表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角

徐海燕

(对外经济贸易大学 法学院,北京 100029)

引言

由被代理人、代理人和相对人组成的代理关系每天都在支撑着海量的高频交易，是市场配置资源的无形之手。但屡禁不绝的表见代理和狭义无权代理行为(统称“无权代理”)既损害了被代理人和相对人的利益，破坏了代理关系的稳定性，也威胁着交易安全。从内部关系看，被代理人实际上并未授予行为人充分的代理权与相对人开展交易。但就外部关系而言，处于信息占有不对称地位的善意相对人在客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其实施法律行为。若交易结果皆大欢喜，则被代理人会自愿承认或追认代理行为和交易行为的法律拘束力，也就不会出现狭义无权代理和表见代理之争。但若无权代理行为无法实现各方当事人的互利共赢，则无权代理风险就会演变为表见代理之争。若被代理人对交易结果不满意，就没有动力追认无权代理、并将其转化为有权代理。趋利避害的人性弱点决定了，在无权代理是否构成表见代理时，被代理人天然地会千方百计否定表见代理的构成要件。

为维护交易安全、保护善意相对人的合理信赖、降低制度性交易成本，我国《合同法》和《民法典》都例外确认了表见代理规则，要求无权代理的法律行为的法律效果直接由被代理人承担。可见，表见代理制度是对被代理人意思自治原则的例外限制，也是对善意相对人意思自治的适度尊重。当然，由于表见代理有利于保护相对人利益，因此相对人会竭力将无权代理行为视为表见代理，而被代理人则会竭力将表见代理定性为狭义无权代理。

由于表见代理仅是无权代理范畴中的特殊类型、表见代理制度是对无权代理制度增设的非常态例外规则，裁判者当然应审慎认定表见代理的构成要件。但问题在于，无论是客观上行为人外示于人的代理权外观表象，还是主观上相对人对代理权外观深信不疑的善意且无过失，都离不开裁判者对表见代理交易模式和个案事实的主观判断(如证据链的充分性及理性相对人标准的解释和适用)，也离不开裁判者对相对人、行为人和被代理人之间三角利益关系的权衡和自由裁量。

若裁判者扩大表见代理适用范围，虽然有助于保护善意相对人合理信赖，但会增加被代理人经营风险，甚至会助长相对人和行为人内外勾结、恶意掏空被代理人资产的道德风险。若裁判者缩小表见代理的适用范围，虽然有助于保护被代理人利益，但会削弱相对人的信赖保护力度、侵蚀被代理人商誉，甚至会导致交易机会严重萎缩。因此，最理想的裁判思维是采取不偏不倚、中规中矩的中庸之道。但由于代理人、被代理人和相对人之间的利益冲突和激烈对抗，表见代理纠纷很难通过调解方式结案。而裁判者自由心证和自由裁量权的运用或滥用又必然导致同案不同判的现象。

因此，深入研究表见代理构成要件中的重大争议问题有助于精准识别表见代理，妥善处理三角权利义务关系，公平分配表见代理情形下的责任与风险，预防表见代理制度适用的扩大化和僵尸化等极端倾向，遏制无权代理风险蔓延。

一、表见代理构成要件的共性与个性

(一)表见代理的不同形态与立法例

作为法律在无权代理范畴中创设的特例情形，表见代理特指被代理人虽未向无权代理人授予代理权，但若客观上存在代理权授予的外观表象事实、并致使外部善意相对人因信赖无权代理人有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生与有权代理相同法律效果的制度。

表见代理可区分为授权表示型、权限逾越型和权限延续型。在第一种类型，被代理人明确表示以代理权授予某行为人，或明知某行为人表示为其代理人却未明确作出反对表示。在第二种类型，被代理人已限制行为人代理权、但相对人非因过失而不知。在第三种类型，代理权被撤回或消灭后，代理人仍然实施代理行为、但第三人非因过失而不知。”

《德国民法典》未采用“表见代理”概念，但第170条至172条规定了被德国学者认为是表见代理的三种形态：代理权消灭后的表见代理；被代理人以明示方法通知第三人代理人享有代理权的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书时的表见代理。德国法院还针对被代理人的主观心态，确立了容忍代理权与表象代理权的法理。若被代理人明知且容忍代理人以其名义重复实施法律行为、而不主动干涉和阻止，便会产生容忍代理权。被代理人虽不知代理人前述行为，若尽相当注意，就可知道并会阻止，则会产生表象代理权。表象代理不适用于民事代理，专门适用于商事代理。《日本民法典》第109条、第110条和第112条及我国台湾地区“民法”第169条和第107条均步《德国民法典》后尘。

英美法系中的表见代理(aparent agency)也称不容否认代理(agency by estopoel)或禁反言代理，是不容否认理论在代理法领域的延伸。如果一方当事人的言论或行为表明或者使得善意第三人理解为与其缔结法律关系的行为人是代理人，对信赖该代理关系的善意第三人而言，推定的被代理人不得否认其与善意第三人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予事实亦然。可见两大法系的代理有同有异，但在平衡交易安全和意思自治时殊途同归。

(二)我国表见代理立法例的演变

1986年《民法通则》第66条第1款第3句蕴含着表见代理制度萌芽：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。学者对此仁智互见。甲说认为，若被代理人知道他人以本人名义实施法律行为，既不做出承认意思表示，也不予否认，应构成表见代理。乙说认为，该条规定构成容忍代理，但不同于表见代理。丙说认为，被代理人不作为应视为对无权代理行为的默示追认，因而属于有权代理。以上三说皆能自成其理。

1999年《合同法》第49条明确规定表见代理制度：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是对《民法通则》的继承和发展。但从立法体例来看，《合同法》规定的表见代理制度仅适用于合同行为，而很难适用于其他民事法律行为(如单方或多方行为)。《民法典》第172条继承并发展了表见代理制度：一是将“以被代理人名义订立合同”改为“实施代理行为”，进而将代理实施的行为由合同行为拓展为各种民事法律行为。这就扩大了代理行为外延和表见代理适用范围；二是顺乎隐名代理和被代理人身份不公开代理的实践，不再苛求“以被代理人名义”。

(三)表见代理的五大构成要件

为统一裁判思维，2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。该意见已成司法通说。

结合民事立法和裁判实践，笔者认为，表见代理构成须同时满足五项要件：首先，行为人在实施代理行为时缺乏必要代理权；否则会构成有权代理。其二，行为人在客观上存在被授予代理权、拥有代理权的四种外观表象情形之一：(1)被代理人虽曾以语言或行为明示或默示地表示将代理权授予行为人，但嗣后并未授其代理权；(2)被代理人在明知行为人自称为其代理人后未及时作否认或澄清表示。前两种情形均属授权表示型表象；(3)代理权被撤回或消灭后，代理人继续实施代理行为，但相对人非因过失而不知。此即权限延续型表象；(4)代理人虽有代理权，但代理行为超越代理权限，相对人对此非因过失而不知。此即权限逾越型表象。其三，相对人须善意且无过失地信赖行为人具有代理权，而不知其缺乏实施代理行为所需的代理权。倘若客观上存在的行为人被授予代理权的外表或假象已引起或应引起相对人的怀疑甚至识破，则会构成狭义无权代理。第四，相对人基于主观上的善意信赖而与行为人实施民事法律行为。第五，相对人善意信赖行为人代理权外观与被代理人创设代理权外观的行为(作为或不作为)存在直接因果关系。对此，暂容后述。

(四)被代理人过错是否民事代理和商事代理构成要件的本质区别

表见代理的以上五大构成要件缺一不可，完全适用于商事代理。有学者认为，“风险归责原则的适用应限于商事代理。商事领域的风险归责以及外观主义的运用是对商人的加重责任。在民事领域，仅在被代理人有过错时，才可由其承担法律上的不利，‘过错原则’应属妥当。”按照这一观点，若将其纳入商事关系范畴，应适用风险归责原则；否则，若将其纳入民事关系范畴，则应适用过错原则。这种观点基于民事关系与商事关系的区分，将表见代理讨论引向深入值得肯定。

值得商榷的是，民事代理和商事代理的区别是否集中体现在被代理人过错？民事表见代理是否就应苛求被代理人过错？笔者认为，与普通表见代理相比，商事代理既有基于普通民事活动的一般性，也有基于商主体和商业模式的特殊性。但总体而言，共性大于个性。就主观要件而言，无论民事代理，还是商事代理，表见代理仅需要相对人的主观善意，而不苛求被代理人的主观过错。在通常情况下，只要表见代理中的相对人善意信赖行为人代理权外观与被代理人创设代理权外观的行为(作为或不作为)存在直接因果关系，就足以预防表见代理制度滥用给被代理人造成的不公平伤害。因此，被代理人过错不是民事代理和商事代理构成要件的本质区别。

(五)信息占有状况与举证责任成正比的证据定律在表见代理中的特定功能

运用民事关系和商事关系的二分法无法穷尽现实中的复杂契约关系。由于商事契约和民事契约两分法的局限性，有学者主张将契约一分为三的三分法：一类是商事主体之间的契约关系(B2B)；一类是商事主体和民事主体(消费者)之间的契约关系(B2C)；一类是民事主体之间的契约关系(C2C)。契约精神对不同契约主体有不同的实体法与程序法层面的裁判要求。就信息对称、博弈地位对等的第一类契约而言，应充分尊重契约自由，促成商事交易，维护交易安全。就信息不对称的第二类契约而言，应充分尊重契约正义，经由对消费者的适度倾斜，实现消费者与商家的实质平等地位。就势均力敌的第三类契约而言，既要更多关注契约自由与契约正义，且应更多探求与尊重缔约双方的内心真意，滋养公序良俗，尊重民事习惯。

笔者认为，无论是两分法中的商事契约和民事契约，还是三分法中的商事契约、消费契约和民事契约，都应坚持表见代理的五大构成要件。在实践中，消费者在与经营者的契约关系中处于信息占有劣势地位，而经营者处于信息占有优势地位、因此经营者具备有效预防、控制和减少代理权外观风险外溢的人力资源和专业能力。信息占有不对称是认定作为相对人的消费者(包括金融消费者)是否满足善意要件的关键酌定因素，也是适度降低消费者自证善意的举证责任的正当性依据，但不是在民事和商事的不同表见代理场合增删被代理人过错要件的理由。推而广之，若在商事主体之间的契约关系和民事主体之间的契约关系中也存在信息不对称，裁判者也应采取举证责任与信息占有状况成正比的裁判理念，适度降低相对人的举证责任。因此结论是，信息占有不对称并不成为在民事表见代理中增加被代理人过错要件、或在商事表见代理中删除被代理人过错要件的理由。

(六)银行被代理人在表见代理认定中的特殊性

近年来，银行员工私售理财产品的事件经常发生。与普通企业相比，银行被代理人的特殊性体现在两个方面：一是市场准入的特殊门槛、金融监管的严格性、业务经营的专业性和内部治理的规范性；二是相对人的多元性。

基于第一特性，银行对其职员代理权的授予、变更、终止和监督应遵循严格的法律规范和银行内控规则，在制度源头上减少银行职员无权代理的风险概率。在判断表见代理构成时应根据权利与义务成正比，能力与责任相匹配的原则，尽量采取相对人友好型的裁判理念，不应将银行内控失灵导致的表见代理风险转嫁给相对人。既然银行是高度专业、高度严格自律和高度行政监管的模范商事法人，裁判者就应在表见代理纠纷案件中强化银行被代理人的民事责任，使得银行及时堵塞滋生表见代理风险的制度漏洞，预防银行选择性地接受对自己有利的表见代理行为和交易结果，而拒绝承受对自己不利的表见代理效果。易言之，与普通企业等其他被代理人相比，银行被代理人应承担更高程度的表见代理风控义务。作为组织体的银行在经营管理中即使存在内控缺陷，银行也有义务和能力控制内部风险外溢，并对其未加控制的风险承担责任。

基于第二特性，在涉及表见代理的纠纷案件中要斟酌相对人身份之不同而确定相对人是否善意且无过失地信赖银行职员具有代理权。基于相对人的不同身份，银行契约可梳理为两类：一类是银行与商事主体(包括金融机构)之间的契约关系；一类是银行与金融消费者之间的契约关系。在金融消费者与银行间的契约关系中，金融消费者通常处于信息占有的弱势地位，而银行处于信息占有优势地位，天然具备有效预防、控制和减少代理权外观风险外溢的资源和能力。因此，在判断金融消费者对银行员工的代理权外观产生善意信赖时应采取金融消费者友好型的理念。例如，在银行员工私售理财产品的场合，裁判者在确定金融消费者是否对银行员工私售理财产品具有代理权的外观产生善意信赖时，就应适度降低相对人自证善意的举证负担。若善意相对人是商事主体，则应适度强化其谨慎注意义务和尽职调查责任。当然，基于实质平等原则，若相对人是缺乏金融专业知识的个体户、小微企业或农民，裁判者也应参酌适用金融消费者友好型保护政策。

二、代理权外观表象要素的多元化及其精准识别

(一)司法解释探索的局限性

代理人基于被代理人授予的代理权和相对人实施法律行为，会构成有权代理。当代理人基于被代理人以信息披露等公开方式授予的代理权而实施代理行为时，代理权的内容与外观高度统一。只有当代理权的内容与外观存在分离或冲突时，才有可能构成表见代理。表见代理是内部关系中缺乏代理权授予事实和外部关系中存在代理权外观的矛盾统一体。因此，《合同法》第49条和《民法典》第172条规定表见代理的前提是“相对人有理由相信行为人有代理权”。至于采取何种标准判断相对人有理由相信的代理权外观表象要素，立法者语焉不详。

为明确代理权外观表象要素，最高人民法院曾在《合同法司法解释(二)》征求意见稿第19条列举了相对人有理由相信行为人有代理权的五种情形：被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；被代理人高管从事与其职责相关的民事活动的；行为人持有被代理人法定代表人或单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；被代理人授权范围不明的; 代理权被终止或被限制，但被代理人未及时通知相对人的。

这种列举法看似详细合理，但并不周延，仍会导致不确定性。例如，在实践中与相对人开展交易的主体并不限于总经理和公司高管，更包括大量的中层管理人员和普通员工。又如，有些公司故意刻制两套以上公章，有的代理人甚至隐瞒被代理人而私刻公章。代理人在订立合同时恶意加盖未备案的公章或假公章，成讼后又以合同加盖假公章为由主张否定合同效力。这种恶意规避代理制度和合同义务的伎俩并不鲜见。

鉴于代理权外观难以认定，2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条要求法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。该条试图通过列举更多交易细节，帮助裁判者认定代理权的权利外观，但缔约时间、签字人和印章真伪并未囊括代理权外观的全部。而且，该条款更多着眼于普通的货物买卖合同、租赁合同、借款合同和建筑施工合同，而对金融和服务贸易领域内的表见代理特殊性未予充分关注。因此有必要追根溯源，探究代理权外观事实的本质特征。

(二)代理权外观表象事实的本质特征

无权代理行为拘束被代理人的法理根据在于，相对人对被代理人行为(积极作为和消极不作为)创设的代理权外观事实产生了合理信赖。因此，代理权外观事实是表见代理的核心构成要件，也是表见代理得以成立的客观基础和前提。代理权外观通常具备以下特征：

首先，代理权外观事实具有真实性、客观性、可识别性和可理解性。代理权外观是表征代理权的客观、可见的事实，而非相对人纯粹的主观臆断或内心揣测，因而必须通过特定载体呈现出来。代理权外观虽与代理权的真实状态不符，但表彰权利外观假象的载体必须客观真实。例如，银行员工出示给相对人的授权委托书、银行印制的宣传手册、银行的陈述或声明、银行营业场所、银行职员的统一着装和佩戴的标牌工号等。

其二，代理权外观事实具有持续性或稳定性。若代理权外观时隐时现、断断续续、前后矛盾，则应触发相对人的合理怀疑而非合理信赖。代理权外观事实的持续性或稳定性只要维持到法律行为实施(缔约)之时即可，无需维持到履约阶段。

其三，代理权外观事实与无权代理的法律行为具有关联性。由于代理的法律行为是特定的，表见代理中的代理权外观事实只能对应着相对人意欲和被代理人缔结的特定法律行为和法律关系。即使代理权外观客观真实、明确具体，但若缺乏这种对应性，也无法构成表见代理中的代理权外观。

最后，基于公序良俗，代理权外观事实必须具有合法性。无权代理过程中出现的违法事实(如盗窃或伪造公章、伪造或变造授权委托书和介绍信等)不能构成代理权外观事实。有判例认为，如果利用私刻、伪造他人的印章多次签约，就构成代理权外观，因而构成表见代理。此说值得商榷。盗窃或伪造的公章不产生表见代理效力不仅源于行为的违法性，更缘于盗窃或伪造的公章等并不具有被代理人订立合同的效果意思和表示行为。

(三)代理权外观表象的多元化

首先，被代理人的行为会创设代理权外观。基于诚信原则和思维惯性，相对人往往会善意信赖被代理人面向特定或不特定相对人所作的、对行为人授予代理权的陈述或通知。例如，某银行董事长(法定代表人)在尽职调查和初次谈判阶段通知相对人，将安排副行长甲代表该行跟进签约，即使嗣后未向甲授予代理权，该通知也会构成相对人和甲签约时可资信赖的代理权外观。被代理人的积极作为(陈述或通知)和消极不作为都会构成代理权外观。若被代理人在知道行为人从事无权代理行为时不予否认或制止，或者在代理权终止后未及时收回代理权授予文件 ，都会构成代理权外观。

其二，被代理人的印信资料会创设代理权外观。由被代理人信用背书的代理权外观信息较为常见。无权代理人携带公司印章(如公章和合同专用章)和法定代表人个人名章，出具加盖公司印章或签字的空白合同书、授权内容和期限语焉不详的证明信或介绍信，虽非明确具体的授权委托文件，也会被善意相对人视为代理权外观。行为人在与相对人缔约过程中使用带有公司抬头的信纸信封、带有公司名称和logo的官网和社交媒体账户(包括官方微博和微信公众号)、使用公司专用的对外交易电子邮箱收发邮件、穿戴有公司独特标志的工服等也会构成代理权外观。若证明信或介绍信载有代理权授予的明确具体内容，其效力与授权委托书无异。

其三，相对人和被代理人授权的代理人的过往交易习惯会创设代理权外观。作为代理权外观的交易习惯主要指行为人在实施无权代理行为前的过往交易中具有代理权，多次从事正常的有权代理行为。例如，银行员工多次向相对人销售本行或他行理财产品，或一直为储户办理存款业务。交易习惯的构成须满足一定门槛。有学者指出，“合同以相对性为原则，不得轻言外观主义。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，才可能使交易相对人对该外观有理由地产生信赖，进而按照被交易相对人信赖的外观所表征的意思表示赋予法律效果。”笔者认为，构成交易惯例的交易频次以三次起算为宜。若相对人和被代理人授权的代理人曾连续成功完成三次以上相同或类似的交易活动、且被代理人自愿承受交易结果，相对人通常会形成代理人具备代理权的思维记忆和善意信赖，并期待其在下次交易中仍有代理权。若被代理人未通知相对人撤销或终止对行为人授予的代理权，或者缺乏导致相对人怀疑行为人代理权外观的相反颠覆性证据，则相对人和行为人的交易惯例亦可构成代理权外观。

其四，营业时间内的经营场所会创设代理权外观。被代理人的合法经营场所是登记在册的公示信息，公众皆可查询。例如，依《商业银行法》第11条、第12条、第19条和第20条，商业银行及其分支机构之设立既要具备一系列审慎性条件(如符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施)，也要经银行业监管机构审批。银行自身的合规体系和外部监管公信的加持，都会使得银行经营场所本身创设置身于内的行为人的代理权外观。若相对人在营业时间内与银行特定经营场所内的员工实施法律行为，普通相对人通常会相信银行员工已获银行授权。若行为人在银行柜台为储户办理了利率较高的定期存单，即使行为人是尚未获得银行授权的实习生，也会构成表见代理。因此，银行特定经营场所本身就是代理权外观。若无权代理行为发生于非经营场所(如客户家中)，裁判者就不应认定表见代理。

其五，行为人与被代理人的特定关系(特定身份)会创设代理权外观。在民事关系中，夫妻关系和合伙关系等特定法律关系会创设代理权外观。作为一般原则，普通合伙人之间互为代理人。即使合伙协议排除和限制了此种代理权，但若此种排除和限制未通知相对人，合伙关系本身仍会构成代理权外观。在商事关系中，公司与其代理人间的关系主要体现为法定代表人、董事长、总经理、董事、监事、高管和雇员被公司赋予的特定岗位、职务和身份等符号。根据法国民法，若表见代理人以其在公司中担任的职务开展交易或曾长期以公司代理人身份与第三人开展交易，若相对人信赖合理，可以成立表见代理。在实践中，行为人通常会向相对人递交公司统一印制的名片，上面载有行为人的职务和岗位，公司的logo、住所、官网、官方微博、微信公众号、工作电话和工作邮箱等。若向客户递交名片的行为人是正在银行内值班的行长、副行长、行长助理，客户就很容易将其理解为银行代理人，而不向其索要授权委托书。在银行与客户的交易中，特定职务关系的存在本身即可表明被代理人的可归责性。在银行员工私售理财产品的表见代理案件中，行为人一般是银行工作人员包括银行理财经理或高管。若银行员工逾越银行内部合规体系、为追逐私利而以银行名义与相对人实施法律行为，就会向相对人释放行为人具有代理权外观的信号。

其六，代理权外观表象的叠加效应会创设代理权外观。在表见代理实践中，代理权的外观表象要素往往不是单一、孤立的，而是经常存在多个外观表象要素的交织，有时能形成代理权外观的闭环证据链。“一加一大于二”的代理权外观叠加效应有助于强化相对人对代理权外观表象的内心确认。倘若银行高管在银行交易场所和营业时间向相对人提供了银行统一制作的名片，且使用了该行统一印制并加盖公章的格式合同文本，就属于代理权外观表象要素的叠加，有助于强化相对人的善意信赖。

(四)法律和章程对代理权外观的合理限缩

为保护被代理人公司及其投资者和利益相关者，公司法和公司章程对代理权滥用的限制会提高交易相对人的审慎注意义务，缩减代理权外观范围。基于公司自治原则，登记在册的公司章程也可自我设计遏制无权代理和表见代理风险的自治规则。相对人可前往登记机关查询章程，也可主动索要被代理人章程，因此章程条款会限制代理权外观范围。

为健全内部合规体系、制衡法定代表人代表权、保护中小股东权益、培育理性审慎债权人，2005年《公司法》导入公司担保民主决议制度。该法第16条要求公司对外提供担保时依章程规定由董事会或股东会作出决议；主债务人为股东或实控人的，须经股东会决议。第104条要求股份公司董事会对特定门槛以上的对外担保召集股东会进行表决。第121条要求上市公司股东会就一年内担保金额超过公司资产总额30%的担保作出决议，并由参会股东所持表决权2/3以上通过。第148条第1款第3项禁止董事高管违反章程规定，未经股东会或董事会同意以公司财产对外提供担保。

举轻以明重。与表见代理制度相比，表见代表制度更强调相对人保护。其背后的理念是法定代表人具有法定性和唯一性，因而比代理人位高权重。既然《公司法》的上述四项条款要求相对人与法定代表人缔约时要关注股东会决议或董事会决议，相对人与代理权限低于法定代表人代表权的代理人缔约时更应关注上述条款，并索要相应的公司决议。因此，法律为相对人设定的谨慎注意义务会自动排除某些代理权外观的表象要素，相对人必须就其善意信赖的代理权外观承担更大的举证责任。

(五)代理权外观表象要素的证据类型

行为人代理权外观表象事实的类型及其传递的代理权外观信息的确定性会影响善意相对人的合理信赖程度，攸关相对人的警觉度和自我保护措施的选择，也会影响裁判者对相对人信赖合理性的判断。由于代理权外观表象要素是多元化的，相对人要在诉讼中主张其善意信赖的代理权外观的存在，也往往需要借助多元化证据(当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录)。

有学者将代理权表征力按由强到弱分为三类：授权行为本身强度最高；与授权行为直接相关的事实次之；与授权行为间接相关的事实再次之。将代理权外观的证据分为直接证据和间接证据具有实益。若无相反证据推翻，相对人可凭直接证据推断出授权行为存在及代理权发生的事实，尽管授权行为并未发生、行为人也缺乏代理权。表见代理中的相对人很少取得行为人具有代理权的直接证据；否则，争议中的表见代理就会纳入有权代理范畴。因此，表见代理中的相对人的直接证据主要指向代理权外观自身，而非代理权自身。若代理权外观体现为间接证据，相对人必须确信诸多间接证据能够形成环环相扣、滴水不漏的证据链。实践中的表见代理权限主要体现为间接证据。

三、相对人合理信赖代理权外观时善意无过失的衡量标准

(一)“善意”与“无过失”的概念厘清

代理权外观本身并不当然意味着相对人“有理由相信”代理权外观。“有理由相信”一般被解释为相对人“善意无过失”。相对人善意且无过失是表见代理的必要构成要件；若相对人存在过失，则无权享受表见代理制度保护。“善意”特指相对人由于不知道或不了解行为人缺乏代理权的实情，而对代理权的真实状态发生了认识错误。因此，“善意”是符合法律规定并使利害关系人得以规避严格法律规则的认知状态或意志状态。“无过失”指，相对人对行为人拥有代理权的信赖具有合理性，不存在过失。换言之，相对人必须信赖代理权外观的事实表象，且在通常情况下尽到交易上应有的审慎和注意之后仍深信不疑。

传统民法理论将过失分为重过失、具体轻过失与抽象轻过失。重过失指，行为人未尽一般人应尽的最起码注意，而只要稍加注意，损害就不会发生。具体轻过失指，行为人未尽与处理自己事务同样的注意。由于行为人的个体情况不同，过失认定标准也是具体的。抽象轻过失指，行为人未尽“善良家父”的注意，即具有一定知识、经验且诚实、谨慎的人应有的注意。因具体轻过失属主观标准，我国通说将过失分为重大过失与一般过失( 抽象轻过失)。

依《民法总则》起草者的解释，善意是指相对人不知道或不应知道行为人实际上没有代理权；无过失是指相对人不知情非由其过失造成。遗憾的是，该解释未能精准切割“善意”和“无过失”的边界。因为，“善意”中的“不应当知道”本身已经意味着相对人的“无过失”。

在民法学界，善意与无过失的关系仍存在三说之争。甲说区分善意和无过失，将善意理解为单纯的事实上不知情，对过失另作判断。乙说以善意吸收无过失，认为非因过失而不知方为善意。丙说以无过失吸收善意，认为判断交易相对人是否善意，通常从相对人在交易中是否有过失的角度予以界定。若相对人不符合表见代理的“善意且无过失”的要求， 就可直接表达为“有过失”。相对人的善意与恶意之别本质上是有无过失的判断。

笔者认为，以上三说仅是立足不同角度的评论而已，相互之间并无本质差异。若对“善意”采广义说，则“善意”提法本身同时意味着不知情且无过失；若采取狭义说，则“善意”本身仅意味着不知情的客观认知状态，并不包含对不知情的主观心态的诊断。若无相反说明，本文中的相对人“善意”是广义的，意味着：相对人不知情且对不知无过失。易言之，相对人不知道、也没有义务知道行为人缺乏充分的代理权。

(二)兼采主客观标准的折中理性人标准

不同相对人的智商、情商、知识和经验具有差异性。有些睿智的相对人虽能一眼识破代理权外观表象、明知行为人缺乏代理权，仍故意与行为人实施对被代理人不利的法律行为。而有些缺乏经验的相对人则无法识破表见代理权的外观表象，无力洞悉行为人缺乏代理权的客观事实，因而只能被动地与行为人实施法律行为。因此，采纳何种标准判断相对人的主观善意和无过失，遂成为表见代理纠纷中的焦点事实问题。

相对人是否已履行合理审慎义务的衡量有主观标准与客观标准(理性人标准)之别。主观标准强调特定相对人是否恪尽其实际拥有的谨慎、注意、能力、知识和经验。注意能力越强，注意义务的行为标准越高；反之亦然。该标准考虑到不同相对人的注意能力差异(如民事主体和商事主体、限制行为能力人和完全民事行为能力人)，具有因人制宜的精准性和个性化。但缺点是袒护了生性鲁莽轻率、大意粗心和缺乏责任心的相对人，无法倒逼相对人审慎勤勉地对行为人的代理权开展谨慎调查，并积极索要和认真核查证明代理人代理权所需的委托授权文件。

而客观标准强调与相对人具有可比性的普通理性人在相同或类似情形下应尽的审慎和注意程度，反映了大多数交易伙伴的实际审慎水平。学界通常主张在判断相对人信赖的合理性时采理性人标准，将理性人嵌入个案情境之中，以判断其是否会对代理权外观产生合理信赖，进而得出个案当事人之信赖是否合理的结论。理性人标准实系罗马法中的“善良家父”标准在现代社会的新提法。理性人标准与个案中的相对人的特殊注意能力完全脱钩，具有客观中立性，会督促能力弱的相对人更加细心谨慎，或聘请专业辅助人(如商业律师)与行为人实施法律行为。但缺点是，加重了智慧平庸的相对人的注意义务，而且会放纵比普通相对人更聪明睿智的相对人。

由于前述主客观标准均有美中不足之处，建议兼采二者之长，确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准：原则上以具有通常智商情商、知识经验的普通理性相对人在相同或者近似场合所尽到的理性谨慎、注意勤勉、警觉和经验作为衡量标准。相对人若能跨越该门槛，就应被认定为善意相对人。若有证据证明特定相对人的实际注意能力明显高于普通理性人标准，则改采相对人的主观标准。折中理性人标准有助于激活相对人的审慎勤勉和自我保护意识，惩戒相对人心安理得的疏忽懈怠行为和寻求规则套利的机会主义行为。

(三) 裁判者运用折中理性人标准时的自由心证

折中的理性人标准虽公平合理，但裁判者在具体个案中仍会面临可诉性难题，因而在认定表见代理事实时离不开自由心证。

首先，理性人标准虽然是虚拟的，但并非不可知。裁判者要依诚实信用原则和公序良俗的法律和道德要求，提炼出绝大多数相对人的智商情商、知识经验的公约数作为理性人标准。

其次，理性人虽是抽象的，但裁判者应尽力寻求与争议个案中的相对人相匹配的、尽可能具体的理性人标准。银行家、律师、会计师、资产评估师、保荐代表人、公证员和医生作为专业人士在其熟悉的交易领域中所尽的注意义务程度相应更高，不能适用一般人的注意标准。例如，在银行员工表见代理个案中，理性人标准必须细化为具体的银行交易伙伴，然后将其代入争议项下的交易场景，进而判断相对人的合理信赖度、过失之有无和过失程度，最终确定表见代理的构成与否。理性民事主体和理性商事主体的标准不同。商人和金融消费者的注意能力和责任不同，金融消费者群体内部的注意能力和专业水准也大相径庭。若相对人是长期与银行开展业务的资深专业人员，裁判者就应适用理性的专业人士标准。在笔者检索的金融机构表见代理案件中，大部分裁判文书把相对人视为投资者，认为投资者理应尽其所拥有的专业知识和谨慎，并以相对人未尽投资者应尽的核实义务为由否认表见代理。而在实践中，购买理财产品的相对人大都是普通消费者。裁判者苛求其不但要竭尽所能核实交易中的每个细节、阅读几十页格式合同文本，而且要深入考察核实银行员工的代理权限并不现实，也不符合交易习惯。笔者建议将银行理财产品的相对人理解为普通理性的金融消费者群体。裁判者在判断相对人是否已尽核实义务时，不应对金融消费者过于苛责，而应适度放宽善意认定标准。对于行为人曾多次与其进行相关交易的情形，更应认定金融消费者的善意无过失状态。

其三，在认定相对人的善意和无过失证据时，裁判者应慎用自由心证权。裁判者应“结合个人生活经验，综合考虑相对人合理信赖的关键因素，包括但不限于交易惯例、代理权表象形式、交易地点、交易性质、交易金额、行为人知识、行为能力和品质、行为所用语言及文字确定性等”来判断相对人是否善意，法国法不仅关注相对人对代理权外观和客观情况是否有调查核实义务，而且关注是否存在免除善意相对人核实义务的特定客观环境。这对我国有启发意义。最高法院在邯煌公司、杭州银行北京分行票据损害责任纠纷再审案中强调了票据贴现申请人对合规操作银行业务的注意义务。本案中的相对人不是民事主体，而是商主体，因而注意义务重于民事主体(包括金融消费者)。

其四，若相对人未能克尽理性人标准，则存在过失，不构成表见代理。相对人即使克尽理性人标准，但若未尽其作为专业理性人本应具备的更高程度的注意义务，仍存在过失，不构成表见代理。若竭尽折中理性人标准、仍无法发现相对人在核查行为人代理权有效性与合法性方面存在的过失，则相对人主张表见代理之诉请应予保护。

(四)相对人主张善意时的举证责任分配

有学者提出，无权代理制度中相对人的善意属于推定善意。只要被代理人不能证明相对人在订立合同之时知道“代理人”无代理权，相对人即为善意。也有学者介绍，法国法中的善意通常指推定善意。除非有相反证据推翻，即可认定相对人善意。依推定说，被代理人欲推翻表见代理的适用，必须举证证明相对人明知或应知代理权缺乏的真相。换言之，除非被代理人有相反证据，即可认定相对人为善意。

此说值得商榷。相对人要主张表见代理保护，必须举证证明自己对表见代理权外观表象深信不疑，即相对人不知、也无义务知道行为人缺乏充分代理权，且对不知无过失。我国民事立法确立了表见代理情形下的被代理人友好型证据规则。《民法典》第172条和《合同法》第49条规定的表见代理制度均采取了“谁主张，谁举证”的被代理人友好型政策。裁判者首先推定无权代理行为不能拘束被代理人(本人)，除非相对人能自证清白、举证证明其有理由信赖代理权外观。相对人有义务就其主张的善意相对人身份承担以下举证责任：一是行为人拥有代理权外观表象；二是相对人已就代理权外观的真实性与合法性尽到审慎核实义务，仍无法发现代理权瑕疵；三是与无权代理人签约时无明知之恶意，亦无应知而不知之过失，因而有合理理由信赖无权代理人的表见代理权限。核心证据是相对人已对代理权外观尽到审慎核查的注意义务。若相对人举证不能，则表明其有恶意或过失，不能满足表见代理合理信赖的构成要件。

相比之下，立法者设计了表见代表情形下的相对人友好型证据规则。《民法典》第504条(《合同法》第50条)确立了相对人善意推定、越权代表行为有效推定的规则，除非法人能举证证明相对人在缔约时明知或应知法定代表人越权签约的事实。相对人善意推定的理念是，既然法定代表人是法人精挑细选的唯一法定对外代表机关，立法者有理由推定理性相对人有正当理由善意信赖表见代表的外观法律事实。表见代表制度与表见代理制度均礼让善意相对人，但礼让程度不同。这种差异化政策在实体法规则与证据规则中均有体现。证据规则根植于信息资源配置的不均衡及法定代表人与代理人的不同角色。法定代表人是法定的、唯一的，而代理人通常是意定的、多元的。在通常情况下，高阶位法定代表人的代表权限比低阶位代理人的代理权限更容易创设善意相对人对法人意思表示的合理信赖。

(五)代理权外观相关环境的精准类型化

代理权外观表象离不开特定场景。相对人要主张自己无过失，必须证明自己已对构成代理权外观及其相关交易背景进行了审慎调查。法国学者米歇尔·布杜将诸种客观环境分为三类：应存疑并深入核实的环境、按惯例应核实的环境和豁免核实义务的环境。但客观环境的类型化难以一概而论，只能在个案中综合考量信息占有状况、交易性质、代理权外观表象的误导性与漏洞等因素予以具体判断。

倘若公司员工所持授权委托书有涂改、伪造和变造的蛛丝马迹，代理行为可能会给被代理人或相对人造成重大损失，代理行为违反交易习惯和基本生活常识，相对人就应提高警惕并向被代理人核实代理权的真实性、合法性、关联性和有效性。相对人若首次与陌生公司员工缔结巨额合同，当然应直接向被代理人核实代理权；若长期与特定员工顺利开展交易、代理权存续期间较长或行为人所处岗位具有代理权，则相对人的核实义务可予免除。

理性相对人既要关注行为人的代理权外观表象，也要关注与行为人缔结的交易结构和背景的正当性与合法性。最高法院在李子江与中国工商银行白山分行金融借款合同纠纷申诉案中否定了表见代理，可见，无论是银行向自然人借款(而非储蓄)的反常做法、畸高的银行借款利率(年利率30%)，抑或资金流向(银行外第三人)，都是理性相对人注意的内容。但这三项内容虽不直接指向代理权外观，但提高了相对人的审慎注意义务程度、降低了相对人善意信赖行为人代理权外观的盖然性。

(六)被代理人的质证权和反证权

基于“谁主张、谁举证”的一般证据规则，相对人有义务就其主张的善意相对人身份承担举证责任。鉴于信息占有和风控能力的不均衡状态，相对人虽无义务证明代理人和被代理人内部关系中的代理权授予事实，但有义务举证证明自己善意信赖代理权外观。

代理人和被代理人的法律地位和民事权利是平等的。由于表见代理制度旨在调和意思自治原则和保护外部交易安全之间的矛盾和冲突、仅提供例外保护善意相对人的法律规则，法律必须尊重和保护被代理人的质证权和举证权。被代理人若想否定表见代理之法律后果，必须举反证推翻原告相对人的善意相对人身份、证明相对人对代理权外观的信赖存在恶意或重大过失，尤其是未履行对代理权的审慎核查义务。

四、被代理人的抗辩事由：无过错原则，抑或已尽风控义务

表见代理旨在维护交易安全，保护相对人的信赖利益，由被代理人承担代理行为有效的法律后果。由于表见代理的实质是分配交易风险，在表见代理案件中的被代理人通常会穷尽所有法律依据和法理资源，以摆脱表见代理责任。有些被代理人甚至辩称自己无过错、无咎可责且行为人缺乏代理权，以否定表见代理构成。因此，需要探讨的问题是，被代理人过错是否表见代理的必要构成要件？

(一)被代理人过错(或可归责性)要件之争

赞成说认为，表见代理既要求相对人善意无过失，也要求被代理人对权利外观的发生和存续存在过失。理由有四。首先，公平原则普适于所有民事法律行为。虽表见代理制度旨在维护交易安全和保护相对人合理信赖，但忽视被代理人行为可归责性会损害被代理人利益，有违公平原则。其二，表见代理制度体现了被代理人意思自治和相对人善意信赖保护两种不同价值目标的冲突和博弈。被代理人就其具有可归责性的无权代理担责，有利于平衡相对人和被代理人的利益关系。其三，被代理人过错体现意思自治原则。若强制被代理人对其缺乏意思表示的行为担责，显然有悖意思自治原则。其四，盗用印章不构成表见代理，乃因被代理人非因自己意思而丧失对印章控制。同理，遗失物和盗赃物也不适用善意取得制度。

而反对说认为，表见代理的成立仅要求相对人善意无过失地信赖代理人享有代理权即可，至于被代理人主观上有无过失在所不问。其理由有三：其一，表见代理旨在保护交易安全和善意第三人信赖利益。既然代理人作为扩张或补充私法自治之手足、延长被代理人意思表示之喉舌，法律本应尊重被代理人的意思和利益。但为缓和被代理人意思自治和外部交易安全之间的张力、兼顾被代理人微观个体的静态安全与宏观整体的动态安全，有必要确立表见代理制度对纯粹无权代理制度的例外制度突破。由于表见代理制度旨在保护相对人的合理信赖及维护交易安全，在无权代理行为已具备代理权外观的前提下若再附加被代理人过错要件，必然会削弱表见代理制度功能，导致相对人蒙受损失。其二，苛求相对人证明被代理人过错难度较大，被代理人会千方百计予以否认，进而导致诉讼增加。其三，虽不强调被代理人过错的特别要件，但代理权外观表象的存在已意味着被代理人行为的可归责性。

(二)否定被代理人过错要件的立法和裁判立场

《合同法》第49条仅要求“相对人有理由相信行为人拥有代理权”，并未要求被代理人具有过错或可归责性。其背后的立法理念是，相对人之善意并当然意味着被代理人之恶意或过失。表见代理制度旨在维护交易安全，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时无过失即可，至于被代理人对无权代理人订立合同是否有过失，相对人有时难以证明，并不以此为构成要件。《民法典》第172条仍未提及被代理人过错。其中的立法花絮是，《民法总则》第三次审议稿第176条曾以但书形式规定了被代理人可归责性，但最终通过的《民法总则》删除了该条款。这意味着立法者一以贯之地排除被代理人过错要件。

在立法者引领下，绝大部分法院判例与之步调一致。如，最高法院在中国工商银行澄迈支行、海南赣丰肥业有限公司金融借款合同纠纷二审判决中指出，“表见代理制度的法律意义在于保护善意第三人的信赖利益和民事交易的安全，法律强制被代理人承担相应的法律后果。”也有少数判例以被代理人过错为构成要件。例如，最高法院在杨武、中国工商银行广元市分行民间借贷纠纷再审案中指出：“表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖”。该判例为表见代理构成要件注入了“被代理人疏忽”的主观过错因素。笔者主张排除被代理人过错作为表见代理构成要件。

首先，意思自治和交易安全具有同等价值。两种价值没有高低贵贱之别，理应获得法律的平等和均衡保护。裁判者不能厚此薄彼、以牺牲一方利益为代价而成全另一方利益。但表见代理制度的本质是对绝对意思自治原则的必要修正和适度突破，因而不能将表见代理讨论拘泥于意思自治的狭隘视野。正因排除被代理人过错要件旨在强调对相对人的合理信赖保护、而非阐释被代理人的意思自治，德国学者拉伦茨指出，表见代理体现的信赖责任所涉问题已超出意思自治范畴。实际上，表见代理的五大构成要件已充分体现对被代理人和相对人的均衡保护，提取了意思自治原则和交易安全原则之间的最大公约数。

其次，强调被代理人过错要件会导致表见代理制度的名存实亡。与其他民事制度相比，表见代理制度是遏制代理风险外溢、维护交易安全最有效的救济制度。从抽象理论看，善意相对人面临两个救济选项：表见代理制度和侵权责任制度。善意相对人若能举证证明被代理人过错误导其信赖行为人具有代理权进而与之交易，也可对被代理人提起侵权赔偿之诉。若善意相对人以表见代理为据主张权利，裁判者就不应援引一般侵权责任的构成要件苛责主张表见代理保护的善意相对人。

其三，实践中的授权表见型、权限逾越型和权限延续型代理权外观背后往往蕴含着被代理人过错。被代理人过错作为主观思想状态主要通过自身或相对人的客观行为展示出来，而导致善意相对人合理信赖的行为人代理权外观就是被代理人可归责性的最佳证据。即使把可归责性列为表见代理构成要件，善意相对人既然能证明存在其合理信赖的代理权外观且与被代理人存在因果关系，也就不必另行重复举证，以证明被代理人过错。当然，被代理人若确无过错，可在相对人担责后依法向行为人追偿。

其四，引入被代理人过错要件会滋生案件裁判的不确定性。无论在表见代理纠纷案件，抑或在侵权责任案件中，不同裁判者对过错及其相关证据的理解都会仁智互见。例如，河南省高院在广发银行郑州商鼎支行、刘国民追偿权纠纷案中认为，“刘国民的损失与王洪新作为广发银行负责人的特殊身份有关，也与广发银行制度不健全、用人失察，公章管理不善密不可分，广发银行应当承担相应民事责任。但最高法院认为，“该认定缺乏相应事实及法律依据，且广发银行是否存在过错，应否承担过错赔偿责任需进一步审理查明。”同案不同判会破坏表见代理制度的可预见性和稳定性。而不附加被代理人过错有助于促进同案同判，提高交易透明度，维护交易安全。

(三)作为表见代理构成要件的因果关系

表见代理中的相对人善意信赖行为人代理权外观与被代理人的行为(作为或不作为)须有直接因果关系。主张被代理人过错要件说，旨在免除被代理人的责任和风险。而因果关系作为表见代理构成要件，也旨在排除或减轻被代理人责任，二者异曲同工。若不考虑被代理人的主观心态因素，因果关系本身足以彰显被代理人的可责难性。

有学者主张借鉴法国表见代理理论，将被代理人与外观事实间的关联性内置于相对人的合理信赖因素，通过确认被代理人与代理权外观之间的关联性因素，以限制相对人合理信赖、降低表见代理制度滥用风险。诱因说认为，表见代理与善意取得的制度价值取向相同，善意取得的判断标准也适用于表见代理，相对人信赖的权利外观事实须由被代理人语言或行为导致，否则被代理人无须担责。过错说也强调因果关系的重要性：如果代理权外观的产生与被代理人无关，被代理人就不应就无权代理行为担责。为避免表见代理构成要件的叠床架屋、平衡代理人意思自治和相对人善意信赖保护的双重价值目标，笔者建议将被代理人可归责性由被代理人主观过错置换为因果关系，进而重塑表见代理构成要件体系。

(四)切断因果关系的风险归责抗辩

为适度排除被代理人的表见代理责任，在不考虑被代理人过错的前提下，被代理人无咎可责的主要抗辩事由就是：相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人行为之间缺乏因果关系。而因果关系的判断又离不开表见代理风险的划分原则。德国学者卡纳里斯首倡风险归责原则。他认为，表见代理不以被代理人有过错作为构成要件，只要代理权表象由其风险范围内的因素造成即可，因此必须要分清被代理人和相对人的风险领域。要综合考虑：在风险现实化之前，谁更可能控制该风险；在风险现实化之后谁更应承担风险；谁开启了风险；谁提升了风险；谁更有能力控制风险的发生和提升；谁更有能力转嫁风险；谁因该风险而获益。

鉴于被代理人是表见代理风险外溢的主要源头，基于信息占有不对称和风险控制能力之差异，在被代理人和相对人之间合理分配无权代理风险带来的不利法律后果，具有公平性、正当性和可操作性。若创设代理权表象的风险源在被代理人的控制义务和控制能力的范围之内，则表见代理成立，被代理人应承担相应不利后果；反之，则否。因此，被代理人要主张基于因果关系的风险归责抗辩，必须举证证明以下事实：一是代理权外观表象风险并非由被代理人制造或加剧；二是被代理人没有能力和义务预见和控制代理权外观表象风险的滋生和蔓延；三是被代理人未从代理权表象风险中受益；四是由相对人和行为人承担风险后果更符合公平和诚信原则。

(五)假章抗辩

有些公司员工故意伪造和使用假公章、以公司名义与相对人缔约，既能以假乱真，也能逃避公司用印监管。其所在公司在应诉时也往往试图通过将该印章鉴定为假印章而摆脱表见代理风险。无权代理员工也深谙该策略，因而更肆无忌惮：若交易成功，各方皆大欢喜；若交易失败，公司雇主可免责，伪造和使用印章之举似乎不违反对公司的忠诚义务。

1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条和第5条第1款严格区分业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等代理权外观证明的借用与盗用、伪造：前一场合构成表见代理，被代理人对善意相对人担责；而后一情形构成狭义无权代理，被代理人不担责。但该观点在裁判实践中有时会走向“看章不看人”的极端。

为正本清源，最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)指出，“被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”因此，公司员工尤其是高管的身份和地位的公信力远比公章重要。公司仅以其员工使用了假印鉴为由并不能阻止表见代理成立。

(六)系争合同超越经营范围的抗辩

基于法无禁止即可为的意思自治理念，公司可依法开展的经营活动并不限于章程载明的经营范围。即使公司的经营活动超越章程载明的经营范围，也并不必然损害公司和股东利益。因此，无权代理项下的系争合同超越公司经营范围并不必然违法，更不能阻却表见代理的构成。

有裁判文书以银行员工行为超越经营范围为由否定表见代理。如，最高法院在广发银行郑州商鼎支行、刘国民追偿权纠纷再审案中认为，刘国民应当知道该借款不属于金融机构经营范围的业务，在此情况之下，其仍然提供担保，未尽到应有注意义务、存在过错，不属于善意相对人。因此，王洪新的行为不符合《合同法》第49条、第50条规定的表见代理、表见代表之情形，不构成表见代理或表见代表。

《商业银行法》第3条规定了14项商业银行业务并要求经营范围由章程规定并报批。因此，要认定相对人明知或应知行为人的代理行为超越银行经营范围，银行必须举证其已将其章程提交相对人或已将其公示。但从目前公司登记实践看，相对人仍无法在国家企业信用信息查询系统查询银行章程。因此，若善意相对人合理信赖代理权外观的证据较为充分，而银行仅以其章程规定的经营范围对抗表见代理制度，理据并不充分。

(七)公司员工构成犯罪并不必然阻却表见代理

在实践中，有裁判文书以银行员工犯罪为由而否定表见代理，也有裁判文书持不同观点。河南省高级法院在广发银行郑州商鼎支行、刘国民追偿权纠纷案中认为，“与林杰签订《合作协议》的广发银行原法定代表人王洪新虽涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《合同法》第52条所规定的导致合同无效的情形，《合作协议》为有效协议”。最高法院再审裁定推翻了这一看法：“因案涉《合作协议》是王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义与林杰签订，该协议不是广发银行的真实意思表示，也不属于王洪新履行其职务的行为，且王洪新的行为亦不构成表见代理或表见代表，故该《合作协议》对广发银行不产生法律拘束力。”

但最高法院在富滇银行昆明海源北路支行、富滇银行昆明高新支行储蓄存款合同纠纷再审案中否定了以刑代民的简单粗暴观点：“一审、二审判决关于案涉两份《定期协议存款合同书》有效的认定，具有事实和法律依据，并无不当。” 鉴于民事关系与刑事关系原则上并行不悖、而且在多数情况下理顺民事关系是正确审理刑事案件的前提和基础，笔者赞同刑民并进、和而不同的立场，因而不宜将公司员工犯罪作为阻却表见代理的抗辩事由。

五、结论

由于表见代理制度是对无权代理制度增设的例外规则，建议审慎重塑表见代理的五大构成要件：一是行为人在实施代理行为时缺乏必要代理权；二是行为人存在代理权外观表象事实；三是相对人对代理权外观的信赖善意无过失；四是相对人基于善意信赖而与行为人实施民事法律行为；五是相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人创设代理权外观的行为存在直接因果关系。

代理权外观表象要素(如被代理人行为、印信资料、交易习惯、特定关系和营业时间内的经营场所)具有真实性、客观性、可识别性、稳定性和多元化，需要精准识别。为保护被代理人和利益相关者，公司法和公司章程遏制代理权滥用的制度设计也会提高相对人的审慎注意义务，缩减代理权外观范围。行为人代理权外观表象的不同类型及其传递的代理权外观信息的确定性和精准度会影响善意相对人的合理信赖程度、警觉度和自我保护措施选择的适当性，也会影响裁判者对相对人信赖合理性的判断。由于代理权外观表象要素是多元性的，相对人主张善意信赖的代理权外观存在时也需要借助多元化证据。

基于“谁主张、谁举证”的一般证据规则，相对人要主张表见代理保护，必须就其善意且无过失的身份承担举证责任。被代理人对此享有质证权和反证权。信息占有状况与举证责任成正比。信息占有不对称是认定作为相对人是否善意的关键酌定因素，也是适度降低相对人举证负担的正当性依据。与普通企业相比，银行具有特殊性，不应将银行内控失灵导致的表见代理风险转嫁给相对人。要斟酌相对人身份之不同，确定相对人是否善意且无过失地信赖代理权外观。在判断金融消费者对银行员工代理权外观的善意信赖时应采取金融消费者友好型理念。在判断相对人是否善意无过失时，应确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准：若有证据证明特定相对人的实际注意能力明显高于普通理性人标准，则改采相对人的主观标准。裁判者要依诚实信用原则和公序良俗的法律和道德要求，提炼出绝大多数相对人的智商情商、知识经验水准的公约数作为理性人标准。理性相对人既要关注代理权外观表象，也要关注交易结构和背景的正当性与合法性。相对人必须证明自己已对构成代理权外观及其相关交易背景进行了审慎调查。交易背景的类型化只能在个案中斟酌多种因素而定。

被代理人过错不是表见代理的构成要件。强调被代理人过错要件会导致表见代理制度的名存实亡。表见代理的五大构成要件已充分体现对被代理人和相对人的均衡保护，提取了意思自治原则和交易安全原则之间的最大公约数。被代理人要免于承担表见代理后果，就必须举证推翻相对人的“善意信赖”，否定行为人代理权外观，或者切断相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人行为之间的因果关系。而因果关系判断离不开表见代理风险的划分原则。鉴于被代理人是表见代理风险外溢的主要源头，基于信息占有不对称和风险控制能力之差异，在被代理人和相对人之间合理分配无权代理风险带来的不利法律后果，具有公平性、正当性和可操作性。公司员工使用假印鉴、系争合同超越经营范围和行为人构成犯罪并不必然阻却表见代理。

建议以落实《民法典》第172条为契机，在司法解释中审慎重构并严格界定表见代理的五大构成要件，兼顾交易安全和意思自治，实现被代理人利益和善意相对人合理信赖利益之间的动态平衡，倒逼被代理人从源头上预防表见代理风险外溢，提高交易的稳定性和可预期性，提升交易相对人的安全感，促进经济高质量发展。