互联网环境下商标侵权判定中的“商标性使用”辨析

徐子淼

(北京大学法学院，北京100871)

一、问题的提出

商标性使用是商标获得价值的起点，也是商标权得以维持或者被侵犯的逻辑基础。它不仅影响着商标法的整体构造，也是商标法许多具体制度的构成要件。近年来对商标性使用内涵的认知不同引发了围绕商标性使用的热烈讨论，其中商标性使用在商标侵权判定中的地位和功能是重要议题之一。有观点认为，商标性使用在商标侵权判定过程中具有要件性和前置性，扮演着“守门人”的角色，如果不构成商标性使用，则不可能构成商标侵权；但是也有学者对此提出质疑，认为商标性使用的地位与作用显然被高估了，商标侵权判定应以混淆可能性为决定性要件，而商标性使用应当仅仅作为混淆可能性的构成要件；有论者认为商标性使用不是侵权构成要件，而应作为抗辩要件在商标的正当使用中考虑；还有观点认为，将商标性使用作为商标侵权判定的前提条件，不正当地限制了商标权的范围。

对商标性使用的争议是随着互联网发展而兴起的。在传统线下交易的商业环境中，商标使用大多采用物理贴附的方式，商标性使用的判断比较简单直观，所以在侵权判定中集中于对混淆可能性的判断。互联网信息时代改变了传统市场中的信息传播方式和交易模式，商业主体对商标的使用方式更加丰富，比如将商标作为检索关键词、元标签，在域名中使用商标等，商标权进一步扩张，商标性使用成为一个不可忽视的问题。那么各方对于商标性使用认知上的分歧，到底是因为互联网背景下更加多元、频繁的商标使用实践，使得原先对商标性使用的错误认知得以凸显？还是因为复杂的商标使用形式模糊了对商标权结构的清晰认知？抑或是互联网信息时代，商标权体系受到撼动，乃至原有的商标侵权判定体系需要重构？为了在分歧中寻求共识，在争议中寻找答案，本文针对互联网环境下商标侵权判定中的商标性使用进行辨析，首先,通过分析商标侵权判定中各个要素的内涵及其之间的关系，明确商标性使用在侵权判定体系中的独立性和前提性；其次，通过分析互联网环境带来的变化，论证这些变化并没有颠覆商标侵权判定的基本框架以及商标性使用的地位，真正被影响的是商标性使用的具体判定，并在此基础上梳理网络环境下商标性使用判定的基本思路和模型。

二、质疑与回应：商标侵权判定中的商标性使用地位再辨析

对商标性使用在商标侵权判定中地位的质疑集中在两个方向：第一种是质疑商标性使用的独立性，认为商标性使用缺乏清晰和明确的标准，不能作为判断商标侵权的独立要件，而是应该被纳入混淆可能性或正当使用的判断中；第二种是质疑商标性使用的前提性，认为商标侵权判定中各要素是并列的独立要件，并不存在严格的先后顺序，甚至认为是否构成商标性使用只有在确定是否侵权之后才能做出判断。这两种质疑本质上是对商标侵权判定当中各个要素之间的关系认知不同，因此接下来将对商标性使用、混淆可能性和正当使用这几个要素及其之间的结构关系进行分析，以明确商标性使用在商标侵权判定中的地位。

（一）商标性使用独立性论证

1.商标性使用和混淆可能性

有论者认为在实际判定过程中，判断商标性使用的标准和判断混淆的标准从本质上说是一样的，甚至存在用混淆的证据来证明构成商标性使用的情况，这使得商标性使用与混淆变成了等同概念。所以商标性使用不应该作为商标侵权诉讼的构成要件，而应该只作为判断混淆可能性时的参考要件而存在。有观点甚至提出商标性使用更像是为迎合混淆可能性的结论而贴上的标签，而不是得出该结论的理由。

本文认为，商标性使用有独立的价值，和混淆可能性并不等同。首先，商标性使用和混淆可能性的判定路径不同。混淆可能性是站在商标权人和消费者利益的价值角度进行的判断，维护商标权人通过使用在商标上的投入以及降低消费者的选择成本，而商标性使用是站在其他竞争者和公众利益的价值角度的判断；商标性使用判断关注的是被告对标识的使用是否具有向消费者传达有关商品或服务来源信息的功能，混淆可能性的判断则关注的是该标志所传达信息的具体内容是什么；对于商标性使用的判断是聚焦的，对其判断只需要对商标的使用行为本身进行审视，而混淆可能性的判断则是线性的，需要在原告的商标和被告的使用行为之间进行综合比较才可能得出相应的结论。

其次，商标性使用和混淆可能性并不存在一一对应、相互依赖的关系。构成商标性使用的情况，不一定会导致消费者混淆，比如商标的指示性使用；反过来，存在混淆可能性的情况下，也并不一定构成商标性使用，比如在描述性使用的情境下，虽然从消费者角度可能造成混淆，但只要使用者从主观上是善意的，符合对标识基本语义的使用，也不构成商标侵权。美国最高法院在一起商标侵权案中指出：“即使混淆可能存在的情况下，法定正当使用（即叙述性使用）之抗辩也能成立，被告在提出法定正当使用之抗辩时，并没有义务否定混淆可能。”所以无论是商标性使用还是混淆可能性，都无法单独完成侵权判定，需要结合两者进行综合判断。商标性使用并不是构成混淆可能性的前提，而是判断是否需要进行混淆可能性判定的前提。实践中存在的通过混淆来证明商标性使用的情况，与其理解为对商标性使用地位的证明，更应该看做是对商标性使用判定标准的误读。

2. 商标性使用和商标正当使用

商标性使用与商标正当使用的制度设计中都有限制商标权过分扩张、在商标权人利益和公众利益之间维持平衡的目的。“非商标性使用”和“商标的正当使用”也都可以在商标侵权诉讼中作为抗辩理由出现。因此，有学者提出，在商标侵权判定中，商标性使用和商标正当使用属于重复论证。如果将商标性使用作为商标侵权判定的前提条件，一旦认定商标使用行为属于非商标性使用，就将其排除出商标权的控制范围，不需要进行进一步的侵权判定，正当使用等抗辩也就失去了用武之地。

本文认为，“非商标性使用”和“商标的正当使用”的内涵并不等同，在商标法体系中也处于不同地位，发挥不同的功能。

从逻辑学的角度来说，如果将“A 商标的使用构成商标侵权”看做一个命题，对此命题的反驳有两种途径，一种途径是从商标侵权的一般性判定入手，否定构成商标侵权的必要条件，即论证不构成商标性使用或不存在混淆可能性；另一种途径是从特例入手，论证A 商标的使用行为构成商标正当使用。所以非商标性使用和商标正当使用是两种不同的论证渠道，不构成重复论证，不可互相取代。

从功能性角度来说，对商标性使用的判断是基于消费者视角，重点判断消费者是否会以此区分商品或服务的来源，目的是划定商标使用行为是否进入商标权控制范围，以及是否需要进行混淆可能性的判断；商标的正当使用是对一些典型非侵权行为的明确，其判断是基于行为人视角，重点判断使用人的主观意图和使用行为的正当性，通过类型化来降低裁判成本，提升司法效率。

如果将商标性使用和商标的正当使用混同，一方面会导致基本的商标侵权判定逻辑不完整，另一方面也会使得商标制度扁平化，权利救济渠道单一化，不利于对商标使用环境中的多方主体利益进行平衡。

（二）商标性使用前提性辨析

1.商标性使用和混淆可能性判定优先于正当使用判定

商标符号具有公共属性，除了指代商品或服务来源，本身也是一种信息符号和文化符号，在确定商标保护范围和处理商标纠纷的时候，就需要把商标权利人私权范围之外的公共领域划出来，这里主要涉及更高位阶的价值，包括言论自由、公平竞争等。所以正当使用的制度目的，是在某种商标使用行为在商标法体系下符合侵权要件，面临被禁止或者惩罚时，从更高的价值位阶出发，给予这种使用行为合理性和合法性，以此达到商业标识上私人利益和公共利益之间的平衡。但如果某一商标使用行为本身就不构成侵权，就不需要对其进行不同价值位阶上的比较了。商标性使用和混淆可能性共同作为侵权判定要素，其判断顺序自然应该在正当使用这一例外判定要素之前。此外，正当使用涵盖法律规定的一些特殊情形，属于少数情况，从效率上来说，也应该是在判定商标使用行为侵权之后，再对特殊情况进行正当性论证。

2.商标性使用判定优先于混淆可能性判定

在商标性使用和混淆可能性之间，有观点认为无需对二者进行顺序上的区分，根据难易程度视情况对二者进行先后判断即可。但是从二者考察的内涵来看，商标性使用考察的是商标使用的行为，是对使用形式的判断，更加容易被模式化，但混淆可能性考察的是商标使用的效果，是对使用内容的判断，更加依赖事实细节的判定，先有行为才能够导致效果，从形式判断到内容判断，从一般性判断到具体性判断，商标性使用判断和混淆可能性判断是逐步递进的关系。商标性使用是从法律规范的角度划定的对商标标识垄断的边界，只有构成商标性使用才能够落入商标权保护范畴，才有必要进一步判断是否构成混淆，在此范围之外的内容，即使可能造成部分消费者混淆，可能造成商家的损失，也不进行保护，这是对于商标权人权利的合理限制。在商标侵权案件中，如果未首先对使用商标的行为进行是否构成商标性使用的审查，容易导致商标侵权行为认定的扩大化，将不属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）保护的使用商标的行为认定为侵权行为。

其次，从判断效率上来说，商标性使用只需要针对一个商标使用行为进行判断，而混淆可能性需要在两个商标的使用中进行比较，商标使用行为相对而言判定更加简单，有助于法院对商标权的权利范围进行一定的限制，从而“提高商标侵权诉讼的可预测性”。而且法院在诉讼初期便可通过对商标性使用的判定进行筛选，如果特定使用行为不构成商标性使用，也就无需进行后续混淆可能性的判断，可以直接对案件做出裁判。此外，商标性使用对混淆可能性是一种补强因素，对商标性使用进行合理的判断，有助于进一步判断混淆可能性，如果先对混淆可能性进行判断，从结果到行为，很有可能因为先入为主的观念，导致在商标性使用的判定中不够客观。

3.要素之间的结构构建

从商标侵权判定的体系化角度来看，商标性使用，混淆可能性和正当使用这样的先后判定顺序，体现的是一种逐渐限缩的侵权判定思路：通过商标性使用判定，一般性地划定商标权保护范围，在此范围之内，根据商标法保护消费者不混淆的基本目的，通过混淆可能性判断是否构成侵权，最后，基于更高位阶的价值平衡，通过正当使用将特定的商标使用行为排除出侵权范畴。

对商标性使用前提性的质疑主要集中于两点：一是认为过分强调商标性使用地位，会弱化混淆可能性在商标侵权构成中的核心地位；二是认为在新兴信息市场中，对标识的使用形式丰富多样，将侵权责任限定在商标性使用的情形下，会不适当地限制注册商标权，妨碍商标法的市场调节功能，导致市场调整的不充分和缺失。

本文认为未必如此。首先，以商标性使用作为前提并不意味着混淆可能性判定不重要，最终判断是否构成侵权，还是要依靠混淆可能性的判断，仅仅构成商标性使用并不能直接确定侵权。而且，以混淆可能性为核心，也并不意味着所有可能会导致消费者混淆的行为都要受到商标法规制，依然要进行商标性使用的判定。其次，商标法是通过规范商标使用行为来进行市场调节，但并非是唯一有市场调节功能的法律，在商标性使用之外不合理的标识使用行为，可以通过反不正当竞争法等其他规范进行调整，而不应随意扩张商标权的范畴。至于对商标性使用判定的质疑，虽然给了法官较大的自由裁量空间，但并不是完全主观的，依然有客观行为的踪迹可循。而且这属于技术性问题，应该在商标性使用的判定方法中解决，不应当成为质疑商标性使用地位的理由。

三、变量引入：互联网环境对商标性使用的影响

对于商标性使用的相关争论起源于美国搜索引擎关键词广告相关的商标权纠纷。我国司法实践中，将商标性使用作为商标侵权的判断条件始于2009年。近年来，在关键词广告等互联网新型商标纠纷中，商标性使用也成为争议焦点。可以发现，互联网带来的影响是带来商标性使用争议的关键。

（一）互联网环境的新特点

1.新的信息传播方式

互联网带来最显著的变化就是打破了空间和地域的限制，信息接收群体的范围更加广阔，信息传播速度提升，传播周期加快。此外，信息的传播从纸媒时代的单向传播发展到双向互动再到如今的信息平台，即从“点—点”模式到“点—面”模式再到“面—面”模式。现在网络上存在大量的信息聚集平台，每个人都可以是一个单独的信息源，可以同时完成信息的多向流通，信息传播的速率和范围都大幅度提升。

2.新的交易模式

爆炸式增长的信息传播效率和传播量，以及新的信息传播模式，在市场中的反映就是带来新的商业交易模式，最典型的是电子商务的发展。网络技术的发展，辅之以物流网络的完善和互联网对人们生活的渗透，催生了大量新的市场中介主体，他们通过互联网发挥重要的媒介作用，网络交易平台是其中的典型代表。

相对于线下实体交易，线上交易成本更低，经营方式和规模都更加灵活，影响范围也更大，在这种市场环境下，经营者想要在众多竞争者中占得一席之地，品牌塑造和广告宣传在经营中就处于关键地位。相对于传统经营模式下更加关注“硬实力”（商品质量），新时代的经营模式下，“软实力”（品牌价值）在经营中的比重上升。而且，由于平台经济的聚集效应，大量竞争者聚集在有限的平台中，衍生出对商家的信用评价机制，作为消费者选择的参考标准，商家信誉被量化并且明确展现在所有消费者眼前，以此来激励商家提升经营水准和商品服务质量，反映出“商业信誉”在线上交易中的重要地位。

3.新的消费方式和消费观念

互联网时代，社会的关键词已经逐渐从“生产”转向“消费”，市场供给充足，消费者在质量因素之外，还有充分的选择空间。消费者在进行消费选择时会更注重追求个人风格，消费要求从物质性消费逐渐转向概念性消费。当商品质量水准趋向一致时，其品牌背后所传达的精神内涵就成为消费者选择的重要指标。人们会根据一个人的穿着、用具以及生活习惯等来评价一个人，相应地，消费者在进行消费选择时，会更加注重挑选与自己风格相一致，能够更好表达自己生活态度的商品，这些就是品牌在商品质量和来源之外所传达的信息。

（二）互联网环境对商标侵权判定中商标性使用的影响

商标是帮助规范交易秩序的市场工具，其发挥作用的本质在于传递信息，作用对象是消费者。而互联网信息时代使得商标发挥作用过程中的这几大关键性因素——交易方式、信息传递方式和消费者观念——都发生了变化，作为商标权实现的前提，商标性使用的相关判定自然也会受到影响。

1.商标权扩张需要明确商标性使用的地位

随着商业经营行为从线下扩展到线上，商标权人在商标上的利益也随着商标使用行为不断扩张，有观点认为如果此时还坚守商标性使用的“守门人”地位，就会导致对于商标权人的保护不力。

2.互联网环境为商标性使用的判定带来挑战

在信息爆炸的时代，商标本身的呈现方式表现出多元化，出现了更多新的商标使用模式，比如用在域名中、链接中、网页标签中等，这种与实际商业行为相分离的商标使用行为以及其他隐性宣传手段大量出现，使得商业性使用的边界不明晰。传统语境中，判断是否构成商业性使用的一个标准是是否营利或者以营利为目的，但是在互联网环境下，商标使用行为可能与最终的营利行为并不同步，按照传统标准来进行衡量，可能会使得一些确实影响到市场交易秩序的商标使用行为不能受到商标法规制，引发争议。其次，从消费者的角度来看，互联网改变了人们获取信息的方式，由传统线下的单向获取模式到当前线上的双向互动模式，从被动到主动的信息获取方式会给消费者以不同的体验和预期，从而影响消费者对商标使用行为的认知；同时高效的信息传播带来的新的经营模式，也会培养消费者新的消费习惯，塑造消费者的认知，从而影响对商标性使用的判定；所以多变的、不稳定的消费者认知，将会成为互联网时代判断是否构成商标性使用的挑战性因素。

从上述分析来看，互联网时代对商标领域最关键的变化要素是信息传播、商业模式和消费者认知，这些变化并没有改变商标在市场中发挥功能的基本逻辑，所以不会影响商标性使用在商标法体系中的地位，某种程度上反而要求加强商标性使用的地位来对商标权的扩张进行限制，真正受到复杂的商业环境和多样的商标使用形式影响的其实是商标性使用的具体判定。目前实践中存在的商标性使用扩大化、商标性使用与其他侵权判定要素混同等问题，根本原因不是对商标性使用的过分重视，而是缺乏明确、合理的商标性使用判定标准。因此，相应的解决方案不是避开商标性使用制度，而是构建合理的商标性使用判定标准。

四、因应之策：互联网环境下商标侵权中商标性使用的判定模型构建

将商标使用过程中的要点进行标记，可将其模式化为“商标使用者—商标使用行为—消费者”，即商标使用者通过商标使用行为向消费者传递信息，消费者通过标识能够判断商品或服务的来源，乃至进一步对商品或者服务的质量产生预期。所以可以从这三个要点分别切入，构建商标性使用的判定框架。

（一）判定出发点：被忽视的商标使用者

商标使用者是商标性使用的主体，通过商标使用行为向消费者传递信息，试图影响消费者的感知。但是随着商业模式的发展，同一个商标使用行为，可能对应不同的商标使用主体，只有明确了商标使用行为和商标使用主体之间的对应关系，才能合理判断是否属于商标性使用。

有质疑者提出，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，因此即使仅仅是在生产加工过程中使用商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定为商标性使用。这种观点混淆了国内生产者和国外委托者的商标使用人地位，生产加工确实不应当与整个商品的销售过程割裂开，从整个过程来看，国外委托者才是真正将标识作为商标使用的主体，国内生产者只是国外委托人在生产这一特定领域的工具性延伸；国内生产者对商标的使用仅限于生产加工环节，并不存在将这个环节与整体使用行为割裂的情况。基于此，涉外定牌加工情境下，国内生产者在生产环节对标识的使用不构成商标性使用，不能仅因为定牌加工的行为就认定其侵权；但就境外委托者来说，其定牌加工行为构成商标性使用，如果后续该商品在国内进行销售，造成消费者混淆，则其全过程中的使用行为均构成商标侵权，而此时国内生产者承担相应的间接责任。

互联网时代的发展带来商业模式的变更，一个商标使用行为对应多个商标使用者的情况更加普遍。比如在竞价排名场景下，竞价者和搜索引擎服务商都是商标使用者，但是对服务商来说，其使用仅仅是在后台将商标与关键词购买者的链接联系起来，只是提供中立的技术服务，并没有将商标推向市场，而且被使用的商标作为关键词关联的也并不是引擎服务商相关的商品和服务，供消费者识别来源。商标使用行为的真正发出者是竞价者，希望通过使用行为将关键词与其商品或服务联系起来，所以竞价者才是真正商标性使用的主体，搜索引擎服务商只起到工具性作用，其使用不构成商标性使用。

再比如在电子商务的场景下，也需要区分电子商户和电商平台对商标的使用，在电商平台仅仅作为商标呈现窗口的情况下，平台对商标的使用不构成商标性使用，但是在平台为主体的特定商业性活动中，平台对商标的使用就可能构成商标性使用，继而可能构成商标侵权。所以在商标性使用的判定过程中，首先需要对商标使用主体进行明确，面对多个主体共同完成的商标使用行为，辨析不同行为主体对应的具体商标使用行为的性质，才不至于在后续的判断中失去方向。

（二）判定视角：消费者视角与行为人视角之间的选择

商标性使用的判断需要以消费者视角贯穿全过程，作为判断的基本立场。商标性使用的定义是功能性的，其来源识别功能的最终指向在于消费者，所以无论商标的具体使用方式如何变化，最终应根据消费者认知来认定。如果仅仅是证明商标使用者有商标性使用的目的，但公众并不会据此使用来区分辨别商品的来源、质量等，不能认定为商标性使用。此处消费者视角的判断标准应该是一种高度盖然性的标准，而非实然的标准，即关注的是这一行为模式本身有很大可能性导致消费者以此判断商品来源，而不是要求证明实际上消费者确实以此为指示，更不是消费者实际上产生了混淆。需要注意的是，消费者认知会随着信息传播方式和消费观念等的变化而变化，以此反过来影响商标性使用的范围，进而影响商标权的权利范围，因此，进行商标性使用判定的时候，应当充分考虑到社会背景和具体情景的因素，进行综合判断。

由于对消费者认知判断的主观性和不确定性，有学者对此标准提出异议，认为使用“消费者识别标准”是作茧自缚，导致商标性使用和消费者混淆的判断难解难分，进而导致“商标性使用”独立地位的丧失，消费者识别标准重在考察行为的结果而非行为的本身，以结果来判断行为而脱离对本身的考察，有失偏颇。并且基于此，提出用“行为人主体标准”取代“消费者识别标准”，通过证明行为人具有在来源指示意义上使用商标的意图来证明商标性使用的存在，证明程度只需要达到有识别来源的可能性即可。

本文认为以“行为人标准”进行商标性使用的判定不妥。首先，商标使用者意图和消费者判断在很多情况下确实是一致的，这种一致性是因为商标使用行为本身就是一个信息传递的过程，商标使用者通过商标使用行为与消费者的认知之间存在相互作用，商标使用者明显以指示商品来源的方式使用商标，消费者就更加容易借此识别商品的来源甚至质量等信息；但是这种这两种判断的结果又不总是一致的，因为信息传递过程并不是以其传达到消费者为止，还需要消费者的反馈商标功能才能完成，而消费者的认知并不完全受商标使用者传达的信息影响，还会受商业习惯和社会环境等因素的影响，最终不一定与商标使用者的意图相一致。所以“注重考察结果而非行为本身”正是符合商标功能发挥的基本逻辑，如果以行为人主体标准来判断，相当于割裂了商标传递信息过程中的最后一环，通过间接的渠道进行判断，这与商标发挥功能的基本原理不符，以此做出的判断也难以符合商标法的立法目的。

为了降低这种割裂性，同时也为了强调“行为人标准”相对于“消费者识别标准”在“客观性”上的优势，“行为人标准”提出通过客观外在证据证明被控侵权人具有在来源指示意义上使用商标的意图，也即通过客观的使用行为来判断商标使用者意图从而确定是否构成商标性使用。以行为为判断基点，确实有助于增强判断的客观性，但是以此来证明“行为人标准”的优越性却显得有些舍近求远，商标使用行为不仅仅体现行为人意志，也影响着消费者的相关认知，通过客观商标使用行为，结合特定场景，也可以合理判断消费者认知，以此既符合商标使用基本逻辑，又可改善实务中消费者识别标准主观性的问题。而且，“行为人标准”认为，只需要证明行为具有识别来源可能性的程度即可，但是对于识别来源可能性的判断视角是消费者视角，与“行为人标准”的基础视角是相互矛盾的。

此外，消费者识别标准并不会和混淆可能性发生混同，正如本文第二部分中所论证的，辨别商标是否用来指示商品或服务来源和辨别商标指向的是否是同一个商品或服务来源是两个不同的问题，只要对商标性使用有正确认知就不会对这两个问题产生混同；反倒是“行为人识别标准”下商标性使用可能与商标的正当使用产生混同，两者都是从商标使用者的角度出发，判断其是否有将商标进行来源识别意义上的使用的意图，按照“行为人标准”，正当使用、描述性使用和指示性使用都完全可以纳入非商标性使用，商标的正当使用制度和商标性使用制才真正构成重复论证。

尽管如此，也并不意味着行为人要素在商标性使用判断中可以被忽视。消费者的习惯和认知是可以被培养的，某些情况下商标使用的手法可能比较隐蔽，但长期重复可能会对消费者有潜在影响，构成商标性使用。所以在判断公众是否将其视为标识商品或服务来源时，也需要将使用目的纳入参考因素范围，进行更为长远的判定。但最终的标准还是消费者识别标准。

（三）判定依据：要素化的商标使用行为

商标使用行为是商标性使用判定中的考察对象和判断依据，通过对商标使用行为不同要素的考察，来判断是否可能使一般消费者认定为标识商品或者服务来源，这种基于客观模式的判断，能够有效降低消费者识别标准的不确定性。

1.商业标识本身

2.商业活动

3.使用模式

4.其他影响因素

在上述因素以外，还需要从整体上关注商标的使用，包括是否有长期、一致性的使用，商标使用者在使用他人商标之外，是否通过其他努力来澄清对消费者可能的误导（比如对商品真正来源进行更加直接、显著的说明）等。

结语

商标使用是商标价值的来源，商标性使用在整个商标法体系中处于基础性地位，是商标侵权判定的前提。商标性使用与混淆可能性和商标正当使用是相互独立的侵权判定要素，有不同的功能和地位，不能够相互替代。针对商标性使用的质疑观点来源于对商标性使用制度的误读，以及将商标性使用的地位与其具体判定混为一谈。互联网时代的新经济模式下，信息传播方式和商标使用形式都更加多元，这些特点改变的并不是商标侵权判定的基本框架，甚至在某种程度上加强了商标性使用的地位，真正受到影响的是商标性使用的具体判定。互联网环境下，对于商标性使用的判定应当以商标使用者为判定出发点，以消费者视角为基本立场，以商标使用行为为主要判断对象，综合消费者感知、使用者主观意愿、商标本身的性质、商业活动、引导性使用和特殊使用情况等多个要素进行整体的、结构化的判断。