从“康美药业案”看我国独立董事制度的改革路径

田 丰

（国家开发银行江苏省分行，南京 210019）

0 引言

2021 年11 月12 日，广州市中级人民法院对“康美药业案”做出一审判决，康美药业因证券虚假陈述需向投资者赔偿24.59 亿元，除了原董事长等直接责任人员需要承担全部连带赔偿责任外，时任公司董监高的13 名相关责任人员，也要按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任。其中5 名独立董事的连带赔偿责任引起了社会的广泛关注，有3 名独立董事被判承担10%的连带赔偿责任（约2.46 亿元），2名独立董事需承担5%的连带赔偿责任（约1.23 亿元）。这5 名独立董事在康美药业任职期间平均每人每年所获薪酬不到10 万元，却因为康美药业财务造假案件，每人被判承担上亿元的连带赔偿责任，薪酬和赔偿金额形成鲜明对比。此后，在上市公司中掀起了一波独立董事的离职潮，陆续有多家上市公司发布独立董事辞职的公告，这一系列事件令我国对独立董事制度进行重新审视，也再次引发了公众对独立董事这一角色和职能的关注。

1 独立董事制度的起源和引入

独立董事制度起源于20 世纪30 年代的美国，真正兴起于20 世纪70 年代。这一时期，美国上市公司出现诸如内部人侵占、环境污染、制售伪劣商品、向政客行贿等一系列丑闻，由此产生了许多对公司董事会和管理层不信任的法律诉讼。由于美国上市公司股权较为分散，董事会往往由内部管理层掌控，缺乏外部监督，产生了严重的“委托—代理”问题。为了减少发生“内部人控制”问题，英、美等国逐步构建了独立董事制度，公司聘请与管理层没有利害关系的外部董事进入董事会，实现对公司管理层的监督，为中小股东的利益提供保障。2002 年“安然事件”爆发，促使美国进一步改革上市公司董事会结构，要求独立董事在董事会中占多数席位，近年来，美国上市公司独立董事占比已达到70%～80%。

20 世纪90 年代，我国证券市场出现了财务造假、董事会及管理层不尽职、审计失败等很多问题，上市公司管理乱象丛生，中小股东的利益遭到极大侵害。为了保护中小股东权益，完善上市公司的治理结构，我国借鉴美国的独立董事制度，希望通过引入独立董事来解决上市公司监督效力不足的问题。2001 年，证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着设立独立董事成为我国上市公司治理结构中的强制性要求。《指导意见》强调独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，要求独立董事独立履行职责，还对独立董事任职做出了一些具体的规定，比如每人原则上最多在5 家上市公司兼任独立董事，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士等要求。2005 年修订的《公司法》正式规定了上市公司设立独立董事的要求。这一系列法律法规和规范性文件的出台，标志着我国独立董事制度一步步走向正轨，对完善上市公司治理结构和保护中小股东权益具有重要意义。

2 当前独立董事制度存在的问题及原因

我国独立董事制度虽然已经实施了20 年，但对其作用一直存有争议，很多人认为独立董事没有起到应有的作用，在上市公司信息披露的准确性、重大关联交易的公允性等方面未能真正保护中小股东的权益，独立董事“既不独立，也不懂事”，以及“花瓶董事”“人情董事”等对独立董事的指责声不绝于耳。之所以会出现这样的情况，主要有以下几方面原因：一是中国上市公司治理环境与国外不同。美国公司的股权结构是高度分散的，股东难以集中力量来制衡公司管理者，公司控制权掌握在内部管理者手里，从而形成“内部人控制”现象。基于此而建立的独立董事制度的目标就是降低“代理成本”，解决“内部人控制”和“管理者侵害股东利益”的问题。而中国上市公司股权高度集中，多数公司存在控制性的大股东及实际控制人，它们在公司治理中往往相当强势，而独立董事一般由大股东提名，大股东也倾向于找和自己声音一致的人担任独立董事，在这种情况下，独立董事的独立性受到了很大影响。因此，与西方股权分散型上市公司所表现出的单一管理层控制结构相比，中国独立董事面对的是股权集中情况下的大股东股权控制和管理层经营控制的双重控制结构，其履职环境更为复杂，受到的压力也更大。二是缺乏对独立董事“勤勉尽责”边界的细化规定。《指导意见》中仅笼统地规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务……认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”但何为“勤勉尽责”，其边界并不清晰。例如，独立董事在履职过程中依据公司及中介机构提供的资料、报告做出判断并签字，是否意味着“勤勉尽责”？如果公司大股东、管理层出于造假的动机而故意隐瞒、欺骗独立董事并提供虚假的资料，导致独立董事未发现造假行为，独立董事是否履行了勤勉尽责义务？又如，独立董事出于对注册会计师、律师等专业人士意见的“合理信任”而出具意见是否能免除或减轻责任？这些问题在现行制度中都没有明确答案。三是缺乏独立董事履职的激励机制。在实践中，由于独立董事大多是大股东或管理层通过私人关系选聘的，有限的薪酬再加上人情社会的现实，使得独立董事从根本上缺乏监督企业及大股东的动力。同时中国也缺乏类似国外的声誉机制，由于没有一个公开的独立董事市场，独立董事即使没有认真履职，也不会对自己的声誉有什么影响。据笔者观察，中国的独立董事更多的是把自己定位为一种“咨询顾问”的角色，即通过自己的专长为公司经营决策提供意见建议，甚至为公司介绍资源、提升知名度等，而非从外部对大股东及公司管理层进行监督和制衡。四是兼职独立董事制度的局限。当前的独立董事多由高校教授、注册会计师或律师等兼职担任，其有自己的本职工作，有的人还在多家上市公司兼任独立董事，仅凭参加数量有限的董事会会议，难以实质性了解和辨别上市公司的真实经营情况和财务状况。五是对独立董事的履职保障不够。部分公司实际上限制了独立董事参与公司治理的能力。例如，不少独立董事反映，作为外部人士，很难获得公司经营和财务状况的完整信息，特别是在关联交易、财务信息披露等方面，有的公司未必会将交易的真实目的、标的的公允价格、公司真实的财务状况等关键信息全面完整地告知独立董事。有的公司出于保密和合规的考虑，在董事会召开前几天甚至当天才将提案内容告知独立董事，导致后者无法在短时间内做出专业判断。这些都限制了独立董事作用的发挥，也使独立董事因各种原因被处罚或承担责任时感到“冤枉”，并多以“未参与”“不知情”作为抗辩理由。

3 改革完善我国独立董事制度的措施和路径

从上面的分析可以看出，我国独立董事制度实施20 年来，对改善上市公司治理、保护中小股东权益起到了一定作用，但在制度安排上还存在不少问题与缺陷，使其作用的发挥受到了很大限制，离社会要求和公众期望有较大的差距，“康美药业案”对独立董事承担巨额连带赔偿责任的判决更使对独立董事责任和风险的担忧上升到一个前所未有的高度，也意味着我国独立董事制度到了必须进一步改革和完善的时候。笔者认为，对独立董事制度的改革和完善，需从外部体制机制、上市公司及独立董事自身以及社会环境三个方面入手。

3.1 外部体制机制方面

3.1.1 健全独立董事相关法律体系

自从2001 年证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》后，我国在独立董事相关的法治建设上长期处于停滞状态。2006 年1 月1 日，新修订的《公司法》正式生效，其中关于独立董事的规定只有一句话：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这是第一次在法律层面明确了独立董事的法律地位，但之后并未出台相关的具体办法，目前除了《指导意见》外，有关独立董事履职的规范主要记录在《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》《上市公司管理办法》等部门规章和沪深证券交易所发布的《上市规则》等自律性文件中。“康美药业案”判决及其引发的舆论风潮证明构建独立董事相关法律体系、厘清相关各方权利义务已经到了刻不容缓的地步。近日，证监会公布了《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》，在此基础上，还对独立董事的权利义务、履职要求、工作制度、法律责任等做了进一步的细化规定，这一方面能为独立董事履职提供指导，另一方面也能作为监管部门处罚、法院判决的依据。

3.1.2 科学界定独立董事的责任边界

一方面，现行制度未区分董事类型，将内部董事与外部董事视为同一群体，要求独立董事与内部董事承担相同的职责，这种“全能型董事”的责任要求并不适合独立董事的现实角色定位。实际上，无论从近年来监管部门、法院对独立董事的责任认定，还是从社会公众的期望来看，独立董事制度的目标都应聚焦于“完善上市公司治理，保护中小股东的合法权益不受损害”。另一方面，独立董事的兼职属性也决定了不应要求其和内部董事履行相同的职责，而应致力于在重大关联交易、财务信息披露等特定事项上对公司大股东、实际控制人以及管理层的利益冲突问题进行监督，并发表独立意见，其责任也应与这种职责安排所反映的义务相匹配。这样的制度安排既反映了我国当前的公司治理现实，也有利于独立董事制度的发展。

3.1.3 改革独立董事的提名及选聘机制

当前影响独立董事发挥作用的重要因素在于独立性不够，现行制度对独立董事的独立性要求主要体现在是否有任职关系、亲属关系、股权关系及业务关系等形式要件上，对因大股东提名而导致的对独立董事事实上的影响力基本上没有约束，因此限制大股东提名权对独立董事履职的干扰、最大限度保障独立董事履职的独立性是独立董事提名机制的改革方向。短期内，可考虑由董事会提名委员会（其本身由独立董事占多数）提名，辅以累积投票制等方式限制大股东的提名权，建立有利于中小股东的提名机制，提高独立董事选聘机制的独立性。长期来看，可由相关协会等第三方作为独立董事的自律组织，建立独立董事评价机制和人才库，对独立董事的专业能力、履职情况进行监督、考核和评估，形成独立董事人才市场及市场化的“双选”机制，作为上市公司选聘独立董事的依据，充分发挥“声誉机制”的作用，同时也让独立董事了解上市公司，对上市公司情况、履职条件及风险等进行充分考量。独立董事的薪酬可由上市公司统一支付给相关协会等第三方自律组织，再由自律组织根据对独立董事履职情况的考核结果支付给独立董事个人，这样不仅在形式上，更在实质上增强独立董事的独立性。

3.1.4 建立“过罚相当”的独立董事问责制度

“康美药业案”判决产生震撼效应的原因之一在于要求独立董事承担上亿元的连带赔偿责任，“天价”处罚与其获得的有限薪酬形成巨大反差，可能挫伤独立董事的履职积极性，有人担忧如此将导致优秀的独立董事退出资本市场，产生劣币驱逐良币的效应。实际上，即使在独立董事制度较为发达的美国，独立董事受到财产性处罚乃至承担个人赔偿责任的情况，也是极为少见的。即便是追究责任，也会区分内部董事和外部董事，外部董事的勤勉尽责义务低于内部董事。笔者认为，在确定独立董事的赔偿责任时，需要细化其过错与所承担责任之间的关系，建立“过罚相当”的独立董事问责与免责制度。在这方面，可借鉴当前《注册会计师法》修订草案（征求意见稿）中区分会计师事务所的过错程度，从而确定不同民事赔偿责任的规定。对于独立董事的履职过错造成损失的，也应当区分不同情形承担赔偿责任：①属于一般过失的，且公司财产在依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，独立董事在所获薪酬范围内承担补充赔偿责任；②属于重大过失的，且公司财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，独立董事承担一定比例的补充赔偿责任（具体是按照损失的一定比例还是按照独董薪酬的一定倍数可以探讨）；③属于故意的，独立董事与被审计单位承担连带赔偿责任。如果独立董事能够证明在履职过程中已勤勉尽职，但由于上市公司、会计师事务所等提供的证明文件存在虚假陈述，独立董事在保持了必要的职业谨慎情况下仍未能发现其虚假或者不实的，不承担民事责任。对于独立董事履职责任存在争议的，可由监管部门和相关协会等组成职业责任鉴定委员会，对独立董事的责任进行鉴定，并出具鉴定意见。

3.2 上市公司及独立董事自身方面

3.2.1 健全独立董事履职保障制度

当前独立董事在履职方面面临的突出问题是信息获取渠道不畅，对上市公司重要事项的信息了解不多，除参加董事会会议外，在情况通报、信息查询、资料提供等方面缺乏系统性的制度安排，以至于独立董事因上市公司财务造假、信披违规等事项遭处罚或承担连带责任时往往以“不知情、未参与”作为抗辩理由，但这种理由又往往不被监管部门及法院所认可。笔者认为，要解决这一矛盾，需在上市公司层面健全独立董事履职保障制度，明确独立董事履职保障的牵头部门及其职责，保障独立董事通过查阅资料、审阅报告、参加会议、听取汇报、开展调研等方式行使知情权，为独立董事履职提供及时、全面、完整的信息支持。上市公司有关战略规划、经营管理、风险管理、内部控制、财务状况、内外部审计情况以及重大事项决策、重要交易事项、重大财务事项、大额资金使用等资料应及时发送或抄送给独立董事，并为独立董事开放公司重要信息系统的查询权限。独立董事除按规定参加董事会及其专门委员会会议外，对于上市公司经营工作会等各类综合性业务工作会议，以及涉及重大经营事项、重大投融资、重大收购兼并、重大资产处置、重大对外担保、重大关联交易等重大事项的专题会议，也应参加或列席。凡需独立董事出具意见的事项，上市公司在提供相关资料时应提前通知独立董事并留有充足的时间供独立董事审阅，上市公司还应为独立董事履职提供必要的人员和经费支持。最关键的是上述保障措施必须在公司层面形成明确的制度，独立董事也应督促上市公司建立健全独立董事履职保障制度。

3.2.2 加强独立董事自身履职能力建设

从当前情况看，除了改革完善外部体制机制外，对于独立董事来说，加强自身履职能力建设，也是提升其履职效能、防范履职风险的必要举措。现有制度对此已经做了一定安排，例如《指导意见》中规定了独立董事可以行使的特别职权以及应发表独立意见的情形，还规定“上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。”这些规定为独立董事履职提供了基本制度依据，现实中独立董事也应认识到，其履职并不仅仅是个人行为，也并不仅仅是参加定期召开的董事会以及会前阅读公司提供的文件资料这么简单，而是应通过多方面的机制和举措开展履职工作。例如，独立董事应制订年度调研、访谈计划，对公司经营及重大事项开展定期调研，与公司高管和员工进行访谈，多方面了解公司情况，也有必要对与公司重要事项相关的媒体报道和舆情予以关注。从现有的一些案例看，一些公司财务造假持续的时间较长，并且在受到查处前已被外部人士或媒体进行过质疑或报道，如果独立董事在如此长的时间内、在如此舆论环境下都未对公司进行任何质询，未对相关事项发表意见，这就很难说做到了勤勉尽责。对此，笔者认为，应充分发挥董事会审计委员会的作用，因为独立董事在审计委员会中占多数，可以通过审计委员会在审计、监督方面发挥作用。审计委员会的职责权限包括提议聘请或更换外部审计机构、审查公司内控制度、监督公司的内部审计制度及其实施、审核公司的财务信息及其披露、负责内部审计与外部审计之间的沟通等。审计委员会应领导和监督企业内部控制的设计和实施，领导内部控制自我评价和审计工作，建立由审计委员会直接领导的举报投诉制度和反舞弊机制，对内部审计负责人的任免也应有一定话语权。总之，独立董事应通过系统、科学的组织设计和制度安排开展履职工作，提升履职能力。

3.2.3 探索建立专职独立董事制度

与内部董事不同，独立董事作为外部人，在了解公司经营和财务状况，对公司重要事项做出判断方面本身就有信息劣势，因而其在履职过程中要真正做到勤勉尽职、维护中小股东权益是不容易的，需要花费相当多的时间和精力，但当前的独立董事大多为兼职，本身还有本职工作，在兼职的情况下要完全履行独立董事的勤勉义务是比较困难的，更何况很多人还不只在一家上市公司兼职（现行规定一人最多在五家上市公司兼任独立董事）。笔者认为，现行的独立董事兼职制度决定了他们的时间精力不能保证其完全履行公司董事义务，把对公司经营和资产管理的决策权和监督权交予无法全职投入的人员，将导致严重的权责不对等。如果说20 年前建立独立董事制度之初，由于当时独董人才比较缺乏，为了找到足够多的社会人士担任独立董事而不得不施行兼职制度的话，那么当下随着独立董事制度的普及和完善，以及各类专业人才数量的增加，理应探索实施专职独立董事制度，从而确保权责的匹配和对等。可借鉴国有企业聘任专职外部董事的做法，鼓励上市公司聘任专职独立董事，监管部门也应区别专职和兼职独立董事的身份，规定兼任独立董事任职上市公司的数量：对于不在其他单位任职而专职从事独立董事工作的，可按现行标准最多在五家上市公司兼任独立董事，如果本身在其他单位任职还兼职从事独立董事工作的，应只限于在一家上市公司担任独立董事，以确保履职效果。独立董事也应认识到，从事独立董事工作不是一份“兼职福利”，需要对独立董事的职责、履职条件、履职风险以及不能完全尽职所需承担的法律后果等进行全面考虑。

3.3 社会环境及公众期望方面

应该说，独立董事履职效果的好坏离不开上市公司治理的大环境，公司治理既包括内部治理，也包括外部治理，独立董事制度是公司内部治理的重要一环，但提升上市公司质量和治理水平，外部治理机制同样重要。例如，外部股东（特别是机构投资者）积极行使股东权利的“股东积极主义”实践、小股东提案及投票权征集制度、完善的证券卖空机制乃至“敌意收购”引发的公司控制权争夺等，都能对公司治理形成制约和监督作用，这些配套机制和措施的建立和完善，有助于提升公司整体治理水平。另外，不可否认，当前的社会公众和舆论对独立董事的功能和作用也存在期望过高的现象，“社会期望差距”是独立董事面临法律诉讼、承担法律责任的一个重要的原因。在这种“社会期望差距”中，有一部分是独立董事自身原因造成的，这部分差距应通过独立董事的自身努力来消除；还有一部分是社会公众对独立董事履职的期望过高造成的，他们或基于自身利益，或是对独立董事制度及其作用了解不够，从而对独立董事产生一种不切实际和近乎完美的期望，这种期望实际上是不符合现实的。对于这部分“期望差距”，需要媒体舆论对社会公众进行正确引导，对独立董事的角色和功能进行客观宣介，使公众对独立董事制度的作用能够有一个正确的认知。

4 结语

在我国上市公司独立董事制度正式实施20 周年之际，“康美药业案”判决所带来的一系列社会后果和舆论关注都促使我们对这一制度的实施效果和存在的问题进行反思。政府监管部门需要加强顶层设计，采取措施进一步改革和完善独立董事制度，更好地发挥独立董事在提升上市公司治理水平、保护股东，特别是中小股东合法权益方面的作用。