自然法传统中的立法理论
2022-11-07裴洪辉
裴洪辉
(北京交通大学 法学院，北京 100044)
在当代法学理论中，立法理论一直处在被遮蔽的地位。一方面，出于对法律科学自主性的追求，法学理论立足于“事实性”的科学立场排斥充斥“价值”的自然法学；另一方面，随着法律实证主义中主权者取代了传统的自然法原则，法律的正当性仅仅取决于立法者存在这一事实，这使得制定法的正当性问题即使存在，也很大程度上被消解了。在这样的背景下，讨论立法的好坏似乎没有意义。虽然立法问题并不处在自然法理论的核心位置,但是任何自然法理论最基本的目的都是对实证立法进行限制。只要人们认为实证法不完美，那么高于人之立法意志的自然法观念就会回归。在这个意义上，自然法必然是一种立法理论，或者说是一种更加高阶的立法理论。这需要我们重新重视自然法对立法活动的意义。
传统自然法理论集中于证立自然法的存在基础以及推理自然法原则两项工作之上，但是对于自然法如何走向实证立法却着墨不多。在法律实证主义成为主流法律观的今天，除了需要在一般理论上回应自然法的存在基础这一问题之外，也需要揭示自然法的具体化过程，因为一个无法走向实证法的自然法理论是没有生命力的。揭示这一过程从而为实证立法提供更多的理论资源正是本文的核心工作。
一、传统自然法的存在基础和基本类型
虽然立法问题在传统自然法理论中并未占据特别重要的位置，但是在自然法和实证法二元观的支配之下，自然法依然是实证法的完美模型，而实在法也就成为落实自然法的工具。实证法如何落实自然法呢？这个问题无法被单独处理，因为在自然法是否存在以及以何种方式存在的问题上存在不同答案，这些不同理解对自然法走向实证立法的推导模式具有不同的影响。因此，在直面自然法的立法理论之前，需要考察两个问题，一是什么是自然法，二是自然法是否存在，而梳理清楚这两个问题对于理解自然法和实证立法的关系具有重要意义。
(一)自然法相关概念的澄清
自然法作为一种历史性理论，具有极为复杂的传统。因此，首先需要对自然法的相关概念作出澄清。
第一，要区分作为一种思维的自然法和作为一种理论的自然法。在论述自然法时，我们可能是在阐述一种理论，也可能是在描述一种思维方式。如果是前者，那么自然法的内部就会充满歧义，不同理论之间甚至在基本的前提和预设上都存在重大不同。可行的方式是从一种思维方式出发来理解自然法，它是用来判断个人伦理和实在法原则应该是什么的方法，通过这种方法可以得到个人行动的标准以及法律正义与否的价值准则。自然法哲学家认为，可以在事物的本性、神的启示、先知的灵感以及人的本性或者理性中找到这些价值标准。这样就可以把自然法传统中的诸多理论纳入一个统一的谱系之中，这是一个争议最小而接受程度最高的解释。一个人可以在不同意亚里士多德的形而上学或阿奎那的神学预设的情况下，依然相信自然法的存在。
第二，要区分作为个人伦理标准的自然法和作为实在法标准的自然法。以思维方式为标准可以将自然法进一步分为两个类型：一个是涉及个人伦理的道德理论，另一个是涉及实在法判断原则的法律理论，前者指向个人，后者指向国家。自然法的道德理论认为，支配人类行为的道德标准是客观的，根植于人性之中。而自然法的法律理论则认为，法律的渊源和法律的约束力都来自自然法，最起码法律的权威性来自自然法。虽然自然法的道德理论和法律理论存在某种关联，但是二者在整体上是独立的。由于本文的主题集中于探究自然法的立法理论，因此需要将焦点集中于后者，即将自然法理解为一种指向国家的法律理论。
第三，要避免对自然法的过度扩张性理解。在20世纪，关于自然法的理解出现了一种扩张性趋势。如果将自然法定义为否认国家有支配法的权力的理论，那么似乎历史法学派也可以被归入自然法之中，因为民族精神也确实限制着国家任意造法。更为激进的理论是将立法者所受到的一切预设的约束，包括价值、规范、生物本质、人的共有结构、历史情势、制度、角色、处境等，都纳入自然法的概念之下，这使得自然法似乎包罗万象。显然，这使得自然法失去了独特性。自然法的多样性必然带来这样一种定义难题，但是无论学术上有多少争议，自然法传统依然符合我们的某种直觉，即人类可以获得某些普遍性而非地方性和约定性的正义规范。此种将自然法理解为关于行动的普遍准则以及永恒正义的观念，可以在保持自然法核心含义的前提下，不至于过度扩张其概念范围。如巴克所言，人类表达而非制造正义观念，在这个意义上自然法是一种谱系比较宽泛的话语传统。
(二)传统自然法的两种基本类型
结合上文分析，在探讨自然法传统中的立法理论时，可以将自然法的意义大体锁定如下：自然法是为判断实在法是否正义而寻找非人类制造的普遍准则的思维方式。虽然无法穷尽自然法传统中的所有理论，但是依然可以从这个定义出发，将古典自然法和唯理论自然法从庞大而复杂的传统中分离出来。接下来笔者将在此基础上对自然法理论作类型化处理。根据自然法是否具有本体论基础，可以将古典自然法分为本体论自然法和非本体论自然法。前者根据认识论基础的不同可以继续分为唯实论自然法和唯名论自然法，后者影响最大的是康德的道义论自然法。
第一个影响比较大的传统自然法类型是古典自然法。奥克利通过引入怀特海“实在自身结构的自然法则”和“施加在天地万物的来自外部的自然法法则”这一关键区分，认为可以将古典自然法分为两类，一种是唯实论自然法，一种是唯名论自然法。前者认为，“自然事物的各种特性的某部分相同的模式产生了这些事物相互关系中的某部分相同的模式”，而自然法法则就是这种同一模式系统。通过研究单独的存在物就可以发现这种事物之间关系的自然法则，并因此认为所谓的“自然法”内在于具体存在之中。世界被理解为一个有目的的存在，人们通过分析性的推理(演绎推理)即可以获得绝对而确定的知识。显然，唯实论自然法是一种内在自然法理论。而后者认为，单个存在物是自然界的基本构成单位，单个存在物之间并不存在内在的联系，要对它们进行了解需要予以单独考察。各个单独存在物之间关系的形成来自外界，即是最高立法者施加给它们的。自然内部被认为不蕴含任何独立的目的，事物之间的关系是外部赋予的，无法通过对单一事物的观察获得关于自然的知识，所有知识需要依据条件确立其本质。其在自然哲学上表现为一种机械论的论调。总体而言，前者在形而上学上是一种认识论上的唯实论，后者在形而上学上是一种认识论上的唯名论。当然，虽然唯实论自然法和唯名论自然法在自然法的认识论层面有严重分歧，但是在本体论方面具有高度的共识，二者都将自然法视为一种独立于人类意志的价值陈述，区别在于其来源不同。
第二个影响比较大的传统自然法类型是唯理论自然法，其中对后世影响最大的是康德的道义论自然法。启蒙以来，神学世界观崩溃，随之崩溃的还有旧的形而上学，古典自然法理论中充盈着智性和目的的宇宙被颠覆，表达客观正义秩序的观念也受到了严重挑战。之后，西方法哲学重新寻找法的最终根据，新的自然法学家认为理性的正义感是法律的最终渊源，这样就产生了唯理论自然法。与古典自然法认为万物的秩序才是人类行动的标准不同，理性主义认为人的理性才是真理的判断标准。通过思辨性推理，人类可以从人自身的理性中推导出基本的法律公理，而整个实证法体系都可以通过唯理主义的方法以一种逻辑的方式演绎出来。唯理论自然法传统中影响最大的是康德自然法思想，其也是理性主义自然法的最高形态。康德将人的自由或者自主视为人的唯一原初性权利，也正是这个处于最高地位的自由原则，被康德视为自然法的起点和首要原则。人的理性成为万物的尺度，自然法是从实践理性中推导出来的一系列结论，而不是强加到人类之上的外在的、客观的秩序。由此，古典义务性的自然法开始被理解为“自然权利”。这是一种与传统自然法概念完全无法相容的个体的、主观的权利。道德是个体间相互行为的偶然产物的观念得以出现。
最后，需要简单处理一下历史法学派与自然法的关系问题。历史法学派也表达了对人之意志的不信任，认为法律要受到历史上以及当下正在形成的共同历史经验的影响。如萨维尼主张，法律在各处都由内部的不露声色的法律实施力量加以发展，而不是由立法者的专横意志发展的。但是需要注意的是，历史法学派的理论是一种社会学描述，其虽然与上文所述最广义的自然法概念有一些相通之处，但是显然历史法学派的理论与自然法(无论是本体论的还是道义论的)的基本主张是不相容的。
二、从自然法到实证法的演绎推理模式
虽然古典自然法和唯理论自然法都致力于解决自然法的存在基础问题，但是这些理论也在不同程度上关注自然法向实证法转化的问题。在证立自然法的不证自明性或者有强大说服力之后，与其他推理一样，其也需要从一定的公理和体系出发，按照一定的逻辑推理出关于人类行动的秩序。古典自然法理论和唯理论自然法虽然对自然法的本质基础以及来源具有不同的认识，但是在自然法到实证法的推理问题上享有相同的结构。整体上二者都立足于一种演绎逻辑，这种演绎推理在唯理论自然法那里达到了巅峰。唯理论自然法学者相信，可以“借助逻辑演绎出一套理性的法律体系”。
(一)自然法推理的两种模式
1.从自然法到实证法的推理结构一：最高形式原则模式
古典自然法的推理原点往往以最高形式原则的方式表达出来，如行善避恶,各得其所,己所不欲勿施于人等。这些命题在古典自然法理论中被视为是自明的(古典自然法理论的核心工作是为其提供本体论证明)。即使这些命题是确定无疑的道德真理，但其是如何对实际生活发挥现实作用的依然是一个待解决的问题。以“行善避恶”为例，这一命题是空洞的，因为这个公式除了指向“人”之外，没有任何描述性要素。这种形式的自然法命题具有很强的不证自明性，其代价则是缺乏行为信息，对什么是“善”、什么是“恶”都没有给出实质性判断标准。但是在具体的生活中，善恶在不同情境下会具有不同的标准。如果自然法试图对实际生活产生影响，就需要对行为进行具体评价，在此时具体标准就是必需的。最高形式原则没有解决具体标准问题，也没有解决不同的社会领域是否有更为特殊的善恶标准的问题。也就是说，这种自然法命题不具备推理能力，仅仅从最高形式性原则中无法推导出任何内容。
2.从自然法到实证法的推理结构二：基本权利公式模式
与最高形式原则不同，基本权利公式模式则具有描述性内容，基本权利模式是启蒙以来自然法的主流模式。基本权利公式中会出现描述性内容，如“杀”“偷窃”等概括性语词。虽然这些词语的概括性程度不一，但是都传达了关于生活事实和行为的相关信息，也就使得这些命题可以被具体化。基本权利公式模式伴随有更为具体的限制性条件，这一点在现代法律文本中体现得比较明显。
这类模式都给出了一些不证自明的命题，这些命题进一步成为自然法走向实证法的推理原点。虽然这类命题数量不多，但是这种命题的数量原则上是可以无限拓展的，在获得这些自然法的基本原则之后，就可以从这些基本原则出发通过演绎逻辑推理出其他原则。当然，这里预设了逻辑推理的有效性和保真性，基本的自然法原理可以传导到具体的原则和标准之上。
(二)自然法推理的效度问题
接下来需要处理的是自然法具体化过程中的效度问题。自然法基本原则在论证上的强弱与其在实践上的影响成反比。自然法的基本原则越抽象，那么其论证往往越强，因此其陈述会获得普遍性肯定。也正是这种抽象性使得其无法与具体社会政治生活中的问题相联系，从而无法回答重大的法政问题，或者太过普遍以至于可以容纳诸多相互冲突的实证法或政治上的答案。这也是自然法饱受诟病的原因之一。例如，最普遍的自然法原则“行善避恶”对具体政治问题的解决可以说没有任何作用，因为杀人罪的设立似乎同时满足和违背了这一自然法原理。反之亦然，一个对重大现实法政问题给出具体答案的自然法命题往往在论证能力上是相对比较薄弱的。通过提炼出论证的强弱和内容的抽象、具体两个要素，就可以总结出四种类型：类型一：强论证+抽象自然法(内容贫乏);类型二：弱论证+抽象自然法(内容贫乏);类型三：强论证+具体自然法(内容丰富);类型四：弱论证+具体自然法(内容丰富)。
显然，最理想的自然法原则是类型三，但是事实上这一类型少之又少，而真正对历史发挥重大作用的是类型四。唯理论自然法试图从自然法出发论证出全部具体、合理的法律秩序，因此类型四模式的自然法原则被广泛采纳，其对18世纪大规模的法典化运动产生了重大的影响。18世纪的普鲁士普通邦法、19世纪的拿破仑民法典和奥地利普通民法典都是在此种自然法体系的影响下产生的。但是此种理性自主与唯理主义演绎方法结合的模式，夸大了演绎逻辑的作用，最终取消了自然法和实证法的区分，甚至把整个实证法“直接转换成了自然法”，使得自然法根本不是理性的命令，而是对那个时期的实证法的直接反映，是“装饰了某些哲学与道德神学之废品的民法而已”。
无论如何，自然法通过演绎逻辑无法详尽地推理出所有的立法细节。自然法提供的是一些基本的正义原则，而它们可以同时容纳诸多不同的具体法律规范，演绎逻辑本身无法进一步推理出哪一个具体规范应该成为实证法。
三、自然法遭遇的挑战及新的证立方案
虽然当代自然法受到怀疑论和相对主义的挑战，在人类本性、行动原则以及实在法的判断原则等问题上都存在重大争议，但是争议本身不能说明自然法思维需要被抛弃，否则实证法就会失去高级法的制约，进而蜕变成一种纯然的意志创造。因此，需要检讨自然法面临的难题，并积极汲取当代自然法理论的各种资源去恢复一种可以面向实证法的自然法。
(一)对自然法的质疑与挑战
启蒙以来，自然世界和道德世界开始出现严重对立，随之而来的便是相对主义和怀疑论思潮，继而绝对真理观受到诘问，自然法的自明性特征消失，甚至被视为一种愚昧的理论。事实和价值被认为分属不同的领域，从事实无法推导出价值，自然世界中并未言说任何规范性命令，事实性陈述和规范性陈述之间具有逻辑上的对立关系。物理世界的自然法则具有描述性特征，而所谓自然法却是一种关涉人的行动的规范性概念。自然规律基于一种事实性观察，可以作为科学的适格对象，但是关涉人行动的规范性自然法被认为属于价值领域，无法成为科学研究的对象。即使在法学理论内部，也逐步将描述世界实际运作状态的法律科学与规范性的传统法学区分开来，并将后者排除在科学研究之外。李约瑟认为，“在现代科学的世界观那里，‘自然法则’中并不存在或存留有关命令和义务的概念。它们现在被看作是统计上的规律，只有在给定的时间和地点才是有效的，是一种描述而非某种规范性的东西。”这也是现代科学革命得以发生的基本原因。古典自然法和形而上学绑定，随着经验主义、实证主义和反形而上学思想的繁盛，古典自然法的衰落就不可避免了。古典自然法学家将应然的道德判断立基于事物秩序或者人类的本性之上，从实然推出应然，在近代已经无法获得普遍的认可。
事实和价值二分法不仅使得事实和价值发生断裂，理性本身也进一步受到了质疑。这种质疑一方面来自像休谟或者边沁这样的怀疑论者，另一方面来自浪漫主义运动。就前者而言，不同于理性主义者，怀疑论者认为人并不是被理性统治的，理性是激情的奴仆，因此人被激情所统治。这场思想运动是反理性主义的。就后者而言，浪漫主义者认为法律不是理性的产物，而是民族精神的产物，法律不是被制造的，而是在漫长的民族活动中逐渐生长出来的，并且更多的时候表现为习惯性的法律。它是下意识的历史性产物，而不是理性、深思熟虑的结果。对理性主义的反思也使得唯理论自然法逐渐被抛弃，与古典自然法试图将自然法奠基于某种本体论之上，通过实然推出应然不同，唯理论自然法因为理性的演绎脱离了实在的约束，变得越来越形式化。特别是对后世影响巨大的康德的道义论自然法，表现出一种不涉及实体内容的纯粹形式化特点。其将道德归于一种抽象的、先验的实践理性，从而超越人的自然性要素的制约，最终成为一种以绝对命令形式存在的可普遍化的法则。实践理性的自我立法成为道德的基本原则，但排斥经验和目的，使得其最终无法为现实生活提供实际的指导。
两种思潮都认为法律无法从一种如数学般的不证自明的原则中由理性清晰地、逻辑地推理出来，法律体系与斯宾诺莎构建的道德几何学完全不同。相反，法律是一种实现个人利益的工具。从一般性原则可以推理出一些具体原则，但是与详尽立法还有很远的距离。
(二)新的证立方案：一种薄版本的自然法理论
在当代，一种社会科学理论被提出并试图拯救自然法，其基本思路是取代古典自然法的神的启示和康德形式化的实践理性，以经验性的社会行为和社会事件为对象，探究其背后规律性的现象，从而试图概括出永远有效的真理。虽然社会科学的经验研究自有其重要的意义，但是其终究无法通过一种事实的规律性研究给出应然的行动原则。虽然此种社会科学理论进路被证明是失败的，但是另外一条“物理主义”的进路却可以给予我们积极的帮助。启蒙以后随着古典自然法的衰落，唯理论自然法内部存在两个路线，第一个是康德主义路线，第二个是从霍布斯、休谟一直到晚近哈特所主张的自然法的物理主义进路。物理主义进路的核心内容是，人的行动原则需要与涉及人类生存相关内容的普遍必然性相适应。这些内容并不取决于个体的或者集体的主观观念，而是取决于一些影响道德或者法律等文化精神的规律或者客观条件。不同于亚里士多德-托马斯的古典自然法传统从事物发展的客观事实中推理出人存在的终极目的(这显然违反了事实和价值之间的范畴区分)，物理主义进路提出了一种薄版本的自然法，如霍布斯认为人都具有自我保存的本性。哈特接续这一路径，提出了薄的自然法的现代版本：最低限度的自然法。任何法律都必须尊重人的某些事实本质、人生存的环境以及渴望存在的目标，包括人的脆弱、近乎平等、有限的利他、有限的资源、有限的理解力和意志力等。这是人的本质以及人类赖以存在世界的事实条件，任何法律体系只要试图维持人类的存在，都需要具备一些必要的特征，从而适应这些现实的客观条件。这一论证路径在不违反事实和价值范畴区分的基础上，在最弱意义上保留了自然法，其将自然法视为实在法的背景性因素，同时符合立法受限制这一常识性认知。
物理主义的路径解决了实证立法需要尊重的事实性条件问题，但是在立法目的方面除了“保存自己”这一极为有限的目的之外，对实证法没有更为具体的引导。显然，这种自然法版本是一种“最低限度的自然法”，因此对实证立法的影响微乎其微。可以在此基础上进一步引入菲尼斯的新自然法来解决这一问题。如果说物理主义的进路既不同于亚里士多德-托马斯传统的古典自然法，也不同于康德意义上的道义论自然法，那么菲尼斯的理论则是对二者的一个调和。
菲尼斯与康德一样认为道德之所以可能就在于人具有自由意志，同时这种自由意志并不是服从于功利主义利益最大化的法则。对道德只能就其本身来予以讨论，行动只能由行动本身的内部原则来予以批判，而不能根据其所促进的结果来考量，而这个内部原则就是实践理性。康德的道义论认为，实践理性是一个自足的领域，不会受任何目的性考量的影响，这就使得康德的理论流于空洞，与人类真实的生活境况脱节。这似乎使得根据行动目的来评价行动的功利主义成为一个更好的选择。菲尼斯同样不同意功利主义的方案。在菲尼斯看来，功利主义中的目的是由欲望界定的，理性仅仅是一个工具性角色，这使得功利主义误解了道德真正的性质。菲尼斯重新引入了托马斯主义的哲学传统。不同于康德认为实践理性是一种不涉目的的活动，也不同于功利主义认为目的受欲望的支配，在托马斯主义哲学中，实践理性是认识和把握“好的事物”的能力或活动。此处的“好的事物”不是由是否满足欲望来界定的，而是由实践理性认识到的，而这种必然为实践理性所把握的事物就是“基本善”。它们是“人的福祉与人的实现的诸多不可化约的方面，而不是工具性的行动理由”。与传统托马斯主义哲学不同，菲尼斯在本体论上不做任何承诺，应然的道德不是外部世界强加给理性的，而是实践理性领悟到后将其证立为一种最终的善。通过强调“基本善”和“实践理性”，菲尼斯调和了亚里士多德-托马斯主义和康德哲学，并重新为自然法奠基。更为重要的是，“基本善”解决了物理主义进路中目的缺失的问题，二者的结合使得自然法向充斥着各种具体目的的实证法过渡拥有了一个完整的基础。
四、自然法与实证立法的衔接
自然法的物理主义进路和菲尼斯新自然法学的结合解决了实证立法的高级法标准问题。它不如古典自然法那么“厚”，也不似纯粹哈特式的最低限度的自然法那么“薄”，同时克服了古典自然法理论混淆事实和价值范畴以及康德道义论流于空洞的问题。结合这样一种理论，可以进一步分析自然法对立法的影响是如何具体展开的。
(一)“假如……如果……那么”的推理模式
结合物理主义进路和菲尼斯的自然法理论，我们得到了比哈特最低限度的自然法稍微“厚”一点的版本。在这个版本的自然法理论中，哈特式的自然法揭示了实证法必须予以尊重的人类以及人类置身其中之世界的客观条件，如人类的生理构成、心理构成、能力以及自然世界的某些物质特征。而菲尼斯的自然法则通过引入“基本善”解决了康德道义论“目的”缺失的问题，当然菲尼斯并没有像古典自然法一样提出一套整全的目的体系，而仅仅涉及一些为实践理性所证立的基本的行动理由(基本善)。而随着这两个问题的解决，我们可以提炼出从自然法走向实证立法的基本模式。
首先，我们观察一下自然规律对人类生活的影响方式。在建筑和工程领域存在这样一种推理：“假如……如果……那么”。举一个例子，假如重力会作用在物体之上，如果我们想在建筑物中生活，那么我们需要提供有支撑力的地基和墙壁。这种准则显然是规范性的，违反这些准则将付出代价，而且这些准则并不是以人的意志力为转移的。虽然哈特反对自然法，认为自然法中的法与科学定律中的法则存在重大的不同，但是自然法和物理世界的法则，特别是工程法则具有高度的相似性，都秉持相同的推理模式：假如世界具有规律X，如果想要达到目的Y，那么就应当践行Z。
自然法是实证法正义与否的判准。与工程法则推理过程一样，法律推理也必须从一定的公理和假定体系出发，然后按照一定的逻辑推理出具体法则。如上例中重力法则和想在建筑中生活的目的构成了前置性假设一样，自然法推理也需要前置性假设。这样，如果我们要获得具体的行为法则就需要首先解决“假如”和“如果”两部分内容。前者需要分析出人和其置身的世界的一般性和本质，这些稳定的东西不是本能，也不是被构建的产物，而是人的心理和生理需求、能力、世界的物理特性等。这正是自然法物理主义进路所解决的问题。而后者需要解决“如果”的部分，这涉及社会行为的目的问题。虽然与自然规律和工程法则不同，在这个问题上显然存在更为激烈的争议，但是菲尼斯的“基本善”有效地解决了相关争议。在获得了这些事实结论后，我们就建立了稳定的推理起点。这样我们就可以展开推理，根据假设条件X以及假定目的Y，推理得出应当在社会生活中践行的规则Z。
当然，这里并不是完全没有疑问，可以说每一步推理背后都充满着争议。无论是人和世界的本质还是基本善都存在着不同程度的争议，但是这些争议不是绝对的，在这两个问题上人们的共识显然远大于分歧。无论是哈特对人和世界基本条件的分析，还是菲尼斯的基本善，实际上都能够得到绝大部分人的支持(当然，人类在这两个方面的认知也是可以不断拓展的)。另一个问题是，自然法虽然提供了“假如”和“如果”部分，同时通过一定的演绎推理可以得出部分结论或者法律原则，但是这并不意味着整个推理到此结束。这种理论并不认为从自然法到实证立法是一个纯粹演绎的过程。如同工程法则无法逻辑地决定建筑过程中的每一个细节，自然法通过这种演绎逻辑也无法详尽地推理出所有立法细节。因此，人的意志必然存在发挥作用的空间。
(二)慎断在自然法引导实证法过程中的作用
无论是传统自然法理论还是“假如……如果……那么”模式，都存在一个共同的问题，就是演绎逻辑的局限性问题。单纯的演绎逻辑无法完全从自然法中推理出所有立法细节，因为在严格的演绎推理之外，人类在具体的立法过程中尚存在很大的自由空间。在实践立法过程中，我们可以发现，同样满足自然法的基本要求，可能存在着多种可替代的具体化方案，具体采纳何种方案只能通过一种具有独断性的因素来作出选择。那么，在这个过程中自然法是如何发挥作用的呢？为了解决这个问题，菲尼斯引入了亚里士多德-托马斯传统中的“慎断”概念，补足了从自然法向实证法推导的最后一环。
慎断与演绎推理存在着重大的不同，其是在实践理性基础上逐渐养成的，它能够使得人类在面对未知的复杂世界时给出明智的判断。具体来说，慎断就是通过对一般事物具体化来填补空隙或者在多种可替代方案中作出选择的能力。“完全的明智要求一个人自始至终都能够将他的合理的判断付诸实现，即在面临被诱导去做一些不合理的但可能并非不理智的选择的时候，将其合理的判断运用到其选择和行动的具体细节中去。”菲尼斯以建筑活动为例，认为建筑师在建造房屋的时候除了要遵守基本的自然规律和工程法则之外，依然存在可以依据自己的审美和技艺进行自由发挥的空间。通过引入慎断的概念，菲尼斯在自然法与现实的立法活动之间注入了一项中介性要素，进而解决了演绎逻辑的不足，从而在传统的自然法与现实立法之间给出了一个能够填补立法细节的桥梁。
另一位重要的托马斯主义者耶夫·西蒙在这一实践哲学问题上与菲尼斯有着一致的看法。西蒙试图恢复一种原教旨意义上的古典自然法传统。虽然在自然法的存在基础等问题上与菲尼斯存在分歧，但是西蒙与菲尼斯在自然法向实在法的推导过程问题上秉持相同的观点。西蒙认为，古典自然法支持在立法时以自然法为标准的观点，但是这并不意味着道德会吞噬立法的所有空间，人的判断能力对制定法律具有重要意义。而这个判断能力不是由逻辑演绎的方式来完成的。西蒙一直强调，“可以存在许多种类的实践确定性，它们绝非以理论和证明的方式可以全部传达的。”其原因在于，立法总会涉及各种庞杂的、具体的、偶然性的前提，而将这些前提完全还原为自然法的基本公理是不可能的。“实践判断要想成为真实而又确定的，就不应当通过公理的逻辑联系加以推断(这种联系在偶然事件中是不可能的)。”而能够完成这一过程，填补这一空白的关键是“倾向”，西蒙认为健全的倾向就是一种审慎能力。西蒙将法视为一种前提而不是一种结论，区分了法和实践理性的最终判断。前者是一个必然性的自如领域，而后者要面对无数的偶然性因素。这样法就成为一种前提性的理性产物，而实践判断最终要面对无数的单一性和偶然性，二者类似一种形式和质料的关系。自然法与具体行为之间总存在一个空间，二者之间需要用审慎来予以链接。这种审慎不是一种理性，而是一种健全的倾向性。
显然，菲尼斯和西蒙都认为，一种独断性的慎断(或者审慎)要素应该被引入自然法向实证法的推导过程之中。演绎逻辑对于立法活动是必要的，但是立法无法被还原为纯粹的逻辑推理，立法中无数的细节需要经验丰富又明智的立法者来填充，慎断在自然法走向实证立法的过程中，在自然法和最终的立法表达之间的空隙填补上发挥着巨大的作用。
