《民法典》视域下的规范竞合*

毕经纬

新法颁布的方法论意义

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。新法颁布，一方面，在法教义学层面会引起具体制度和规则上的“重塑”或“更新”。之前在相关司法解释中确立的规则借助《民法典》上升为法律，实现了法教义学上的发展。另一方面，新法尤其是新法典的颁布具有方法论上的重大意义。(1)对“法律变迁”(Rechtswandel)所带来的方法论上的意义，详见Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien & New York: Springer, 2.Aufl.1991, S.572-592。“民法典不是主体，它的意义释放需要借助法律方法的辅助。因为法典不可能完全通过自身获得自主性，而是解释者借助法律方法论，以支撑民法典的自主运行。”(2)陈金钊：《民法典意义的法理诠释》，《中国法学》2021年第1期。在《民法典》解释适用上，“对民法规范竞合问题的处理，是《民法典》施行面临的首要问题。”(3)梁展欣：《论民法规范的竞合》，《法律适用》2021年第2期。奥地利学者弗朗茨·比德林斯基(Franz Bydlinski)在其《法学方法论与法概念》一书中就“法律变迁(Rechtswandel)的方法论意义”，首先讨论的也是“新法废止(旧法)”(Die Derogation durch die lex posterior)这一问题。(4)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.572.详言之，随着《民法典》的颁布，一方面，《民法典》与其颁布之前的同一位阶法律之间如果在适用上有竞合或者冲突，新法与旧法之间的适用关系为何；另一方面，同一案件事实，可能既符合作为一般法的《民法典》中某项完全法律规范的事实构成，又可归入各商事单行法中相应规定的事实构成。如此，《民法典》与各商事单行法之间所呈现出的“一般法”与“特别法”的关系在具体法律适用过程中，亦存在一般法与特别法的竞合或者说冲突。在这两点基础上，《民法典》作为一般“新”法与作为特别“旧”法的各商事单行法之间，又同时存在“新法与旧法”以及“一般法与特别法”在法律适用中竞合或冲突的问题。综上，这些在法律适用上的竞合或冲突现象，在方法论上统称为“规范竞合”(Normenkonkurrenz)或“规范冲突”(Normenkollision)，亦称“法律竞合”(Gesetzeskonkurrenz)。(5)参见Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, Bern: Stämpfli, 6.Aufl.2019, S.125。本文统称为“规范竞合”。

规范竞合在方法论上的坐标

(一)《民法典》的解释适用与体系解释

《民法典》的实施意味着对民法问题的讨论从立法论转向解释论，而《民法典》的准确适用是解释论的必然要求和客观内容。法律适用的过程就是法律解释的过程，且法律解释须遵循文义解释、历史解释、体系解释及目的解释四要素要求。(6)详见[德]拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第403页及以下。体系解释作为解释四要素之一，客观上要求达至一种“合体系性”或“融贯性”的效果。在司法实务中，法律适用出现竞合或冲突时，裁判者要通过说理论证其相互间的“优先-劣后”关系。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10号)第7条中亦提及，“法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由”。

(二)体系解释与规范竞合

所谓“规范竞合”，指同一案件事实符合多个完全法律规范的事实构成，从而引起法律适用时，应并行适用这些法律规范，抑或只适用某一法律规范，以及确立适用次序标准或规则的问题。具体而言，规范竞合问题的产生是在三段论的法律适用过程中，针对同一事实，有两个或两个以上法律规范可适用，且这些可适用法律规范之间亦呈现出一种相互对应的关系，即要么呈现新法与旧法的关系，要么呈现特别法与一般法的关系。就此而言，从体系解释的角度来看，这些法律规范之间呈现出一种冲突(竞合)的状态；就其性质而言，“很明显，竞合问题是(法律)体系解释的问题”。(7)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, München: C.H.Beck, 11.Aufl.2020, S.481.亦有学者将这种“竞合”“冲突”看作一种“二律背反(自相矛盾)”(Antinomien)。(8)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.463-464.具体来说，就是对同一案件事实，因为符合两项(或两项以上)完全法律规范的事实构成部分，所以会相应地产生两个法效果，甚至是截然相反的两个法效果。对此，在方法论上，有两种解释的路径：一是如果调整同一事实的两项规范在法效果上相互矛盾，则这两项规范均不生效；(9)Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin: Duncker & Humblot, 2.Aufl.1983, S.65.二是上述情况下通过特殊的体系解释规则，不至于发生全部不生效力的结果，但须借助一定标准，确定其中的某项完全法律规范具有优先或废止效力。有学者将后一种路径称为规范竞合的“通常情形”(Normalfall)，即发生冲突的两个法律规范中，一个替代另外一个。(10)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.481.本文也主要是在这种“通常情形”的解释路径下展开对规范竞合的讨论。

就规范竞合与体系解释的关系而言，一方面，体系解释能够揭示规范竞合。在进行体系解释时，这种在法律适用过程中的冲突或竞合才呈现出来。法律解释始于文义解释，而借由体系解释，可以修正对个别规范的解释，也可能在找法过程中抛弃最初所选定的规范而优先适用另外一条规范。(11)Peter Raisch, Juristische Methoden: vom antiken Rom bis zur Gegenwart, Heidelberg: C.F.Müller, 1995, S.147.“(进行)体系解释会揭示‘规范竞合’(Normkonkurrenzen)。”(12)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.480.法律规范本身的竞合(冲突)是客观存在的，在法律适用进行体系解释时，能揭示、发现法律规范竞合这一问题。另一方面，体系解释也是解决规范竞合问题的方法，需要借助体系解释的一些特殊法律适用规则才能消除冲突状态或者解决竞合问题。规范竞合是体系解释中的一个特殊问题，是对体系解释所追求的合体系性的一种“破坏”或者“障碍”。

(三)规范竞合与“冲突漏洞”

一般的规范竞合问题，或者说规范竞合的“通常情形”是在狭义法律解释的框架内，尤其是在体系解释过程中出现并发现的问题。如上文所述，其可以借助具体的“优先规则”(Vorrgangsregeln)，亦称“冲突规则”(Kollisionsregeln)(13)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.222 u.Fn.629.来解决。但在某些情形下，“优先规则”仍不足以解决规范竞合问题，而须从法的续造，即存在法律漏洞而需进行漏洞填补的角度来界定并解决这一问题。在方法论上，将这种因规范竞合(冲突)而引起的法律漏洞称为“冲突漏洞”(Kollisionslücken)。(14)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.222; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.175, 527; 详见Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S.65 ff.

具体来说，某一案件事实同时符合两个法律规范的事实构成，就会导致相互矛盾的法律效果；因竞合的两规范同时颁布且不存在“特殊与一般关系”，所以，当运用体系解释、借助“优先规则”不能消除这种自相矛盾时，就会出现法律适用上的“冲突”，引起冲突漏洞的产生。冲突漏洞在性质上属“真正漏洞”(echte Lücken)，亦称“公开漏洞”(offene Lücken)。(15)详见Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.219-223。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)第14条第1款和第55条在对价格是否作为合同成立要件这一问题上规定不同，(16)Ingeborg Schwenzer, ed., Schlechtriem & Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG), Oxford University Press, 4.ed., 2016, pp.279-282.方法论上即属典型的“冲突漏洞”。

综上，“解决法律竞合这一问题既是解释问题，也是法的续造问题”。(17)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.480.规范竞合既可能是法律解释尤其是体系解释的问题，也可能因冲突出现法律漏洞，进而需要通过法的续造来填补漏洞。后者是规范竞合场合下的一种特殊情况。当然，一般情况下，如果相互冲突的规定之间能够呈现出新法与旧法或者一般法与特别法的对应关系，则仍旧在狭义法律解释的框架内，遵循体系解释要求并适用“优先规则”。结合《民法典》，下文重点讨论两种规范竞合的类型，即同一位阶的法律(规范)之间“特别法与一般法”的竞合和“新法与旧法”的竞合以及二者的“交织”问题。

规范在时间上的竞合

新法与旧法的竞合在方法论上被称为“法律在时间上的竞合”(18)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131.。通常采“新法废止旧法”规则处理两者之间的竞合问题。当然，这一规则的适用本身也是解释问题。“不同的规范之间是否有抵触，常常取决于这些规范是如何被解释的。”(19)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第57页。且“需要通过解释确定，一项规范(新法)对于(在逻辑上可与其相容的)另一规范(旧法)的效力，是否仅仅是一种优先适用的效力，还是直接终局性地废止后者的效力。后一种情况(出现在)，比如，就有关事实构成而言，新法应被解释为对于特定情形具有终局效力的规范的情形”。(20)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，第58页。废止涉及的是，“至今仍有效的实证法律规范会被废除。废除之后要么没有替代性的(法律规范)，要么对涉及的(规范)事实制定一条新的规范”。(21)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.由此，新法出现并借由新法“废止”旧法只是废止制度的一种情形。

(一)“新法废止旧法”规则的应用场景

(二)区分“形式废止”与“实质废止”

根据在新法中是否有明确废止旧法的规定，废止分为“形式废止”(formelle Derogation)和“实质废止”(materielle Derogation)两种形式。(24)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131.形式废止是指立法者借助新法中的一条“废止条款”形式上公开将之前颁布的法律明确予以废止。《民法典》第1260条即为这种意义上的废止条款。由此，该条“形式”废止了至少包括《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)在内的九部“旧法”。当然，即便没有该条规定，《民法典》也可“实质”废止上述法律。

实质废止是指，尽管不存在形式上的废止条款，但随着新法的颁布和实施，已经实质上废止了旧法的相关内容。此外，在法律行为场合，《瑞士民法典》第511条第1款的规定，(25)“被继承人订立遗嘱，但未明示废止此前已订立的遗嘱者，如不能肯定新遗嘱纯系对原遗嘱的补充，新遗嘱代替原遗嘱。”参见戴永盛译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版，第182页。性质上即属“实质废止”。

就“形式废止”与“实质废止”的关系而言，新法颁布后，自身通常会包含一个形式废止条款。该条款体现立法者的意志或者说政治决断。如果没规定形式废止条款，则需要从实质上判断有关法律或条款有无被废止。换言之，不能简单推论说，新法的颁布一定实质废止旧法。如果可以得出这样的结论，则是“新法废止旧法”规则在发生作用。

当然，在历史解释意义上，被废止的旧法并没有完全被“废止”。作为“前规范”的旧法以及前、后规范之间所形成的整体教义学史对于理解一项现行法上的规范而言至关重要。这些“前规范”及其所构成的整体教义学史，与探求历史上立法者意志的狭义历史解释方法一起，构成了广义上的历史解释，亦称“遗传学解释”。(26)参见[德]赖因哈德·齐默尔曼：《德国法学方法论》，毕经纬译，《比较法研究》2021年第2期。进一步，这些作为旧法的“前规范”不但在解释论上对于理解新法，而且对将来修法层面上的立法论讨论也大有裨益。

规范在内容上的竞合

(一)特别法与一般法的冲突

《民法典》除了在时间维度上，还在内容上与同一位阶的法律之间存在竞合的可能，方法论上称其为“法律在实质(或内容)上的竞合”(sachliche Gesetzeskonkurrenz)。这尤其体现在“一般法”(lex generalis)与“特别法”(lex specialis)或者说“一般规定”与“特别规定”之间。该类型的规范竞合，亦称“排除性规范竞合”(27)Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, S.481.(verdrängende Gesetzeskonkurrenz)。特别法或特别规定是根据某种特殊情况或需要制定的调整某种特殊问题的法律规范；而一般法或一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。(28)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第291页。在一般法与特别法关系下，同样奉行源自罗马法(29)《学说汇纂》48, 19, 41：在所有其他法律中，特别法优于一般法，这一点毫无疑问。的“特别法优于一般法”(Lex specialis derogat legi generali)规则。现代法上，亦有专门规定“方法规范”(30)[德]赖因哈德·齐默尔曼：《德国法学方法论》，毕经纬译，《比较法研究》2021年第2期。(Methodennorm)明确特别法优先性的立法例。如《意大利刑法典》第15条规定：“当数项刑事法律或者同一法律的数项规定调整同一相同的问题时，特别法律或者法律的特别规定变通一般法律或者法律的一般规定，但另有规定的除外。”(31)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第9页。《民法典》第11条亦是这种规则的体现。需指出的是，“特别法优于一般法”的规则并非适用于所有特别法与一般法关系。适用前提是，经体系解释和目的解释，依“规范意旨”(ratio legis)，得出特别法“排除”一般法适用抑或“补充”一般法适用的结论。(32)Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.Aufl.1995, S.88 f.; Joachim Vogel, Juristische Methodik, S.63.“只有当法效果相互排除时，逻辑上的特殊性关系才必然会排除一般规范的运用，盖如不然，则特殊规范将全无适用领域。”(33)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第147页。

(二)特别法何以优先

说明特别法何以优先之前，“逻辑上”首先需明晰什么是特别法？或者更准确地说，在什么情况下，构成“一般法”与“特别法”的关系。对此，可以“用T1表示‘特别法’的事实构成，T2表示‘一般法’的事实构成，分别进行解释，若所有的案件事实都能归入特别法事实构成(T1)下，同时也都能归入一般法事实构成(T2)之下，则这两个竞合的规范之间构成‘一般法-特别法’关系，但反之不亦然。这就是说，T2(一般法)的适用范围完全涵盖但却远远超出T1(特别法)的适用范围。”(34)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.126.由此，判定特殊性的标准参考主要是完全法律规范的事实构成部分之间的涵盖范围。拉伦茨的表述更明了，“所谓逻辑上的普通-特殊关系是指特殊规范的适用范围完全被包含于一般规范的适用范围内，换言之，所有属于特殊规范调整的案型也都是属于一般规范调整的案型”。(35)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，法律出版社2020年版，第340页。

特别法何以优先？理据在于，“确立特别规定优于一般规定的规则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力”。(36)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，第291页。此外，从可能存在特别法不能适用风险角度进行“归谬论证”(argumentum ad absurdem)本身也是特别法优先性的一个非常有说服力的论据。(37)参见Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.128.就特别法与一般法的关系而言，一方面，特别法是对一般法的具体化；另一方面，特别法排除一般法适用。前者是特别法与一般法内容上的关系，后者是两者在具体法律适用上的关系。在适用关系上，如特别法的事实构成未能涵盖，还要回到一般法。比如，《民法典》第191条规定的未成年人遭受性侵害时的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间自“受害人年满十八周岁之日”起计算。这是一项有关诉讼时效起算点的特别规定，对不属于第191条规定情形的，则要回到诉讼时效期间一般规定的《民法典》第188条，其起算点为“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”。

(三)“特别法优先”规则与《民法典》解释适用

1.《民法典》上的“一般法”与“特别法”对应关系

特别法(或特别规定)是一个相对概念。以民法典为坐标，一方面，在《民法典》内，总则编与分则各编构成一般与特殊的关系，在各编之内通则与其余各章也构成一般与特殊的关系。从立法技术的角度看，是《民法典》采取公因式的立法技术从而形成的“总-分”结构；而从法律适用的角度看，则是以请求权为基础，进行法律依据的选择、主张、论证及实现。后者要从与案件事实最为直接对应的具体法律规范入手，从具体到抽象，从特殊到一般。在此意义上，这也是一种“特别法优先于一般法”的体现。此外，我国因采民商合一的立法例，《民法典》合同编第二分编中所规定的几组相对应的民事合同和商事合同之间也呈现出“一般法”与“特别法”的对应关系。在立法技术上，为避免立法资源的浪费，在内容或者功能上没有必要重复规定的，商事合同中就没有“面面俱到”。因此，在法律适用中，如特定商事合同中没有规定，则适用相对应民事合同的有关规定，例如，依《民法典》第918条之规定，仓储合同中没有规定的，适用保管合同的有关规定；行纪合同和中介合同没有规定的，分别依第960条和第966条适用委托合同的有关规定。另一方面，《民法典》作为私法的一般法，与其他民商事特别法或者其他领域法中涉及私法性规范的规定之间形成了一种范围更广的一般法与特别法关系。如具体案件涉及的是一种特殊的商事关系，则应优先适用规范该商事特别关系的法律规范。

2.《民法典》第11条与“特别法优先”规则

《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”由此，特别法有规定的，优先于作为一般法的《民法典》适用。举例来说，《民法典》第67条第1款规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”该条是作为一般法的《民法典》对法人合并的规定。实践中，如果A公司和B公司新设合并为C公司。A公司资产状况良好，其债权人甚至没有要求提供对债权的担保，但是B公司资产状况恶劣，现在两个公司合并为新的C公司，如果原先两个公司的债务统统由合并后的新公司承担的话，对原先A公司的债权人来说实现债权的可能性风险陡增且不甚公平。对此，现行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第173条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表和财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”一方面，《公司法》第173条是对公司合并更为具体详细且具有可操作性的规定；另一方面，因《公司法》属商事特别法，与《民法典》第67条第1款呈现“特别法”与“一般法”的关系。在法律适用上，遵从“特别法优于一般法”的规则，在公司合并场合，径直适用《公司法》第173条规定。但特别法在此场合的优先适用，并未在实质上架空甚至“废止”《民法典》第67条第1款的适用，在非公司型营业法人场合，如果没有特别的合并规定，则应直接适用《民法典》总则编这一条的规定，即“由合并后的法人享有权利承担义务”。

当然，《民法典》与商事特别法之间也不能只是简单按照“特别法优先规则”处理。“应当注意也有例外情况，主要表现为两个方面：一是就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的，应当适用民法总则的规定。……二是民法总则在公司法基础上增加了新内容的，……此时，也应当适用民法总则的规定。”(38)《全国法院民商事审判工作会议纪要》(即《九民纪要》)第3条。这里，涉及下文所要讨论的一般“新”法与特别“旧”法之间的关系。

(四)“特别法优先”规则与请求权竞合

规范竞合在私法上通常会引起“请求权竞合”(Anspruchskonkurrenz)。(39)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.125.《民法典》作为私法的一般法本身也存在相关的竞合问题。请求权竞合主要包括：(40)参见Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München: C.H.Beck, 12.Aufl.2020, S.259-262.(1)“累积式竞合”(Kumulative Konkurrenz)，亦称“请求权聚合”(Anspruchshäufung)。《民法典》第1165条第1款联立第1179条是侵权责任的一般条款，即侵权之债的请求权基础；同时，如侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。精神损害赔偿的请求权基础是《民法典》第1183条第1款。此时，这两项作为请求权基础的规范虽发生竞合，但累积适用，不会发生相互排除的效果。(2)“择一式竞合”(Alternative Konkurrenz)。《民法典》第186条有关违约责任和侵权责任竞合的规定，即属此类型竞合。为此，受损害方可根据实际情况，从违约责任和侵权责任中“择一”寻获救济。这种“择一性”，依梅迪库斯(Medicus)教授所言，“由于所有这些请求权均以请求同一损害之赔偿为内容，故而受害人可一次性请求全部之赔偿。因此，债务人之给付，也就清偿了所有针对他的赔偿请求权”。(41)[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第166页。两者之间不构成“一般法”与“特别法”的对应关系。(3)“规范排除式竞合”(Normverdrängende Konkurrenz)。《民法典》第1245条是饲养动物损害责任的一般规定，第1248条是对动物园动物损害责任的特别规定。在归责原则上，第1245条采取的无过错责任原则，而第1248条采取的则是过错责任原则(过错推定)。如属动物园(饲养)的动物致害，应适用《民法典》第1248条规定，排除第1245条的适用。两个法律规范之间构成“一般法”与“特别法”的对应关系。(4)“请求权竞合”(Anspruchskonkurrenz)。当多个请求权构成一个“履行共同体”(Erfüllungsgemeinschaft)时，通常只涉及“请求权规范竞合”；但如果相竞合的某项请求权具有异于其他请求权的特殊功能，则存在一种包括多个独立请求权在内的“请求权竞合”。《民法典》第985条所规定的不当得利返还请求权与第235、236、462条所规定的占有物返还请求权、排除妨害请求权之间的竞合即为其例。当然，《民法典》所设竞合规范情形甚多，各种情形性质不一，应具体问题具体分析。(42)对此，详见崔建远：《中国民法典所设规范竞合论》，《兰州大学学报(社会科学版)》2021年第1期。

因此，不能简单地将“请求权竞合”意义上的“规范竞合”与“一般法和特别法”的对应关系画等号。“一般法与特别法”对应关系意义上的“规范竞合”仅仅是“请求权规范竞合”的一种表现形式。除了上文探讨的以“事实构成”来判定“特殊性关系”外，仍需从“法效果”进一步判定特别规定是否存在优先性或排除性。

综上，在《民法典》适用过程中，“特别法优于一般法”规则，一方面是《民法典》与其他商事特别法之间的关系；另一方面是在《民法典》内，因立法技术上所采提取公因式方式而形成的多个层次的总分关系或者说是一般与特殊的关系，其中还涉及“请求权竞合”与“一般法和特别法”关系的问题。此外，尚需进一步澄清的是，《民法典》与包括《公司法》在内的商事特别法及其他特别法之间并非单纯的“一般法与特别法”的关系，二者还构成“新法与旧法”的关系，呈现一种“交织”状态，即法律在“时间”和“内容”上都出现了竞合。对此，亦有必要从方法论视角予以阐释和论证。

规范在时间与内容上竞合的交织

(一)问题的产生

承上所述，法律规范适用会同时发生时间和内容上的竞合或冲突。在新法与旧法冲突场合适用“新法废止旧法”规则，在一般法与特别法冲突场合适用“特别法优于一般法”规则。但是，当两种竞合或冲突出现交织时，即当新法是一般法、旧法是特别法时，就会出现所谓“一般‘新’法与特别‘旧’法”之间的适用问题。“但就‘新法废止规则’与‘特别法优先规则’这两条‘优先’规则而言，不可能存在一种一般性的优先次序。”(43)Sebastian A.E.Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, S.430.也就是说，两条优先规则之间不存在“孰优孰劣”的适用次序。《民法典》作为新法，同时也是调整民商事法律关系的一般法，与在《民法典》实施之前颁布的包括民商事特别法在内的法律之间，就呈现这样一种关系。“在此，单单借助‘废止或优先规则’(Derogationsregeln)不能断定，一般‘新’法是否废止特别‘旧’法；抑或，特别‘旧’法不受影响，(新法)只是创制了一套原则性规定(Grundsatzregelung)，‘旧’法的规定继续作为这套原则性规定的例外。”(44)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.这是个有些棘手的问题。诚如学者所言，“民法典适用的真正难题是‘新的一般法’和‘旧的特别法’之间的冲突”。(45)谢鸿飞：《民法典在什么情况下使用“法律另有规定的除外”》，第一财经，2020年5月28 日。

(二)《立法法》第94条的立场

《民法典》的规定与特别规定不一致导致法律适用发生冲突的，依照《立法法》第92条前段规定，(46)《立法法》第92条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《民法典》是一般法，应适用特别规定而不适用《民法典》；而依该条后段规定，《民法典》是新法，其他法律是旧法，应适用《民法典》而不适用其他法律。

《立法法》第92条未彻底解决作为一般“新”法的《民法典》与特别“旧”法发生规范竞合时的法律适用问题。对此，《立法法》第94条第1款作进一步规定，不能确定如何适用的，由全国人民代表大会常务委员会裁决。该规定说明：第一，能够确定如何适用时，无须诉诸全国人大常委会裁决。但究竟具体适用关系如何，并未给出倾向性意见。法律适用主体是法院，具体到个案，法官责无旁贷地负有解决这一问题的职责；第二，例外情形下，即确属法律适用的重大疑难问题且有由全国人大常委裁决之必要时，方采取此方式。显然，后者不是解决这一问题的通常做法。

由此，客观上，法律适用即法律解释，首先是法官的任务。诚如学者所言，“在我国，规范竞合的处理规则系由《立法法》所规定，唯此本质应归属于司法范畴，司法适用才是其真正的讨论场景，在该法中实属附带处理而已。”(47)梁展欣：《论民法规范的竞合》，《法律适用》2021年第2期。本文从之。

(三)《民法典》作为一般“新”法与特别“旧”法的关系及其适用

在方法论上，当作为新法的“一般法或一般规定”面对作为旧法的“特别法或特别规定”时，通常以下列原则为出发点，即“一般‘新’法并不废止特别‘旧’法。”(48)Ernst A.Kramer, Juristische Methodenlehre, S.131-132.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条第2款规定：“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。”也就是说，原则上，应根据《民法典》第11条的规定，遵循“特别法优先规则”，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，而不论该特别法是《民法典》颁布之前的“旧”法还是在《民法典》颁布之后的“新”法。

一般情况下，新的一般法虽不会废止旧的特别法，但也存在例外情形。依上文所述，若新法形式上废止了作为旧法的特别法，则不存在一般法与特别法在法律适用上的冲突或竞合，该“特别法”无适用余地。《葡萄牙民法典》第7条第3款规定，一般(新)法不废止特别(旧)法，“但立法者明显另有意旨的除外”。(49)[葡]马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院、澳门基金会1998年版，第124页。至于什么是“立法者另有意旨”，有葡萄牙学者认为，“当立法者有意为一系列机构或机关规定一些统一的规则”，可以初步断定，立法者有意用“一般新法”替代特定“特别旧法”，产生废止效果。(50)[葡]马沙度：《法律及正当论题导论》，第124页。奥地利学者弗兰茨·比德林斯基(Franz Bydlinski)亦认为，“如果一般‘新’法涉及的是‘法典’(Kodifikation)，即当其旨在尽可能地对某一特定法律领域进行完整规制时，则大可推定(立法者有意)废止特别‘旧’法”。(51)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.由此，前述“一般‘新’法(实质上)就废止了特别‘旧’法。”

就《民法典》与《公司法》及其司法解释的适用关系而言，《民法典》有意修正商事法律有关规定的，应当适用《民法典》规定。《公司法》第32条第3款规定，未经登记或者变更登记的，不得对抗“第三人”。而《民法典》第65条第2款修正为，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗“善意相对人”。

当然，这只是一种推定，即可以通过反证推翻推定的结论。推定本身主要是为了论证上的便利，推定结论非终局性的结果。也就是说，虽然法典的颁布在很大程度上可以推定立法者对某个法律领域有重新“规划”之意，但这与法典颁布前所有的特别法都因此而被废止是两个问题，还应具体问题具体分析。“这种情况下，只能综合考虑所有相关联的解释材料，具体问题具体分析，进行阐明。”(52)Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.573.即便不是(新)“法典”的颁布，只要能判定立法者有意，也可以作出一般“新”法废止特别“旧”法的推定。就此，《葡萄牙民法典》第7条所规定的“立法者明显另有意旨”不限于新的法典颁布这一种情形，与此同等性质的均有参考性。当然，只要新的法律或者法典颁布了，有权对此作出裁断的就是包括法官在内的裁判者。

结 语

规范竞合场合的适用规则虽然从性质上都可以归入体系解释的范畴，但从严格意义上，或狭义上看，只有“特别法优于一般法”这项规则属于体系解释的具体解释规则，而“新法废止旧法”规则性质上属法律在时间上的效力。

因此，虽然这两条规则在拉丁文表述上均使用了“derogat”一词，但在不同语境下，其具体含义及适用是不同的。首先，在新法与旧法关系中，“derogat”的含义是，随着新法的颁布，不论形式废止还是实质废止，发生的都是新法取代旧法，旧法被废止的效果。其次，在特别法与一般法关系中，“derogat”的含义是，原则上不会发生一方废止另一方的效果，双方的效力不受影响。仅仅是在具体的法律适用上，须遵循“特别法优先”规则或者说“特别法优于一般法”规则，即有特别规定的优先适用特别规定。其中，尤其涉及“一般新法”与“特别旧法”关系这一特殊情形。原则上“一般新法”不会如“新法废止旧法”那般废止“特别旧法”，而是像特别法与一般法之间的关系那样，甚至可能发生“特别旧法”优于“一般新法”适用的效果。在这一点上，似乎“新法废止旧法”的法律适用规则被“特别法优于一般法”的法律适用规则“吸收”了。但在某些特殊(例外)情形下，如作为某一领域“一般新法”的法典颁布，则有发生“一般新法”废止“特别旧法”之可能。综上，“一般新法”与“特别旧法”之间，原则上属于一般法与特别法关系层面的问题，适用“特别法优于一般法”规则；例外情况下，二者属于新法与旧法关系层面的问题，适用“新法废止旧法”规则。