公共资源交易市场中公共价值冲突及其应对逻辑
2022-10-25王丛虎刘巧兰中国人民大学a公共管理学院公共资源交易研究中心北京100872
王丛虎 刘巧兰(中国人民大学a.公共管理学院;b.公共资源交易研究中心,北京 100872)
2022 年4 月10 日印发的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》(以下简称《意见》)提出,“建设全国统一大市场是构建新发展格局的基础支撑和内在要求”,为此,应该“加快建立全国统一的市场制度规则,打破地方保护和市场分割……加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场”。包括政府采购、工程建设项目招投标、医疗采购、土地使用权出让、国有矿业权交易、国有产权交易等在内的公共资源交易市场毫无疑问从属于全国统一大市场的范围。不同于私有资源交易,公共资源交易兼具公共性和市场性:交易主体至少有一方是公共部门且交易对象为公共资源,这就赋予公共资源交易公共的属性;而竞争性资源配置和市场化运作逻辑决定了公共资源交易的市场属性。双重属性使得公共资源交易市场成为公共价值冲突最严重的领域之一。价值主体多元化是价值冲突的前提条件[1]。与私有资源交易市场相比,公共资源交易参与主体众多、利益链条冗杂、利益差异显著,各利益主体基于不同的利益诉求形成迥异的价值偏好,多元价值相互排斥、彼此否定,价值冲突更激烈。
梳理文献发现,关于公共价值的研究成果丰硕,而有关公共价值冲突的研究数量不多、领域较为局限,主要聚焦在邻避设施建设[2]、政府环境治理[3]、地方政府绩效评价[4]等领域。公共资源交易是全国统一大市场的重要组成部分,本文顺应全国统一大市场的发展趋势,基于实践总结了公共资源交易市场面临的公共价值冲突,并探究其生成机理和应对逻辑,在一定程度上拓展了公共价值冲突的研究领域。本研究旨在为缓解公共资源交易矛盾、优化公共资源配置效率提供理论支撑,并且对于如何在广阔的全国统一大市场中构建多元复合型公共价值体系也将具有启发意义。
一、概念阐释:公共资源交易、公共价值及公共价值冲突
(一)公共资源交易
公共资源是指公共部门拥有或经过公共部门授权管理的有形资产和无形资产的总称,包括有形的不动产、货物,无形的服务、土地使用权、公共设施经营权、行业特许经营权和行政许可等资源。公共资源交易既包括公共部门利用财政收入或专项资金对公共资源的购买,也包括公共部门通过法定程序向社会转让公共资源的使用权或者出让产权的行为[5]。由此形成政府采购、工程建设项目招投标、医疗采购、土地使用权出让、国有矿业权交易、国有产权交易等多个分散的交易市场。各业务主管部门既是市场的运作者,又是市场运作的监督者。为了解决同体监督问题,各地积极探索管办分离机制,整合建立统一的公共资源交易平台,将公共资源交易执行权从行政主管部门中剥离出来。2015 年,公共资源交易整合进入中央议程,成为具有里程碑意义的一年。当年印发的《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》(以下简称《通知》)要求,地方各级政府在2016 年6 月底前基本完成对分散设立的工程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等交易市场整合,建立统一的公共资源交易平台。因此,从实证角度看,公共资源交易实际上是将原本各自独立运行的政府采购、工程建设项目招投标、医疗采购、土地使用权出让、国有矿业权交易、国有产权交易等涉及公共资源类交易项目集中到一个平台——公共资源交易中心进行的交易行为[6]。
(二)公共价值及公共价值冲突
1995 年,美国学者MOORE 提出了“公共价值”这一概念,并认为公共价值是公民对政府期望的集合[7]。BOZEMAN 认为,公共价值是关于权利、义务和规范达成的共识[8]。BRYSON 指出,公共价值是不同的利益相关者在共同决策过程中所创造出来的相关效用[9]。STOKER 认为,公共价值是公民集体偏好的表达,是公共服务的提供者和享用者偏好的集合[10]。ALFORD 和HUGHES 认为,公共价值可以被理解为是对传统公共行政所强调的效率价值、新公共行政所强调的公平价值、新公共管理所强调的结果价值和新公共服务所强调的服务价值的整合[11]。综上,公共价值可以被理解为是期望、共识、效用、偏好、不同范式下价值整合的结果等。关于公共价值的类型划分和具体表现,国外学者JØRGENSEN 和BOZEMAN 将公开、保密、有效性、合法性、个人权利保护、公平等公共价值归整为公共部门对社会的贡献价值、利益转换为决策所体现的价值、公共管理者与政治家关系所体现的价值、公共管理者与所处环境关系所体现的价值、公共管理组织内部创造的价值、公共管理者行为创造的价值、公共管理者与公民关系所体现的价值等七个类别[12]。国内学者也认为,公共价值可以分为不同类别,如体现管理公共价值的公平、参与、责任、道德等,体现经济公共价值的竞争、效率、效益、节约等,体现法律公共价值的合法、公开、廉洁、正当等[13]。
由此可见,公共价值具有多样性(Multiplicity)、交互性(Hybridity)、冲突性(Conflict)和相关性(Relativity),它们以相互模糊的姿态,通过价值冲突与竞争等形式将结果作用于管理与组织行为中[14]。公共价值冲突可以认为是“以正确的方式做事”与“实现好的结果”之间、过程价值与结果价值之间、程序价值和绩效价值之间的张力[15]。公共价值冲突之所以存在,是因为公共价值的多元化属性、多元价值间的不可兼容性(Incompatible)和不可通约性(Incommensurable)[16]。价值的不可兼容性意味着对某些价值的追求必然会限制我们追求其他价值的能力。我们越想获得其中一些价值,我们就越不能获得其他价值[17]。不可通约性是指不存在一个可以衡量不同价值之间孰高孰低的尺度[18]。相互冲突的价值都包含各自的“善”,难以进行横向比较和优劣排序。
二、势不两立:公共资源交易市场中公共价值二元冲突的具体表现
(一)经济性与公平性
在政府采购活动中,公共部门通常采用公开招标方式,充分利用市场运作机制的择优功能和竞价功能,确定产品优且报价低的供应商,实现“经济性”价值,但是公共资源交易是公共部门作为主要发起方的市场交易活动,它的公共属性决定了公平应当成为交易过程追求的核心公共价值。况且,公共资源交易本质上是公共部门采用的一项政策工具,需要发挥相应的政策功能。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第9 条规定,“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”。在公共资源配置中引入市场竞争机制遵循了“公平机会原则”,各市场主体看似拥有同等的竞争机会,实则不然。约翰·罗尔斯认为,“公平机会原则”的缺陷在于,对于那些在追求个人势能和社会地位上的较弱者,即便给他们与其他人同样的机会,他们仍旧在被选中的概率上占据弱势,因此必须附加上“差别原则”纠正“公平机会原则”的不足,“差别原则”将导向对社会最小受惠者的实质性补偿[19]。在政府采购活动中,投标单位既有大型企业,又有中小企业。在招投标市场,中小企业属于弱势投标人,在资质条件、技术水平、抗风险能力、网络关系等方面比不上成熟的大型企业。中小企业需要耗费较大的生产成本,最终导致报价的提高,且在标书制作方面的技巧和经验也不如大型企业。如果交由市场进行招投标运作,完全按照市场规则决定中标单位,那么处于劣势地位的中小企业中标的概率将会很小,阻碍了“公平性”价值的实现。这时,就需要政府运用“差别原则”进行适度干预,设立倾向于中小企业的交易规则,提高它们的中标率。《政府采购促进中小企业发展管理办法》规定,“通过加强采购需求管理,落实预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,提高中小企业在政府采购中的份额,支持中小企业发展”。
总的来看,政府采购对中小企业采取的价格评审优惠等政策,一方面扶持了中小企业发展,维护了“公平性”价值;另一方面,评标中的价格扣除机制使得中标的中小企业的最终真实报价高于其他大型投标企业,且企业实力、资质等级、履约能力等方面不如大型企业,进而有损“经济性”价值。在现实场景中,政府采购的经济性常常遭受质疑,招致诸如“豪华采购”“天价采购”“价高质次”“买萝卜花人参价”“政府采购价和市场价冰火两重天”等非议,这是政府采购在面临公共价值冲突时因维护公平性而牺牲经济性的结果。当然,这只是政府采购价格偏高的原因之一,还有交易成本高、买卖双方合谋、入围供货商形成价格垄断等原因。
(二)廉洁与效率
据统计,政府采购、工程承包、土地交易是我国腐败案件高发领域[20]。公共资源交易市场潜藏巨大的权钱交易空间,廉洁俨然成为公共资源交易的重要价值追求。选用恰当的交易方式,增强交易过程的竞争性、公开性和公平性是倒逼公共部门及其工作人员保持清廉的重要手段。但这类交易方式往往较为烦琐,需要消耗相当的有形成本和无形成本,也阻碍了交易效率的提升。因此,从交易方式选择上看,公共资源交易面临廉洁与效率的二元价值冲突。需要说明的是,这里关于效率高低的判定依据主要是基于公共资源交易过程所产生的交易费用高低。在公共资源交易中,交易成本主要是指交易双方为搜寻信息、谈判议价、签订契约而付出的时间成本和货币成本。
以政府采购为例,《政府采购法》第26 条规定,“政府采购采用以下方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。其中,公开招标和邀请招标统称为竞争性招标;竞争性谈判、单一来源采购、询价属于非招标采购方式。近些年,在政府采购实践中公开招标已成为主要采购方式。公开招标意味着竞争、公平、公正、公开,它的运用使得行政主管部门在公共资源配置过程中的自由裁量权和绝对权威受到有效遏制,减少行政力量不当干预,有力削减了公共部门的寻租空间,维护“廉洁”的公共价值,但公开招标是一项程序复杂、规则烦琐、周期漫长、成本高昂的方式。与非招标采购方式相比,公开招标方式需要采购人、供应商、采购代理机构、评标专家等多个主体进行谈判博弈、沟通协商,各主体需要为此付出大量的时间和货币成本,这就造成交易费用的增加和交易效率的降低。公共资源交易由此陷入廉洁与效率的二维公共价值冲突之中。与公开招标方式相比,非招标采购方式由于直接省略了招标环节而显著降低了交易费用,具有较高的效率,但其竞争性、公正性和透明性等稍显薄弱,且存在较大的廉洁风险。因此,公共资源交易面临廉洁和效率的取舍问题。
实际上,关注公共资源交易效率需要注意到公共资源交易具有显著的公共性,因此人们不能将它等同于私人市场的交易行为,仅仅关注公共资源交易效率是有失偏颇的。公共资源交易制度的设计初衷是改变传统的通过行政命令或指令进行资源配置的方式,实现腐败预防和治理,因此,是否有助于实现廉洁价值理应成为评判公共资源交易制度优劣的重要标准。正如早期经济领域的制度分析主要关注制度的效率那样,现有的交易费用政治分析也都是以效率为标准的,因而都集中分析政治制度如何促使交易费用最小化,但在政治领域中,很多政治制度最初的设计动机都是非效率的,例如正义与平等[21]。因此,在政治市场上,效率可能不是唯一的标准,有时制度设计者要有意增加政治交易的交易费用。就像《政府采购法》第26 条明确规定的那样,“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。这意味着政府采购并不只是关注采购过程的交易成本,而更是关心采购对于廉政建设的促进作用。这或许能为政府部门应对公共资源交易方式选择中的廉洁和效率冲突提供有益启发。
(三)透明与保密
加快建设全国统一大市场就是要促进要素资源在更大范围内畅通流动。信用信息作为一项重要的数据要素,开放共享是题中应有之义,但却存在透明与保密的公共价值冲突,需要警惕与防范对于信用信息主体隐私权的过度侵害。
2017 年印发的《国务院办公厅关于推进公共资源配置领域政府信息公开的意见》要求,“公共资源配置领域的信用信息要同时交互至全国信用信息共享平台,并依托‘信用中国’网站及时予以公开”。从法律层面上看,公共资源交易失信主体信用信息公开实质上是在让渡隐私权。个人隐私权并非没有限制,隐私权的保护受价值位阶更高的公共利益所限制,任何人的隐私权都必须局限在合法的、合乎公共道德准则和社会公共需要的范围内。当隐私权的保护侵犯社会公共利益、公共道德时,此人格利益已蒙上公共利益的面纱,对其价值的保护应让渡于对公共利益的保护,即为隐私权让渡理论[22]。由此可见,在公共资源交易市场中开展失信被执行人信用信息公开共享既符合现实需要,又于法有据,是对于“透明”价值的不懈追求,且适度的失信信息公开不会对隐私保护构成侵害。
尽管公共资源交易信用信息公开有理有据、无可非议,但在实践中对于信用信息公开仍存在较大争议,其焦点在于“透明”与“保密”的二元价值选择。国家出于社会治理和公共利益维护的需要,可以对包括隐私权在内的公民合法权益进行限制,但这种限制行为不是没有边界的,必须符合一定的规范和程序,否则就会对当事人造成过度侵害。隐私权保护始终是隐私权让渡的前提,对于失信主体信用信息的公开必须明确公开限度,避免假借维护公共利益之名,行侵害他人隐私权益之实的行为发生。在公共资源交易实践中,信用信息公开的限度和边界并不十分明晰,各地政府为追求极度“透明”而在失信主体信用信息公开内容、时限、渠道选择上出现越界失当行为,对组织和个人的隐私权造成过度曝光,进而阻碍“保密”价值的实现。另外,与公共资源交易信用信息公开相伴而生的问题是信用信息泄露,这同样对“保密”价值造成巨大冲击。在现实场景中,只要有信用数据库的存在,就极有可能滋生违法违规篡改、泄露、窃取、倒卖个人和组织信用信息的现象,进而侵犯信用信息主体的隐私权,对“保密”价值构成威胁。当前,信用数据库的建立主体包括政府、信用管理公司、信用行业协会等。信用管理公司等营利性市场主体常常陷入伦理规范和经济利益的两难困境之中,出现为追求利益而非法收集、泄露数据或贩卖隐私等问题。政府囿于人才储备和技术条件,通常采用技术外包的形式对公共资源交易平台进行运营和维护,承包商因此也掌握了公共资源交易主体的信用信息,这在一定程度上造成了技术依赖和数据安全等风险。与私有资源交易市场相比,公共资源交易市场沉淀下来的信用数据涉及主体众多、内容广泛,具有更大的潜在经济利益和非法交易价值,极易诱发相关人员滥用信用数据的动机和行为。
(四)合法性与有效性
《意见》强调,“强化统一市场监管执法……强化部门联动,建立综合监管部门和行业监管部门联动的工作机制……探索在有关行业领域依法建立授权委托监管执法方式”。在执法权整合或委托尚缺乏法律法规依据的现实情境下,公共资源交易市场监管体制选择面临维持行业分散监管模式或创建监管部门的两难处境,其实质是合法性与有效性的博弈。
改革开放以来,我国在推进公共资源市场化配置的进程中形成诸多分散的交易市场。这些分散的交易市场由各行业主管部门单独建立并在职责范围内对交易活动实行监管。行业分散监管模式是传统部门条块分割的产物,是根据《政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)和《中华人民共和国土地管理法》等法律授权而逐步确立的监管体制,具有合法性,但其有效性备受争议。一是监管权限分散造成多头管理、权责冲突与监管缺位。根据《政府采购法》,政府采购工程项目中的设备及服务应列入财政部门监管范围,但是依照《招标投标法》的相关规定,这些内容也应列入住建部门的监管范围。这种职权冲突不仅造成部门矛盾,还为监管部门推卸监管责任提供了借口[23]。二是监管过程不完整、监管回应性不强。行业分散监管模式侧重事前审批,审查交易主体的合法性条件和资质,缺乏事中事后监管,通常在平台反馈问题或发生重大违法违纪问题才会介入监管。这具有相当滞后性,监管回应性也不强[24]。三是存在廉政风险。2015 年,《通知》将此前分属各行政主管部门的政府采购、建设工程招投标、土地使用权出让、国有产权交易等操作职能剥离出来,统一赋予新成立的公共资源交易中心,实现了公共资源交易执行权和监管权的分离。改革后的各行业主管部门虽然仅仅负责监管,而不再负责市场运行,但作为市场主体进入交易平台的角色没有改变,交易主体和监管主体双重身份叠加仍然具有潜在的廉政风险。
为提升公共资源交易监管的有效性,应当对行业分散监管体制进行改革。2013 年,合肥市率先探索实施了公共资源交易统一监管模式,并制定了《合肥市公共资源交易管理条例》,为实行统一执法提供了法规依据。按照法规授权,将分散在各业务主管部门的监管权进行统一整合,集中委托和授权给新成立的监管机构——公共资源交易监督管理局,实现公共资源交易统一监管。统一监管模式初步实现了监管权限的“化学整合”,从根本上克服了多部门职权交叉和多头管理的弊端,具有监管权责明晰、执法流程连贯、监管过程完整、专业化程度高以及监管回应性强等优点,有利于提高监管有效性,但是对于全国大多数城市来说,公共资源交易统一监管改革面临合法性危机。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第18 条规定,“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”,也就是说,行政执法权的整合和集中处罚权的委托需要获得省级或以上立法的支持。这就意味着许多城市在公共资源交易监管体制改革中面临的首要挑战和最大阻力是顶层设计问题。
(五)社会诚信与权利保护
构建跨地区、跨行业的失信联合惩戒机制是加快建设全国统一大市场的内在要求。在公共资源交易市场中实施失信联合惩戒措施旨在大幅提高失信成本和代价,倒逼市场主体信守承诺,促进“社会诚信”价值的实现。它包括两种不同向度的惩戒:一种是在公共资源交易活动中对被人民法院列为失信被执行人的主体实施惩戒;另一种是在行政审批、信贷融资、海关业务、纳税信用管理等领域或环节对公共资源交易领域失信主体开展联合惩戒。前者是在其他领域失信而在公共资源交易市场受罚,即从其他领域延伸到公共资源交易市场;后者是在公共资源交易市场中失信而在其他领域受罚,即从公共资源交易市场辐射到其他领域。本文所讨论的公共资源交易失信联合惩戒机制包括这两种情况。
在公共资源交易市场实施失信联合惩戒措施是一种不平等对待行为,但不是所有不平等对待行为都会最终侵害平等权,只有不具备宪法正当性的不平等对待行为才违反宪法[25]。《中华人民共和国宪法》第51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”本条款构成对公民一般行为自由的宪法限制。公共资源交易失信联合惩戒实质上是国家公权力对被惩戒人部分自由和权利的限制,但这种限制是基于维护社会诚信这一基本公共价值的需要,具有正当性。
近年来,失信联合惩戒措施不断泛化,已严重侵入私权领域。其适用范围不断扩大的态势随时可能会突破基本权利限制的边界并打破行政法治的基本框架,从而在一定程度上面临合法性危机[26]。根据狭义比例原则或最小侵害原则审查,人们在对某一法益进行保护但损害到另一法益时,不得超过必要的限度。失信联合惩戒措施的制定不能仅仅考量对构建社会信用体系的促进作用,还必须确保惩戒适度而不至于违背“权利保护”的基本原则和核心价值。当前,公共资源交易失信联合惩戒措施是否泛化了惩戒范围、是否逾越了权利限制边界、是否弱化了对于惩戒对象合法权利的关注、是否对失信主体构成了过度侵害、是否在社会诚信和权利保护上出现了失衡?这也引起了人们的质疑。
从财产权益来看,《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》规定,对失信被执行人实施“参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目限制”“从事不动产交易、国有资产交易限制”。这里需要注意的是,对于有主观意愿但却无能力继续履行法定或约定义务的人,不应适用失信惩戒[27]。倘若剥夺这部分被执行人获得市场交易的财产权益,则很可能导致他们从短期性经营困难直接演变为破产,无异于扼杀他们悔过自新的机会。
从获得许可的权利来看,《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(以下简称《备忘录》)规定,针对公共资源交易领域失信企业及失信相关人,“从严审核行政许可审批项目,依法限制新增项目审批、核准”“依法从严控制生产许可证发放”等。《中华人民共和国立法法》第80 条规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,”然而,现实情况是,在《行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》等基本法律没有变动的情况下,失信联合惩戒制度增设许可条件,实际上违背了“法无授权不可为”原则,对被惩戒主体的权利也构成了非法减损。
从获得政策性资金支持的权利来看,《备忘录》规定,“依法对失信企业获得财政补助补贴性资金和社会保障资金支持予以限制”,然而,限制社会保障资金支持等决定类惩戒措施应同时受法律保留原则、法律优先原则之检视,属法律保留的决定类惩戒,备忘录无权创设,否则有违反法律保留原则之嫌[28],无疑是对失信主体权利的过度侵害。
从荣誉权来看,《备忘录》规定,“按程序及时撤销相关表彰奖励,取消参加评先评优的资格”。荣誉权是对所获荣誉及其利益所享有的保持与支配的权利[29]。荣誉是社会组织给予的正式评价,具有不可侵性。荣誉权中的荣誉保持权也表明荣誉一经获得即为民事主体终生享有,若撤销必须严格依法按照特定程序进行,否则即为侵权。因此,目前在失信惩戒中撤销相关荣誉称号的规定,或许需要从补足上位法依据方面重新考量,并从可剥夺荣誉范围、程序保障等方面进行再造[30]。
由此可见,公共资源交易失信联合惩戒机制深陷公共价值冲突的泥淖之中。良好的社会信用体系一定要以牺牲失信主体的合法权利为代价吗?在全国性“社会信用法”尚未出台之前,怎样调和社会诚信价值和权利保护价值之间的关系是实践部门和理论界需要应对的共同挑战。
三、化干戈为玉帛:公共资源交易市场中公共价值冲突的生成机理及应对逻辑
(一)属性二元—属性判别—作出价值排序
如前所述,公共资源交易是公共资源配置方式的市场化转型,具有公共性和市场性双重属性。因此,公共资源交易活动既需要遵从政府运作逻辑和政策实施原则,以社会公平为价值归旨,又必须遵守市场交易法则,以经济为价值导向。属性二元导致公共资源交易过程充斥着经济性与公平性的二元价值冲突,不可兼容性和不可通约性使得冲突进一步加剧。
为了化解公共价值冲突,THACHER 和REIN提出三种价值冲突管理战略,即循环(Cycling)、防火墙(Firewalls)和诡辩(Casuistry)[31]。STEWART 在此基础上拓展为六种,即循环(Cycling)、诡辩(Casuistry)、结构分离(Structural Separation)、杂交(Hybridization)、渐进主义(Incrementalism)和偏倚(Bias)[32]。笔者认为,当需要应对的公共价值冲突是由于公共事务本身的多重属性引起时,则可以考虑采用“偏倚”的方式。“偏倚”也可称为一种特定类型的权衡,主要是指从竞争性价值中选择自己偏爱或重视的价值,牺牲一些价值而优先考虑与主导话语或较大价值集相一致的价值[33]。
在公共资源交易过程中,经济性和公平性二元价值冲突产生的根源在于公共资源交易本身的双重属性,双重属性衍生的二元价值取向趋近于水火,难以兼容与通约。公共部门由此被迫卷入艰难的价值选择中,需要在双重属性或多重属性中判别本质属性和次要属性,并对各个属性指向的价值目标进行先后排序。通过态度偏倚和价值取舍,应对不可调和的公共价值冲突。对公共资源交易属性而言,市场化只是外部运作模式和表现形式,其实质内核是公共部门对公共资源进行配置的过程。因此,公共性是公共资源交易的本质属性,市场性是次要属性。公共属性指向的公平性则应当成为首要价值追求,市场属性导引的经济性价值需要适度让位于公平性价值。以政府采购为例,低价并不是定标的唯一尺度,更不是最优标尺,是否给中小企业带来发展契机、是否有助于促进社会公平正义应当成为更核心和更重要的价值考量。应当在政府采购中严格落实针对中小企业的价格评审优惠政策,为它们创造更多发展机会。面对公平性有所增益而经济性有所减损导致的政府采购价格偏高的问题,公共部门可从以下几个方面致力于推动投标报价的降低:为中小企业提供资金帮扶、技术支撑、先进管理经验等,缩减其生产成本;降低交易成本,减轻中小企业经济负担;增强数字化监管,破除买卖双方串通提价的行为,等等。
(二)资源有限—资源补给—平衡价值供求
公共价值的实现需要为相应的公共部门配备充足的资源和权力,但现实情况是,公共价值呈现多元化特征,而公共管理者所拥有的资源又往往较为有限,多元公共价值与有限公共资源之间的张力使得公共价值冲突进一步激化。在资源有限的情况下,一些价值的增加是以另一些价值的减少为前提的[34]。这意味着将有限的资源投入某一种公共价值的实现中去,则必然忽略了另一种公共价值的实现,难以平衡公共管理者的公共价值供给与多元主体的公共价值需求。对于公共资源匮乏引发的价值冲突,最为直接的化解方式是通过增加资源保障实现价值供给,从而达到价值供求间的平衡[35]。
公共资源交易初衷旨在注入竞争机制,实现资源配置的公平、公正、公开,减少权力寻租和官商勾结等行为,构建清正廉洁的交易环境。与行政力量直接操纵公共资源配置的传统方式相比,公开的市场化招拍挂方式有助于实现廉洁的公共价值,但烦琐的程序、漫长的周期需要相关主体为之付出交易成本,面临廉洁价值与效率价值的冲突。在现实场景中,可调配的资源有限,尤其是技术滞后使得竞争性招拍挂方式的交易成本居高不下,为此,增加资源补给,尤其是加大技术研发投入或许是调和廉洁和效率二者冲突的有效途径。充分利用“互联网+”技术,助推公共资源交易实现全流程电子化、智能化、规范化、透明化,进而达成简化流程、缩短周期、降低成本、提高效率、优化服务等目标,以期缓解公共资源交易过程中廉洁与效率的二元价值冲突。例如,各地在实践中加大技术资源补给,推进不见面开标、远程异地评标、电子保函和信用保函使用、CA 数字证书互通互认等,有效减少交易中的时间成本和资金压力,提高交易效率。
出现在公共资源交易监管体制改革中的合法性与有效性冲突同样是囿于资源有限而生成的。与行业分散监管相比,统一监管更具有效性,但多地无法为追求有效性而授权委托监管执法的原因在于法律法规依据缺失,这可以看作资源匮乏的一种情形,即相应的法律资源匮乏,无法提供顶层设计依据。为应对价值张力,JASPERS 和STEEN 提出第七种策略——升级(Escalating)。“升级”是指将有关竞争性价值的问题上升到更高级别的行政或立法机构,将责任进行转移,上级拥有更丰富的资源,更有可能实现公共价值的供给[36]。根据《行政处罚法》,行政执法权的整合和集中处罚权的授权和委托需要获得省级或以上立法的支持。因此,唯有将公共资源交易监管体制改革中面临的合法性与有效性价值冲突交予省级或以上立法机构才能进行化解,因为它们拥有相应的立法权限及其他必要的资源。为此,出台相应的法律法规能够为推行公共资源交易统一监管模式赋予合法基础,能够实现合法性价值的供给,能够扭转或缓和公共资源交易监管体制改革中合法性价值及有效性价值在供给与需求上的失衡局面。
(三)利益拉锯—利益调和—催生价值共识
公共管理的过程本质上是一种平衡不同主体相互冲突的公共价值的过程[37]。公共价值归属于不同的利益相关者及其所在的网络,例如,政府、私营公司、社会组织、公民、专家,等等[38]。市场经济体制塑造了多元利益格局,不同的社会阶层拥有不同的利益诉求和价值主张,且隔阂和差异将可能不断深化。实际上,价值作为一种客观实在,本身无所谓冲突,一种价值和另一种价值就其本质而言并行不悖,之所以发生冲突在于人们的价值偏好和价值取向[39]。公共价值冲突就是不同公共价值偏好之间彼此否定和相互竞争,其实质并不是“价值”的冲突而是公共价值偏好或公共价值选择之间的冲突[40]。不同主体之所以有不同的价值偏好与选择,其根本原因在于利益差异导致的利益拉锯撕扯,在多元主体之间进行利益调和或许是催生价值共识,进而弥合公共价值分歧、化解公共价值冲突的有效路径。
图1 公共资源交易市场中公共价值冲突的具体表现、生成机理及应对逻辑
在公共资源交易信用信息公开中,对于信息公开受众而言,透明是他们的合理要求;对于信用信息主体来说,适当保密是他们的合法诉求。这就衍生出透明与保密的二元价值倾向与冲突。为此,应该通过明确信用数据权归属、明晰信息公开边界、规范信息披露程序、推进信用信息系统安全建设、建立健全信用管理职业培训、加大对贩卖个人隐私和商业秘密行为的查处力度、为信用信息主体提供权益维护渠道等措施来协调信用信息被公开者和享有者的利益,确保在实现透明价值时兼顾保密价值,在维护保密价值时不放弃对于透明价值的追求。
类似的,在公共资源交易失信联合惩戒过程中,强化惩戒措施、提升社会信用是诸多社会主体的共同利益诉求和价值取向,而失信被执行人仍然拥有确保自身合法权益不受过度侵害的权利,即权利被保护的价值期望。社会诚信与权利保护二元价值冲突的形成就在于不同主体基于自身利益对于不同价值的关注与偏好。为此,需要调和失信被执行人与其他群体的利益诉求,催生“社会诚信”价值和“权利保护”价值不可偏废的共识。在公共资源交易市场实施失信联合惩戒,为保护失信被执行人的合法利益,需要进一步明确惩戒限度。在失信惩戒与人权保护之间,应当遵循审慎原则,力求通过制度设计,实现既对失信者有效惩戒,又防止公权力的过度使用,以将对人权的影响降低到最低限度[41]。对于因缺乏法律依据而涉嫌侵犯失信人合法权利的惩戒措施应当予以取消或者为之创设依据。还需要建立健全信用修复机制、完善“黑名单”退出制度、畅通失信被执行人异议申诉渠道、建立行之有效的权利救济途径等,如此既能实现社会诚信的价值目标,又符合权利保护的价值追求。
四、结语
公共资源交易市场面临的公共价值二元冲突呈现的不仅仅是冲突本身,透过表象,还可以窥见内蕴的许多公共管理问题和法律问题。经济性与公平性关乎公共资源交易作为市场化工具能否发挥政策功能的问题;廉洁与效率是对交易成本的考量;透明与保密涉及信息公开中隐私权让渡的界限问题;合法性和有效性实质上是监管体制改革、利益格局重塑的问题;社会诚信与权利保护反映的是失信联合惩戒中权利限制的边界问题。因此,在公共资源交易市场中公共价值冲突的应对是一个涉及诸多深层次问题的复杂的系统工程,在加快建设全国统一大市场的趋势之下,这些问题愈发棘手,其应对更具挑战。
就公共资源交易市场中公共价值冲突的生成机理而言,每一对冲突的生成都基于错综复杂的因素和动态演进的过程,并不是单一的发展线条和静止的演化形态可以作出解释的。在上述讨论中,尽管每一对二元价值冲突都被嵌入单一的生成机理中进行解释,但并不意味着它们仅由一种机理促成,这仅代表较为核心的生成机理,而每一对冲突可能是由其中几条机理交互作用而形成的。例如,在公共资源交易信用信息公开环节中,透明与保密价值冲突的生成也有资源有限的原因:一是资金投入不够,疏于信用数据管理和保护;二是人力资本投入有限,相关从业人员职业操守不高;三是技术研发投入不足,信用数据库安全系数不高。出现在公共资源交易失信联合惩戒过程中的社会诚信和权利保护冲突的另一个生成机理是法理依据和资源不足,全国统一层面的“社会信用法”尚未出台,导致一些失信联合惩戒措施缺乏法律依据,由此对被惩戒者造成权利侵害。当然,在公共资源交易市场中公共价值冲突的生成机理并不局限于本文探讨的三种,它是可观测及不可观测的多重因素交织演化、共同形塑的结果。相应的,基于生成机理而推演的公共价值冲突应对逻辑也不是单线的,而应当是混合交叠与动态调整的,当然也不局限于当前三条思路的交融。