目在并购完成后被扼杀。它们通常会和收购方事先达成协议，要求在收购后继续保持其研发项目，如果收购方违约，将需要支付高额的赔偿。通过这种机制，制药行业中的很多重要创新项目就可以在并购后被保存下来。而在数字经济等行业，由于技术迭代非常快，因而收购方在并购完成后，终止或雪藏一个优秀项目的动机就会非常低。恰恰相反，为了增加自己的竞争优势，它们通常会给予这些项目以更多的支持，让它们得以更快地壮大。在脸书收购Instagram之前，Instagram虽然用户数增长迅速，但一直没有找到合适的盈利模式。因此，如果独立运营，Instagram 的发展前景其实是很不确定的。而脸书在并购了Instagram之后，基本保留了Instagram的团队，并给予了其较多的自主性和很多的资源。这就可以让Instagram这个产品继续存在、持续发展。
第二，有研究认为，所谓的“逆向扼杀”可能是一种不必要的担忧。例如，Yun的研究认为，所谓的“逆向扼杀”事实上只是企业出于成本节约的考虑，通过购买的方式来获得部分技术。这种操作使得它们可以有更多的资源能够投入到其他的技术研发当中去。最终，企业会将自行研发的技术和购买的技术进行更好的组合，从而以更有效率的方式推出更好的创新。
第三，很多研究认为，即使扼杀式并购存在着负面效应，但总体来说，它产生的正面影响是足以抵消这些负面影响的。这些研究认为，尽管在某些案例中，收购方确实会终止目标企业的研发项目，解散研发团队，但它们同时会把原本用于这些研发项目的人力、物力分配到其他项目中去。通过这种资源的优化，企业就可能在并购完成之后实现更为高效的创新。
⒊ 关于扼杀式并购是否会损害消费者福利的争议
认为扼杀式并购会造成消费者福利损失的最主要理由是会消灭原本可能的产品，从而让消费者的选择变得更少，但这一点受到了一些研究的质疑。一些关于制药业的研究认为，如果收购方的产品与目标企业的产品之间并不是完美替代的，那么收购方在并购完成之后继续保留原有研发将会更有利于巩固其在市场上的地位；而如果收购方保留了这些研发，那么就不存在并购会造成消费者选择减少的问题。至于认为收购方可能会通过并购来强化自身市场地位，从而在更远的未来做出损害消费者福利的行为的担忧，这很难在事先得到精确判断。事实上，并购本身也可能带来效率的提升，从而产生降价、提质等效应。究竟这些正面效应和理论预言的负面效应哪一个会占主导地位，只能在具体案例当中加以分析，而笼统地得出某个结论很可能是不合适的。
⒋ 关于扼杀式并购是否会损害整体市场环境的争议
制度看似冰冷，实则只是为了起到督促业务员的作用，增长幅度大的，公司会予以奖励，同时不符合要求的员工也理应受到惩罚。以第三条淘汰制度为例，“销售额增幅不足冠军的1/4”，假设冠军的增长额是80万，而同样的平台下，销售同样的产品，个别人却连20万增幅都做不到，那能说明什么？显然是自身不努力造成的，不努力的员工，任何公司都不会喜欢，对于营销行业更是如此，所以淘汰是必然结果。
关于扼杀式并购是否真的造成了“扼杀区”，进而扭曲了投资环境，其实还是存在争议的。
第一，一些学者对证明“扼杀区”存在的文献提出了质疑。在所有关于“扼杀区”的研究中，Kamepalli等的研究是最为著名的。美国企业研究所的学者Jamison认为，这篇论文的结论存在着瑕疵。Kamepalli等的论文同时包含理论推演和经验验证，在理论推演部分，它要求考察的案例都满足五个条件，而在经验验证部分，大部分案例都不满足这些条件。Jamison认为，这种理论推演与经验验证策略之间的背离本身就表明了其结论并不可靠。
第二，关于扼杀式并购究竟是不是导致了“扼杀区”，这一点其实是不明确的。事实上，科技行业早期初创企业获得的融资减少，很大一部分原因是这个行业超大规模融资的增加，占据了过多资金资源。从这个意义上讲，现在人们观察到的“扼杀区”和所谓的扼杀式并购之间可能只是一个相关关系，它们的因果关系仍然有待进一步验证。
第三，有一些研究认为，即使“扼杀区”真的存在，其效应也未必是负面的。例如，Kennedy就认为，“扼杀区”的存在，其实是投资人回避重复投资所带来的后果。它的存在，不仅不会带来人们担忧的负面效果，反而会有助于提升资源配置的效率。
五、扼杀式并购对监管的挑战
由于扼杀式并购在性质上和传统的并购存在着诸多的不同，因而它的出现就对在传统理论上发展起来的并购审核和监管制度提出了很大的挑战。
第一，现有并购审查制度的相关指标很难被简单地适用到对扼杀式并购的审核，导致具有相关问题的并购很难被发现。传统上，反垄断机构在进行并购审查时关注的对象主要是对那些规模较大的企业的收购活动。因为这样的收购可能直接引起市场结构的变化，其产生的反竞争效果也更明显。基于此，审核门槛通常是基于某些刻画企业规模的变量（如营业额或利润）而设定的。而各种考察并购结果的指标，如“荷芬达尔—赫希曼指数”（即HHI指数）“市场集中度”等，也都是基于这些变量构造的。对于传统的并购，这些门槛和指标可以作为比较好的筛选和鉴别参考。然而对于扼杀式并购来说，它们却会有很大的局限性。由于扼杀式并购的对象主要是创立时间不久、规模不大、营业收入很小的企业。因此，根据传统的规定，很多并购甚至达不到审核门槛。即使进行审核，用HHI指数或市场集中度等传统指标也很难发现这些案例中的问题。至于那些并不直接收购企业，而只是通过转让核心技术或挖取关键人员的“扼杀”行为，监管机构更是没有可供依据的指标。这就意味着，很多可能带来负面影响的扼杀式并购都可以很容易地避开监管。
第二，对于扼杀式并购进行评估的难度也要远高于对传统并购的评估。在现实中，很多扼杀式并购都是以非横向的形式呈现的。尤其是在数字经济领域。例如，在前面提到的GAFA进行的很多并购中，收购方和目标企业看似都没有直接的竞争关系，甚至没有明显的业务关联，被收购对象经常并不能为收购方带来直接的经济收益，或者与收购方产生什么直接的互补作用。对于类似的并购，除了极少数的专业人士外，都很难预言它们可能带来的后果。而传统的并购分析工具，如UPP测试，或者并购模拟等，则更不可能给出有价值的参考信息。在这种情况下，即使监管机构对并购进行了相应的审核，其出错的概率也会相当高。
第三，即使在发现了并购确实产生了“扼杀”后果，监管部门要对其进行事后干预也比较困难。一般来说，一个并购的后果究竟如何，需要通过比较长的时间才能体现出来。也就是说，即使并购确实产生了“扼杀”后果，损害了竞争，但监管部门也需要在事后才能观察到。但是，在这个时候，收购方一般已经完成了对于目标企业的整合，后者的人才、资源可能已经被分散并分配到了各个新的项目当中。在这种情况下，如何对并购进行事后的干预就成了一个难题。很显然，如果仅仅是通过罚款等方式进行处罚，其实对纠正并购带来的竞争扭曲毫无帮助；而如果要想通过拆分等方式来恢复原状，则在技术上会遭遇很大的困难。正是由于这个原因，即使监管机构真的发现了扼杀式并购，也很难对其进行有效干预。
综合以上讨论，扼杀式并购对于监管提出的挑战大致可以分为三个方面：难以发现、难以评估，以及难以处理。因此，为了回应扼杀式并购带来的挑战，必须对监管模式进行相应的创新，让它们能够更加适应现实的需要。
六、关于应对扼杀式并购的政策讨论
（一）现有的政策尝试及其问题
目前，各国已经陆续出台了一些相关的政策和法律，以图对扼杀式并购问题进行遏制。从目前已经出台的相关文件看，这些政策都主要是通过对特定的收购方（如被确定为主导平台或守门人的平台）进行限制来达到遏制的效果。例如，在美国的《平台竞争和机会法案》草案中，就规定主导平台运营者（Covered Platform Operator）直接或间接取得其他经营者全部或部分股权或资产的行为如果不能提供充分的正当性证明，就会被视为是违法。很显然，如果这一法案最终得到通过，那么对于大型平台企业而言，不仅其针对新创企业或潜在竞争者的并购将会被禁止，即使一般的并购也会受到很大的限制。而欧盟的《数字市场法案》第12 条则规定，如守门人（Gatekeeper）拟进行第139/2004号条例（EC）第3条意义上的集中，且该集中涉及另一核心平台服务提供者或在数字领域提供任何其他服务的服务提供者，守门人应当通知欧委会，无论该集中是否应当依据第139/2004号条例（EC）向联盟竞争主管机构或依据国家并购规则向国家竞争主管机构进行申报。守门人应当在实施此类集中之前，且在签订集中协议、宣布公开招标或收购控股股权之后，通知欧委会。也就是说，如果一个平台被欧盟认定为具有守门人的角色，那么它在对初创企业进行并购时就需要接受额外的严格审核。如果没有按照要求申报，那么根据《数字市场法草案》的相关规定，它将有可能被处以最高上一财政年度总营业额1%的罚款。
应该说，欧美上述政策背后的逻辑是非常简单的：既然扼杀式并购都是由市场上具有支配地位的大企业发起的，其目的也是为了巩固或拓展自己的地位，那么只要对这些企业的并购进行严格限制，就可以成功消除扼杀式并购带来的问题。不过，这种观点也遭到了不少人的反对。不少研究都指出，尽管对于大型企业的并购进行更多的限制可以有效消除扼杀式并购带来的损害，但它同时也会产生很多负面效果。有研究指出，对大型企业的并购给予过多限制可能会堵死初创企业的重要退出渠道，从而对企业家的创业产生严重的负面激励。除此之外，大企业通过并购来实现资源的重组也是创新的一个重要渠道，如果简单禁止大型企业的并购不仅不会对创新带来促进作用，反而会对其造成阻碍。
（二）“两类错误”：思考扼杀式并购相关政策的基本框架
从根本上讲，关于扼杀式并购的政策选择，其实是一个对“两类错误”进行权衡的问题。“两类错误”本来是来自统计学的概念。所谓“第一类错误”（Type I Error），有时也被称为“弃真错误”“假阳性错误”，指的是拒绝了真实的原假设，而接受了错误的备择假设；而所谓“第二类错误”（Type II Error），则被称为“取伪错误”“假阴性错误”，指的是没有拒绝错误的原假设。后来，学者们将这两个概念引入了对反垄断和规制问题的讨论。在新的语境下，“第一类错误”指的是错误地把一个合法行为认定为非法而加以禁止，而所谓的“第二类错误”指的则是错误地把一个非法行为认定为合法而加以允许。
这“两类错误”都会产生对应的成本。假设“两类错误”发生的概率分别为和，并设它们所造成的成本分别为和。发生“两类错误”的概率和都受到监管强度的影响。一般来说，监管强度越高，“第一类错误”发生的概率就越大，而“第二类错误”发生的概率则越小，因而有（m）＞0，（m）＜0。此外，监管自身也会产生成本C，随着监管力度的增强而增大，即。此外，遵从通常条件下关于产出和成本函数的基本设定，假设α＞0，β＜0，C＞0。
对于政策制定者来说，其目标是要选择合适的监管强度，使得由此产生的政策总成本为最小化。容易知道，最优的监管强度由一阶条件决定。由隐函数定理，容易知道，也就是说，最优监管水平的选择是和“两类错误”的成本和相关的。如果“第一类错误”可能带来的危害较大，则应该选择相对宽松的监管；而如果“第二类错误”可能带来的危害较大，则应该选择严格的监管。参照“两类错误”的分析框架，就不难发现：传统的监管体系问题主要在于过度忽视了扼杀式并购，使得犯“第二类错误”的概率很大，由此可能引发比较大的成本；而目前欧美所采用的严格限制政策则是试图完全消灭“第二类错误”，但与此同时却大幅提升了“第一类错误”的概率，可能的成本依然很高。显然，这两种策略都并不完全可取。一种更为务实的态度应该是，根据实际情况，综合权衡“两类错误”的概率和成本，不能顾此失彼。另外值得说明的是，在现实中要达到同样的监管强度，可能有很多的不同手段。对于政策制定者来说，应该选择其中成本最低的那一个。
（三）应对扼杀式并购的一个可能政策框架
基于尽可能最小化“两类错误”总成本的原则，可以设计一个用于应对扼杀式并购问题的整体政策框架。这个框架包括三个部分：预审查准备、并购审查，以及事后评估和干预。预审查准备主要找出那些一旦产生“第二类错误”，就可能引发重大损失的案例，然后重点对它们进行并购审查。这样，就可以在有效控制住“第一类错误”的前提下，尽可能减少“第二类错误”。
⒈ 预审查准备
如前所述，“一刀切”地禁止大型企业的所有并购可能对市场环境造成很大的损害，而要全面审查所有具有“扼杀”嫌疑的并购又需要大量的成本，因而一个比较好的思路是设置一个预审查准备阶段，通过一定的方法挑选出那些一旦发生“第二类错误”可能产生巨大成本的项目来重点审查，而对其余的项目则予以通过。为了实现这个目标，监管部门首先要将目标进行聚焦，把关注的重点放在那些最有可能通过扼杀式并购损害竞争的企业身上。英国竞争和市场管理局（CMA）发布的报告《解锁数字竞争》，也就是所谓的“弗曼报告”，曾经提出过一个“战略性市场地位”（Strategic Market Status）的概念，认为这些企业所从事的并购需要引起重点关注。这个建议或许是比较可取的。需要说明的是，这里的“战略性市场地位”指的是那些能让其他企业对其产生某种依赖的地位。这种地位可能来自其规模，或者其所占据的“守门人”或“瓶颈”（Bottleneck）位置。不同于传统的“市场支配地位”，这种地位影响的不仅限于其自身所处的相关市场，还可能涉及相邻市场。当然，涉及“战略性市场地位”企业的并购数量十分庞大，要对它们进行一一评估的成本会非常高。一种比较可取的方法是，设计一种快速沟通程序。具体来说，即要求那些需要引起重点关注的企业按照要求提供部分可以比较迅速筛查的信息，如目标企业的资产和能力、现有市场估值、交易的理由、交易额，以及可能的促进创新效果等。依据这些信息，监管部门就可以大致上判断出哪些并购是可能引发比较大的竞争损害，需要进一步调查；而哪些则不太可能引发竞争损害，可以直接予以通过。在进行快速沟通时，监管机构可以依靠一些简单的指标。例如，交易额和目标企业的估值之比就是比较好的指标。在不少扼杀式并购的案例中，收购方为了减少并购阻力，通常会开出比较高的溢价。因此，如果在快速沟通过程中发现了交易额和目标企业的估值之比过高的情况，就意味着该案例存在着可疑，需要进行完整的审查。
⒉ 并购审查
在确定了需要重点考察的目标后，就需要对这些并购项目进行审查。根据并购的性质不同，审查的方法也不一样。对于横向并购，问题是相对容易的。这时，审核的重点在于并购是否会对相关市场造成显著的阻碍竞争后果。要完成这个审查，大致上可以沿用传统的“显著阻碍有效竞争效应”测试（SIEC Test）的流程，考察并购是否会显著改变市场结构、是否会引发明显的单边效应等问题即可。唯一需要指出的是，在传统的SIEC测试中，数据等新生产要素的重要性没有被提及，这一点需要在审核中予以补充。对于非横向并购，审查的难度就相对较高。这时，跨行业并购所能够实现的范围经济、消费协同效应、产品互补性，以及它们对各市场的竞争影响就应该作为考察的重点。对于监管机构来说，要评估这些因素的影响并不容易。出于节约审查成本的考虑，可以考虑采用举证责任导致的思路，要求收购方来提供相应的材料，并论证并购可能产生的成本和收益。这里需要指出的是，由于扼杀式并购的损害在很多时候会涉及创新问题，因而在条件允许的情况下，引入“创新竞争观点”（Innovation Competition Approach），即考察并购双方在创新市场上的关系，以及并购对创新市场可能产生的影响或许是有益的。尤其是在制药等市场，创新路径是相对明确的，依靠这个思路可以帮助监管机构发现很多依靠传统方法难以发现的问题。最终，得到的结果可能是复杂的，各市场之间或许会因并购的进行而受到不同的影响。这时，就需要把各个市场上的影响综合起来进行分析。为了达到这个目的，可以引入“损害平衡测试”（Balance of Harms Test）作为辅助。具体来说，在进行调查后，就可以大致上估计出并购可能带来的收益和成本，以及它们所对应的概率。由此可以计算出这个并购所产生的净期望收益。如果这个值大于0，那么并购就应该被批准；反之，它就应该被阻止。
⒊ 事后评估和干预
在并购完成之后，其切实的效果就会逐渐显现。这时候，再回头考察其是否产生了“扼杀”后果，以及对竞争产生了怎样的影响，就比较容易了。但是，问题在于，一般来说，事后再对已经完成的并购进行干预会缺乏相关的依据。为解决这个问题，可以采用两种思路。一是在前期的并购审查中，对于一些尽管通过了“损害平衡测试”，但预先被认为可能产生较大负面影响的并购在通过时附加相应的条件，如在一定时间段内，不得取消目标企业正在研发的项目，或者拆散项目团队等。这保证了如果在事后发现了问题，还可以采用剥离的手段重新恢复原状。二是仿照欧盟和美国的做法，将并购产生的问题归入“滥用”类问题进行处理。最近，欧盟开始把一些并购中的产生的问题纳入到《欧盟运行条约》第102条的“滥用市场支配”框架中加以讨论。如在“利乐诉欧委会”案中，初审法院就指出“具有支配地位的企业获得新工业过程的专有专利许可证构成滥用主导地位”。而在美国，也在考虑采用类似的做法处理类似问题，并试图在最新的立法中体现类似的观点。这种思路，或许是值得借鉴的。
七、结 语
扼杀式并购是当前反垄断实践中面临的一大难题。和传统的并购相比，这种并购具有很多不同的特征，可能产生很多新的损害。它们的产生，对现有的监管体系产生了很大的挑战。本文对扼杀式并购的特征和可能损害进行了介绍，并对与它相关的争议进行了讨论。通过分析可以看到，目前关于这种并购所产生的影响还存在着很大的争议，因而通过“一刀切”加以禁止的手法来彻底阻止这种并购是不合适的。相比之下，一个更为妥善的思路是综合权衡“两类错误”的成本，并对现有的相关制度进行重新的设计。在这种思路的指导下，本文设计了一个应对扼杀式并购的可能框架，这个框架应该可以为相关的实践提供一定的参考。
