我国商事登记制度改革中私法与公法秩序的博弈

□黄晓林

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590）

为了推动营商环境的法治建设，国务院于2021年4月通过了《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称“《条例》”），该《条例》宣示了我国商事登记制度改革的阶段性成果，是改革开放以来商事登记改革成熟经验的总结与法律化。以市场主体的准入和退出为核心的商事登记制度是市场经济的基础法律制度，其发展和变革与市场经济的发展休戚相关，在市场经济迅速发展、新的经营模式层出不穷、信息技术日新月异的形势下，商事登记规则必然随之实时更新，以应对不断出现的新情形、新问题。商事登记的本源功能及我国商事登记的发展历程证明，在变动不居的具体的登记规则背后，隐藏着始终如一支撑商事登记制度整体发展的理念脉络。《条例》的出台并不代表商事登记制度改革的结束，而是转折点。站在商事登记制度发展的崭新起点上，回溯过去，检视当下，寻找现代经济与技术语境下导引商事登记制度发展方向的脉络，指导和引领商事登记制度进一步发展与完善。

一、我国商事登记制度发展脉络纵览

自新中国成立至《条例》颁布，以“商事登记制度改革”为线索，我国的商事登记制度的发展大致可以分为三个阶段：

第一阶段，改革之前（1950 年—1978 年）。从新中国成立到改革开放这段时期，行政主管部门开展了一些企业登记管理活动，不过相应的法规政策及企业登记活动的目的在于实现社会主义改造和计划经济的特定目的。这一时期，行政权力介入一切经济活动，强调国家干预和行政审批，企业不享有经营自主权，依行政指令开展生产经营活动，商事登记的目的、价值导向均与市场经济条件下的登记制度相去甚远。

第二阶段，改革初期（1978 年—2013 年）。我国目前的商事登记制度应当溯源至改革开放之后，始于计划经济体制改革。这一时期，为了适应不断发展变化的市场经济活动，颁布了一系列的商事登记法律法规，诸如《中外合资经营企业登记管理办法》《城乡个体工商户管理条例》《企业法人登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等，建立了针对不同市场主体的、分散式的商事登记制度体系，市场主体的原则由单一的审批核准转变为核准与准则并存，登记管辖、登记程序、监管制度以及与之配套的执法体制得以健全和发展。这一时期虽然放松了行政公权对经济的全面管制，但商事登记制度受计划经济时期政府管制经济、管理社会的思维的影响，工商登记机关在具体的登记事务中践行国家干预经济的行政管理理念，通过以国家公权力控制公民私权利的方式，实现经济秩序的稳定和市场安全，公法色彩浓厚。

第三阶段，改革深化期（2013 年至今）。面对迅速发展的、复杂的市场经济，政府职能从管理向服务转变。在商事登记领域，以公司注册资本登记改革为契机，国务院相继颁布了多份政策文件，分别涉及注册资本登记、企业信息公示、三证合一登记、先照后证等事项，直至2021 年的《条例》，推行了一系列改革措施，诸如注册资本登记、先照后证、五证合一、年报公示等，目的在于提高登记的便利性，减少登记障碍，释放市场经济活力。这一时期，随着政府职能向服务型政府的转变，管制思维在商事登记领域逐渐淡化，社会主体行使经济权利、增长财富的需求受到关注与保护。

透过几十年的商事登记实践及立法的发展可以看出，市场经济发展、政府职能转变、世界银行营商环境评估等诸多因素具体的商事登记规则中随处可见，成为商事登记制度改革的助推力量。虽然推动商事登记制度改革的因素看似繁多，但从法学的角度仍可以寻到一条自始至终、一以贯之的脉络。这条脉络在2013年公司注册资本改革之前隐而未现，2013年之后，随着国务院各种商事登记改革文件的出台和地方改革试点的展开，迅速浮出水面，商事登记制度的基本理念、原则、规则等也随之华丽变身。这条脉络呈现“一体两面”的特点：表面上，登记改革的宗旨在于提升登记机关的服务效率与登记便利化，立足于公法秩序的改造；实际上，随着行政管制色彩的逐渐淡化，意思自治和商事效率的民商法理念“润物细无声”地融入改革实践中。公法秩序与私法秩序之间相互博弈的暗流涌动，或隐或现于修改的法律条文和改革实践之中，笔者将其简称为“私进公退”。

二、“私进公退”在商事登记制度改革中的呈现

在我国的政府管理语境下，商事登记制度的改革历程其实就是营业私权与行政公权的博弈，二者呈现出此消彼长的关系。行政机关公权力的限缩必然伴随着当事人私权的扩张。当然，二者之间的此消彼长并不必然表现为一一对应关系，一项公权力受到限制不会直接对应一项私权的尊重。“私进公退”在商事登记制度改革中的表现是整体性、体系性的，私法理念的尊重必然导致公法秩序的限缩；反之，公权的弱化也必然伴随私权的强化。碍于篇幅，在众多的“私进公退”的实例中略择一二加以说明。

（一）尊重意思自治，释放市场主体更多的自由空间

意思自治又称为私法自治，指的是当事人在法律规定的范围内享有广泛的行为自由。营业自由是私法自治精神在商法中的体现，也是商法自产生以来一贯的价值追求。包括平等地享有营业机会的自由、营业进入与退出的自由、获得营业资格的自由、自主决定营业事务的自由、选择营业领域的自由、自主管理经营决策的自由、自主选择营业方式的自由……商事登记制度改革中，虽然国家发布的规范文件并未旗帜鲜明地表达对营业自由的尊重和保护，但是，修改的内容、增设的制度中隐含了对意思自治和营业自由的尊重。

1.放宽注册资本（出资额）的登记标准，市场主体对涉及资本（出资额）的事项拥有广泛的自由。在各类市场主体中，公司的注册资本登记条件一直受到严格限制。2013 年《公司法》作出修改，将资本实缴制改为认缴制，并且取消了货币资本的比例限制，目的在于放低公司成立门槛，鼓励投资创业。随之，2014年国务院发布《注册资本登记制度改革方案》，简化了注册资本登记制度，不再对股份有限公司、有限责任公司的最低注册资本设定限额，股东在公司设立时初次出资的比例、股东实际缴纳出资的时限以及货币所占注册资本的比例等规定均被取消。注册资本金额、股东个人的出资金额、出资方式、出资期限等均属于公司章程自治的范畴。诚然，注册资本登记改革是为了回应《公司法》的相应修改，但改革的结果却是释放了投资人和公司的意思自治，除了一些特殊领域外，市场主体可以自由决定出资事项，淋漓尽致地诠释了私法自治精神。

2.设置简易注销登记，提高市场主体退出市场的效率。“以一般注销程序为核心的传统注销制度在价值取向上表现出向交易安全倾斜而基本忽略效率价值，所需审批和核准的内容繁多。”于是，2015 年国家工商行政管理总局先后批准上海市、浙江省、广东省、天津市等地试点简易注销登记改革，2017年3月在全国范围内全面实行简易注销登记改革。《条例》总结多年试点改革经验，设置了简易注销登记，符合第33 条规定条件的市场主体可以不经过清算程序而办理注销，退出市场。同时，全体投资人应当对相关情况做出书面承诺，并在企业信息系统公示。与一般注销程序相比，简易注销程序省略了清算程序，使市场主体退出市场节约了成本和时间。表面上，设置简易注销登记的初衷是为了节约市场主体退出市场的成本，但该制度的创设逻辑却是意思自治原则。首先，符合法定条件的市场主体可以自由选择简易注销或传统的一般注销；其次，如果选择简易注销，就需要全体投资人对债务处理情况做出书面承诺，承担意思自治的法律效果。换言之，简易注销程序增加了市场主体依意思自治退出市场的机会，是营业自由得以尊重的体现之一。

3.设置歇业登记制度，赋予市场主体自主决定生死存亡的权利。在我国传统的商事理念中，企业的持续营业是经营目标实现的保障，通常情况是半年以上未从事经营活动的企业应当被清理出市场。的确，如果登记公示了却不开展经营活动的公司、企业数量庞大的话，就会对市场秩序造成不良影响。然而，不问市场主体不开展经营活动的原因而一律粗暴地强制退出市场的做法，既未考虑复杂的社会经济环境，也与经营自由精神相悖。例如，新冠肺炎疫情、金融危机等影响经营的客观环境发生变化，导致公司、企业暂时性经营困难，不利因素消失后可能重新焕发生机。针对这样的市场主体，与其遵循“清算—注销—再设立”的耗时费力程序，不如将“生死大权”交由市场主体自己决定，依照其意思自治，或者选择注销登记而退出市场，或者保持市场主体资格的短暂歇业，进行暂时性休整，待不利因素消失后重新营业，免除“清算—注销—再设立”的烦琐与成本。《条例》第30 条规定“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业”。歇业制度在尊重市场主体意思自治、经营自由的基础上，维护了企业持续经营和市场秩序的稳定。

（二）追求商事效率，放宽行政管治

效率在商事交易中处于极其重要的地位，是商法的基本理念之一，商事立法与司法中应强化注重效率的理念，尽量使商事交易当事人的正当利益不因过于烦琐的程序而受到不当减损。商事登记对效率价值追求的表现之一是其对市场主体开展营利性经营活动并追求营利效率的一种配合和响应，德国1998 年商法典改革后对登记程序的简化则可谓这种响应的例证。此外，“开办企业”作为世界银行营商环境评估指标中的第一项，其考核因素为“官方的正式要求或按照实践要求所要办理的程序、完成这类程序所需要的时间和资金、最低的实缴资本”。世界银行评估指标更为注重营商环境的便捷性、效率以及公正性。商事登记是开办企业的关键环节，我国与世界银行营商环境的指标体系进行比照，在市场主体的设立、变更以及从市场中退出等环节均进行了改革，目的就是减少登记费用，压缩审批环节，提高登记效率，使商事登记规范能够以较低的制度实施成本达到较高的实施效果，减少商事活动的制度障碍，从而提高市场经济活动的整体交易效率。

1.整合、统一分散的商事登记规范。我国的商事登记规范是随着改革开放的推进循序渐进而形成的，先后颁布了涉及企业、公司、合伙企业等不同市场主体的法律，与这些市场主体的法律相应，制定了不同的登记法规，形成了一类主体一个登记立法、一类事项一个登记立法的分散立法模式。随着市场经济的深入发展，分散的立法模式逐渐显现出了制度重叠、冲突的缺陷，削弱了登记效率，成为优化营商环境的制度障碍。近些年来，制定统一的商事登记立法的呼声一直很高，虽然商事登记依据登记主体或登记事项的不同，可以划分为各种类别，但却具有共同之处，这些相同的特质为不同种类的商事登记提供了汇聚成统一立法的基础。基于现实需要和学理论证，国务院将适用不同市场主体的各类立法统合为《条例》，公司、企业法人、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社等市场主体的登记事项由《条例》统一调整，减少因登记规则重叠、冲突而给执法造成的不便，使登记程序、条件更加明确清晰，提高商事登记效率。

2.简化登记程序，放宽诸多限制。2013 年之前的商事登记制度因秉持“严进宽管”的精神，设置了烦琐的准入程序。2013年十八届二中全会提出改革工商登记制度后，逐渐出台了一些“宽进严管”的措施，最为亮点的改革是“先照后证”“多证合一”。2014 年6 月国务院将工商登记改为“先照后证”，2015年、2016年国务院办公厅发布文件，将营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证等五证合一，一次申请商事登记部门核发一个营业执照即可。除此之外，《条例》还采取了其他简化市场准入和退出程序的措施，例如，登记时限缩短为3个工作日、共享政务信息、明确登记机关仅对申请材料进行形式审查、增加电子营业执照、网上办理等一系列措施。这些措施一方面限制了主管机关的公权力，另一方面利用电子技术，旨在提高行政服务效率和登记便利度，减少商事活动的制度性障碍。

三、“私进公退”的演化逻辑及法理基础

我国商事登记制度改革中所呈现出的尊重当事人意思自治、注重商事效率的私法理念，就我国商事登记制度的发展历程来看，可称为“改革”，但是，就商事登记制度的本源与本质功能而言，应当称其为“回归”，从行政管制的公法性回归营业自由、商事效率的私法性。

（一）商事登记功能追本溯源

学界一般认为商事登记滥觞于古罗马时期。当时的店铺必须挂有牌号，用于显示店铺的经营状况。13世纪之后，地中海地区的商业蓬勃发展，逐渐形成了以商人行会自治法为基础的商业登记制度，商人必须将名称、营商招牌、使用人等信息记录在行会的名簿中。早期的商事登记制度是商人为了区别于非商人而在商人组织内产生的自发性制度，目的是保护商人行会名簿中登记的具备商人资格的主体。后来，行会名簿逐渐具有了公示商人营业状况的公示作用，从而保护交易第三人，从这一刻起，才有必要将商事登记纳入国家管理的范畴，对企业的设立进行适度的干预或监管，于是国家权力开始进入商事登记领域，自由设立企业的权利受到一定程度的限制。

即便如此，确认商人的主体资格和向社会公示商人的相关信息的职能一脉相承，并未因国家公权的介入而有所改变。甚至在现代社会中，商事登记制度的公示作用比以前更为突出。根据现代信息经济学的理论，信息不对称是导致市场缺陷的根本原因……政府的任务是减轻信息不对称以及促进信息生产。就此而言，商事登记制度成为市场主体迅速搜集具有公信力的交易信息的有力途径，从而减少或避免因交易信息不对称而导致的风险。

（二）公共管理理论中政府服务理念

目前，针对国家政府治理的热点理论主要有国内的服务型政府理论、西方的新公共管理理论以及新公共服务理论。“服务型政府”是我国的本土概念，相对的概念是“管制型政府”，该理论言说繁多，分别从不同的角度切入进行研究，见仁见智，尚处于发展完善之中。例如，有观点从服务型政府建构目标的角度，将其界定为“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以公民服务为宗旨并承担服务责任的政府”。

“新公共管理”和“新公共服务”是西方最具影响力的前沿理论。“新公共管理”主张政府具有“掌舵”和“划桨”两方面的角色，分别是制定政策和提供公共服务，主要职能是“掌舵”，对社会进行综合性决策和整体性协调。政府将顾客作为服务对象，并以追求顾客满意为自身目标。“新公共服务”理论则是对“新公共管理”理论的批判和反思，该理论也主张政府提供公共服务的角色，但认为政府的“掌舵”职能不适合现代复杂多变的社会生活，并且“掌舵”职能可能会导致政府权力侵害公民的权利；政府服务的对象不是“顾客”，而是“公民”，政府的职能由控制转为议程安排，把相关主体召集起来，提供各种便利条件，以推动各方协调解决问题。

尽管三种理论在价值取向、理论基础、制度安排等方面存在诸多不同，但三者均主张政府的服务职能及对公民权利的尊重，并致力于提高政府服务能力。在这一点上，与强调管制的统治型政府、管理型政府有着根本的不同。受公共管理理论的影响，现代商事登记制度逐步转变为国家利用公共服务机构为市场参与者提供相关信息的服务平台，其实质是在社会、经济关系日趋复杂的现代社会，弱化国家公权力干预市场经济的功能，同时强化对市场主体私权利的保护。

（三）商事登记的本质属性

关于商事登记的本质属性有公法说、私法说和公私法混合说。公法说认为国家公权力介入了商事活动，因而商事登记属于行政法律行为，登记机关与申请人之间并不是平等的法律关系，应列入公法范畴。私法说的理论基础是意思自治。商事登记是对市场主体的依营业自由理论享有的市场主体资格的确认和公示，尽管有国家机关的参与，但是，它的本质是私法的范畴，此项制度的设立是为了解决私法主体的意愿问题。公私法混合说认为，国家利用公权力干预商事活动，致使商事登记本质上是一种带有公法性质的行为，但是，毕竟商事登记法是建立在商主体法基础之上的，因而不能否认其仍然具有明显的私法属性。

笔者认为商事登记本质上属于私法范畴，理由有四：（1）商事登记源于当事人创设市场主体资格的自治意思。登记程序的启动取决于当事人的自由意志及申请行为，国家权力不能左右私人的自由意志。“行商权是商主体与生俱来的绝对权利，无须得到其他任何人的许可，商事登记是当事人意思自治的逻辑结果，登记机关仅仅是消极的程序提供者而非整个程序的积极主导者。”（2）当事人对登记的内容享有自由决定权。从事商事活动的行业、经营范围、期限、地址、从业人员、注册资本等诸多事项，均由市场主体自行决定，体现了意思自治的私法属性，而这种私法属性应当是商事登记的基本性质。（3）登记机关在登记程序中处于从属的消极地位，在当事人意思主导之下，提供确认市场主体资格的程序，为登记信息的权威性背书。与当事人的意思自治相比，登记机关并不是商事登记的主导者，仅居于被动的从属地位。这一点也与公私法的划分目的相一致，“公法与私法的划分始于古罗马法，其目的在于通过二者的划分，阻隔权力的猖獗与滥用，保护私人平等和意思自治”。（4）商事登记在大陆法系属于商法中的市场主体制度的组成部分，而商法本质上是尊重意思自治的私法。德国、日本、韩国的《商法典》中均有关于商事登记的规定。

四、我国商事登记制度改革中私法理念的不足及补正

无论是商事登记的私法属性，还是现代社会中政府角色由控制者转为服务者的公共管理理论，均蕴含了这样一个理念：商事登记的本质功能与价值在于尊重和保护商事活动参与者的以意思自治为基础的营业自由，登记机关的职能在于提供保障商事交易便捷与安全的服务。我国2013年之后的商事登记制度改革中，这一理念的引导作用更为显著。随着“放管服”改革的深入、电子信息技术的迅速发展以及世界银行营商环境评估活动的推进，提高政务的服务能力，保障和促进交易效率的商法理念在商事登记制度中的实现指日可期。然而，因历史传统和计划经济时代的政府管治思维的惯性不可能短期内消失殆尽，尊重和保护当事人意思自治的私法秩序的确立工作道长且阻。

（一）以行政立法为核心的商事登记制度无法调整私法关系，需选择跨越公私法界限的立法模式

我国商事登记的立法体系结构为“民法典→公司法→行政法规”。《民法典》第63—65条概括规定了法人的住所登记、变更登记、登记公示、登记效力，第54 条规定了个体工商户的依法登记；《公司法》第32条规定了股东登记；其余事项由大量行政法律规范调整。由此形成了以行政立法为核心的商事登记制度体系。目前的商事登记制度的改革重心放在登记行政的“放管服”方面，商事登记中涉及的诸如登记效力、登记错误的民事赔偿等事项，以行政法规为中心的改革鞭长莫及。

针对现行立法模式存在的问题，学界提出了一些意见，比较集中的有两种观点。（1）由立法机关制定统一的商事登记法律。基于我国行政权力本位思维，行政权力的滥用与随意扩展，成为制约商事登记制度职能与改革效果的重要因素，只有通过人大制定统一的商事登记法，为行政登记设定明确、清晰的边界，才能避免行政权力的滥用；同时，也只有如此，才能够真正保障经营自由权，落实商事登记的服务理念，实现登记公权与营业私权之间的平衡。（2）制定《商法通则》。我国现代商事登记制度带有强烈的公法色彩，难以与作为私法的《民法典》有效衔接，例如，私法追求主体平等，公法体现管理与被管理的不平等关系；行政立法以惩戒手段惩罚违法行为，不提供受损第三人的权利救济，《民法典》也缺乏相应规定，这种《民法典》与商事登记制度不协调的情形，可以通过在《商法通则》中设置商事登记一般规定的方式解决。

上述两种意见，无论是在《商法通则》中设计商事登记的一般规定，还是制定统一的《商事登记法》，均关注到了以行政法规为核心的立法体系无法规范涉及商事登记的私法关系的问题，希望通过更高一级的立法，弥补商事登记制度中私法秩序的不足。《商法通则》的制定因涉及理论基础、民商合一的立法体系的协调及商法的特殊性等诸多问题，目前也仅限于学界讨论。比较理想的方案是选择由人大制定超越公法与私法、民商法与行政法的界分樊篱的《商事登记法》，统一调整涉及商事登记的事项。这种立法模式除了不影响我国现行立法体系，且具备《条例》积累的立法经验外，还有近几年兴起的“领域法学”观点的支持。

针对复杂的、交叉的实践问题，法学界提出了“领域法学”的研究范式，“领域法学关注的是问题发生以后，首要任务是将具体问题可能涉及的法律规范（无论是哪个部门的法律规范）及其价值指向进行技术和法理上的整合，这些能够解决问题的法律规范及其背后价值蕴涵所形成的集合就是领域法”。简言之，领域法就是调整某个特定领域社会关系的法律规范的总称，是按照法律调整的对象和客体进行综合概括的法规则集群。虽然笔者认为商事登记的本质属性是私法，但是不可否认的是涉及商事登记的具体法律规范，实际上跨越商法、行政法两大部门法，其功能、效力不能简单地以私法或公法加以界定。以登记效力为例，行政法学界一直在争论商事登记的性质究竟是行政确认还是行政许可，《条例》第十九条规定，登记机关对申请材料经过形式审查，对符合条件的予以确认并登记。据此，之前的争论终于可以尘埃落定了，即商事登记通过国家公权力对民事主体创设市场主体的行为进行确认的法律行为。因而登记所产生的法律效果包括原因行为和登记行为两个层次，前者基于当事人的意思自治而创设市场主体并进入国家制度层面，后者则是基于登记机关的行为产生确认和保障的效力，两种效力具有共存性。将具有综合性、复杂性，且相互勾连的事项，遵循部门法的划分标准分别调整，不可避免会产生遗漏、龃龉现象，因而超越私法与公法的二元思维及部门法的划分壁垒，由人大统一立法，才是解决商事登记中的私法秩序与公法秩序之间平衡关系的最佳选择。

（二）强制登记模式限制了自然人的营业自由，应以登记豁免弥补其不足

《民法典》第54 条将个体工商户界定为“依法登记”，《条例》第2 条将个体工商户纳入登记主体的范畴，个体工商户必须登记才能获得经营资格。不过，2011 年实施的《个体工商户条例》第29条提到“无固定经营场所”的摊贩，由省级政府制定管理办法，为流动摊贩的登记豁免问题预留了空间。2017年发布的《无证无照经营查处办法》第3 条、2019 年的《电子商务法》第10 条均规定了无须登记的情形，综合两个立法中无须登记的情形有：（1）在指定的时间和场所销售农副产品、日常生活用品；（2）个人销售自产农副产品、家庭手工业产品；（3）其他依法无须商事登记的情形。按照现行的商事登记制度，绝大多数自然人经营者须经登记才能取得经营资格从事营业，否则就是无照经营而面临被取缔的风险。如果严格执行此类规定，大量个体摊贩、个体电商处于非法状态。

在商法理论上，依据是否具备规范的组织形式，将市场主体分为商个人和商事组织。在“二元论”下，商个人是纯粹自然人营业形态，包括个体工商户、部分农村承包经营户、个体摊贩、个体电商等；也被称为自然人经营者，是民事主体从事了商事经营活动而成为市场主体。关于自然人从事经营活动的登记问题，大陆法系有豁免登记的立法例，《德国商法典》第1—3 条规定了免予登记商人和可自由登记的任意商人。《意大利民法典》第2202 条规定小企业主不必登记。《日本商法典》第7 条规定小规模商人不需登记。英美法系没有商事登记制度，包括公司在内的市场主体是否登记由当事人自由选择，但不进行公司登记的交易后果由行为人承担。举重以明轻，既然规模比较大的公司的登记由当事人自由选择，那么，小规模的自然人经营者也就不必强行登记了。

小规模的商个人在比较法上之所以免予商事登记，其理由在于尊重和保护自然人的营业自由。“行商权是商主体与生俱来的绝对权利，无须得到其他任何人的许可，商事登记是当事人意思自治的逻辑结果。”“营业自由权被视为自然人实现自身发展和生存的基本保障，与占道经营和随意摆摊给城市管理带来的不利相比，营业自由更为重要。”此外，就电商而言，很多经营虚拟商品的电商并不需要实体店铺，其交易具有隐蔽性的特点，即使登记了，后续管理也存在诸多困难。在我国，个体工商户、摊贩和电商数量巨大，截至2021年7月31日，我国个体工商户超过9800万户。规模如此庞大的自然人经营者，使其合法化不但关涉营业自由的法理，更是引导、鼓励大众创业、发展经济的社会现实需要。现行立法中强制登记的范围过于宽泛，缺乏灵活性，不但增加了商事经营活动的事前成本，束缚了市场主体的发展，也增加了行政管理成本。与国家立法相比，《广东省商事登记条例》（2015）第65条、《深圳经济特区商事登记若干规定》（2021年）第13条规定的登记豁免的主体范围比较广泛一些，深圳经济特区的立法突破了国家立法“个体工商户须登记”的规定，豁免登记的经营主体的范围大于广东省的规定。在自然人经营者方面，地方立法先行一步，突破了强制登记模式。

非常明显，我国目前立法要求绝大多数自然人经营者必须登记才能营业的强制主义模式应当随着社会经济发展需要适时调整，扩大豁免登记的市场主体的范围。对于免予登记的商个人的范围问题，学界一直未曾达成一致，分别有两类、四类，甚至八类的观点，综合各种观点及比较法上的经验，豁免登记的自然人经营者的范围应当参考以下几个因素：第一，经营规模小，其标准应当结合税收法加以确定。第二，经营活动的非连续性、非固定性，比如流动摊贩、临时经营者。第三，特殊领域，比如家庭农林牧渔业者等。

（三）过于广泛的法定登记事项忽视了意思自治，应权衡多种因素谨慎设定

《条例》第8条规定了一般登记事项，第9条规定了备案事项，两个条款一共列举了20 个事项需要登记，名称、主体类型、经营范围、住所、注册资本、法定代表人或负责人等事项属于所有市场主体必须登记的事项。《条例》规定的法定登记事项具有以下特点：第一，法定登记事项的范围相当广泛。第二，一般登记事项和备案登记事项的效力不清晰。第三，为了实现统一立法的目的，将适用于所有市场主体的登记事项和适用不同主体的登记事项混合规定。可见，《条例》关于登记事项的规定反映了保障交易安全和市场秩序的价值取向。交易安全固然值得关注，不过，在不危及交易安全的情况下，当事人的意思自治、营业自由也应当得到尊重。

以“经营范围”为例加以说明。在日渐兴盛的营业自由理论下，原则上，市场主体的经营范围不应受到限制，但涉及法律法规禁止、限制的事项除外。同时，随着越权理论的日趋没落，超越经营范围的交易行为大多有效。因而，登记公示经营范围的作用仅在于向市场宣示市场主体擅长的经营领域而已。此外，比较法上，经营范围也不是普遍的必要登记事项，例如，民商合一的《瑞士债法典》第554条关于无限公司的应登记事项中也没有“经营范围”的规定。另外，公司的应登记事项中包括“经营范围”，但是，因“经营范围”在公共机构存档并不构成“推定性通知”，因此，公司章程中的公司目的条款只具有在公司内部为某些请求权提供权利基础的作用。除《条例》外，我国《公司法》第12 条规定公司的经营范围由章程规定，并依法进行登记。对此，有学者指出，我国立法对公司经营范围的限制性政策限制了公司应市场变化而及时调整经营范围的灵活性，现代法律大多已经完全放弃了对经营范围的直接限制，除非公司自己愿意设定限制。退而言之，即使公司的经营范围应当登记，合伙企业、个人独资企业、个体工商户等个人经营者的经营范围也无一定强制登记的必要，因为这些市场主体的对外债务由投资人承担无限连带责任。

既然将“经营范围”作为法定登记事项尚有商榷余地，并非绝对、普遍地适用于一切市场主体，那么就有必要重新考量《条例》规定的20个登记事项是否均应作为必要事项。考量的标准应当是意思自治和商事登记的核心功能。尊重当事人的营业自由，法定必要登记事项的数量减少，意味着登记效率的提高；而商事登记的核心功能是公示市场主体的经营信息，必要登记事项增加，意味着交易的安全越有保障。二者对交易效率和市场秩序的作用各有千秋，进行综合判断时，应当首先考虑市场秩序，能够对交易安全产生直接影响的事项可以列为必要登记事项；否则，根据市场主体的意思自治，列为任意登记事项，一旦登记即产生对抗效力。此外，还须针对不同的市场主体设定不同的登记事项的范围。

五、结语

我国的商事登记制度中始终有国家公权的影子，2013 年之前的立法中国家管理和行政管制的色彩非常浓厚。2013年公司资本制度改革后，登记机关任意行使权力的空间逐渐被限缩，《条例》的出台和部分地方立法打破了行政管制一统天下的局面，国家公权逐渐退居次要地位，意思自治、营业自由、商事效率的私法理念融入商事登记立法中，逐渐回归商事登记制度的确认市场主体资格和公示经营信息的本质功能，由此开启了我国商事登记制度的崭新发展阶段。由于各种因素的制约，行政干预和政府管制的思维对商事登记制度的影响不可能在短时间之内完全消失，但是，随着市场经济的发展、法治国家建设工作的深入，未来商事登记制度改革与完善所遵循的价值导向是明确的，那就是保护公民从事商事活动、增加财富的经营自由，以此为宗旨，完善各项具体规则的修改与完善。