论刑事法律援助的保障机制——以法律援助范围之扩大为分析重点

陈永生

（北京大学法学院，北京 100871）

经过两年多的研究和反复征求各方意见，《法律援助法》于2021 年8 月20 日经全国人大常委会通过，于2022 年1 月1 日施行。与《法律援助条例》相比，《法律援助法》在许多方面都有重大进步。譬如，《法律援助法》确立了法律援助的原则体系，将“尊重和保障人权”规定为法律援助的基本原则；大幅度扩张了法律援助的范围，将适用普通程序审理的案件、死刑复核案件等纳入法律援助的范围；提高了重罪案件中法律援助律师的选任标准，规定对可能被判处无期徒刑以上刑罚的被告人，以及适用死刑复核程序的被告人，必须指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，等等。

然而，在充分肯定《法律援助法》所取得的进步的同时，也必须清醒认识到，这些立法上的进步要在实践中充分得到实现还面临严峻的挑战。实际上，最近几年，就立法层面而言，我国刑事法律援助已取得了巨大的进步：2012 年修正的《刑事诉讼法》将刑事法律援助由审判阶段提前到了侦查、起诉阶段；2014 年8 月22 日，最高人民法院等部门联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称：《速裁程序试点办法》），以及2016 年11 月11 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称：“两院三部”）联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称：《认罪认罚从宽试点办法》），要求采用速裁程序以及适用认罪认罚从宽制度的案件，必须确保犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师的帮助；2017 年10 月9 日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在全国挑选8 个省（直辖市）进行法律援助全覆盖的试点，要求采用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，必须实现刑事法律援助全覆盖，等等。

然而，以上进步在实践中并未得到充分落实，甚至很大程度上未能得到落实。譬如，2012 年修正的《刑事诉讼法》将刑事法律援助的时间从审判阶段提前到了侦查阶段，如果这一规定在实践中得到严格执行，那么，在2012 年修正的《刑事诉讼法》于2013 年施行后，刑事法律援助案件的数量应增长至以前的三倍以上，但实际上，2013 年以后，我国刑事法律援助案件的数量远未增长至以前的三倍以上（详后）。那么，为什么立法对法律援助范围的扩大在实践中难以得到充分落实？《法律援助法》对刑事法律援助的保障机制进行了哪些完善？还存在哪些问题？应当从哪些方面完善刑事法律援助的保障机制？笔者于本文中将试图对这些问题进行深入研究。

一、刑事法律援助的严重问题

如前所述，2012 年修正的《刑事诉讼法》将刑事法律援助的时间从审判阶段提前到了侦查阶段。由于实践中，法律援助部门在计算法律援助案件数量的时候，是分阶段计算的，也就是说，如果同一律师，在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段都为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，那么会被计算为三个法律援助案件。〔1〕譬如，司法部、财政部于2019 年2 月15 日联合发布的《关于完善法律援助补贴标准的指导意见》第4 条明确规定：同一事项处于不同阶段法律程序的，每一阶段按一件案件计算。因此，如果这一制度进步在实践中能够兑现，那么刑事法律援助案件的数量在2013年以后应当增长至以前的三倍以上，但实际上，在2013 年以后，刑事法律援助案件的数量远未增长至以前的三倍以上。从表1 来看，2013 年，刑事法律援助的总数为222200 件，相对于2012 年的133677件而言仅增长66%，远未达到三倍以上。2014 年，刑事法律援助的总数为240480 件，相对于2012 年而言仅增长80%，也远未达到三倍以上。直到2018 年，刑事法律援助的总数增长至473852 件，是2012 年的3.5 倍，似乎实现了法定的要求。然而，这也仅仅只是形式上兑现了立法的要求，因为从表1 来看，刑事法律援助总数的增长主要是由审判阶段指定辩护数量的增长带来的。从2013 年到2018年，审判阶段指定辩护的数量从105356 件上升到了278192 件，增长至2.6 倍；而侦查阶段指定辩护的数量从44564 件上升至53853 件，仅增长21%。如果假定在审判阶段，所有应当指定辩护的被告人都被依法指定了辩护人，并且侦查阶段应当指定辩护的犯罪嫌疑人的数量与审判阶段相同，那么从2013 年到2018 年，侦查阶段应当获得指定辩护的犯罪嫌疑人的比例没有增加，反而下降了。也就是说，侦查阶段对犯罪嫌疑人法律援助的保障水平没有提高，反而降低了。具体而言，2013 年，审判阶段指定辩护的数量为105356 件，侦查阶段指定辩护的数量为44564 件，侦查阶段只有审判阶段的42%。这意味着，侦查阶段有58%的犯罪嫌疑人应当获得指定辩护却没有获得指定辩护。2018 年，审判阶段指定辩护的数量为278192 件，侦查阶段指定辩护的数量为53853 件，侦查阶段只有审判阶段的19%。这意味着，侦查阶段有81%的犯罪嫌疑人应当获得指定辩护却没有获得指定辩护。由此可见，从2013 年到2018 年，侦查阶段获得指定辩护的犯罪嫌疑人从42%下降到19%。这意味着，从2013 年到2018 年，侦查机关对法律援助的保障水平没有提高，反而大幅降低。

表1 刑事法律援助及指定辩护的数量

二、刑事法律援助问题的成因

“徒法不足以自行”，任何制度要想在实践中得到充分落实，都必须有完善的保障机制：严格执行该制度的人员体系；充足的经费供给；有效的实施程序，等等。然而，我国立法者在建立和完善刑事法律援助制度时却忽视了这一点，在2012 年修正《刑事诉讼法》时将法律援助的时间从审判阶段提前到侦查阶段，如前所述，这意味着法律援助的范围扩张至以前的三倍左右，然而《刑事诉讼法》以及相关司法解释没有建立完善的保障机制，这是《刑事诉讼法》对法律援助范围的扩大在实践中未能得到充分落实的关键原因。

（一）法律援助制度的实施程序几乎是空白

在刑事诉讼中，侦查、起诉、审判等具体诉讼职能由公、检、法三机关承担，法律援助由隶属于司法行政机关的法律援助机构承担，法律援助机构与侦查、起诉、审判机关分属不同的国家机关，因而如何实现法律援助机构与公、检、法三机关的协调配合对保障法律援助制度的实施尤为重要。尤其是在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人大多数被羁押，丧失了人身自由，难以自行申请法律援助，因而实现法律援助机构与公、检、法三机关的协调配合对保障法律援助制度的有效实施极为重要。然而，我国立法虽然对哪些人有权获得法律援助做出了规定，但是对法律援助制度的实施程序，尤其是公、检、法三机关与法律援助机构的衔接程序却没有做出系统规定，这对法律援助的顺利实施造成了极大的障碍。以申请法律援助为例，本来，按照《刑事诉讼法》以及相关司法解释、规范性文件的规定，在侦查、审查起诉以及审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人申请获得法律援助的条件是一样的，因而侦查、审查起诉以及审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的案件数量应当基本持平。然而，从表2 来看，在我国实践中，在侦查以及审查起诉阶段，办案机关转交法律援助申请的案件的数量远远少于审判阶段。以2018 年为例，法院在审判阶段转交法律援助申请的案件数量为21600 件；侦查阶段公安机关转交法律援助申请的案件数量为10504 件，不到审判阶段的一半；审查起诉阶段检察机关转交法律援助申请的案件数量为7734 件，只有审判阶段的三分之一左右。之所以出现这一问题，原因可能非常复杂，但与《刑事诉讼法》以及《法律援助条例》对法律援助的实施程序没有做出明确规定，是有紧密关系的。譬如，办案人员是否必须告知犯罪嫌疑人、被告人在符合法定条件时有权获得法律援助（包括申请法律援助和指定法律援助），必须在多长时间内告知，办案人员对犯罪嫌疑人、被告人提出的法律援助申请如果未转交或未及时转交应当承担何种不利后果，等等，《刑事诉讼法》以及《法律援助条例》对这些问题都没有明确规定，或者虽然做出了规定但规定得极不合理，这对法律援助制度的实施造成了极其不利的影响。

表2 依申请获得刑事法律援助案件的数量

（二）法律援助的人员数量无法满足实践的需要

法律援助案件由法律援助人员具体承办，法律援助范围的扩大要想在实践中得到充分兑现，必须以法律援助人员数量的增长为前提。如果虽然立法扩大了法律援助的适用范围，但是承担法律援助任务的人员没有增加，或者承担法律援助任务的人员增长速度太慢，没有与法律援助案件增长的速度保持同步，那么必然导致法律援助人员人均办案数量增加，质量降低，甚至导致有些案件无法获得法律援助。虽然增加法律援助人员的人均工作量能够解决案件增加的部分问题，但是每一名法律援助人员办理案件的数量是有限的，如果超过了合理的限度，过分增加人均承办案件的数量，就会导致法律援助的质量降低，甚至导致有些应当获得法律援助的案件无法获得法律援助。然而，从表3 来看，我国法律援助人员的数量远远不能满足法律援助案件增长的需要。

表3 法律援助人员及法律援助案件数量

第一，全国平均每个县级以上行政单位只有约4.5 名法律援助人员，显然不能满足实践的需要。除台湾地区、香港地区、澳门地区外，我国目前有31 个省（自治区、直辖市）、约300 个地级行政区域、3000 个县级行政区域，共约3300 个行政区域，2018 年，我国法律援助人员的总数为14944 人，平均每个行政区域只有4.5 名法律援助人员。此外，发达地区尤其是城市地区法律援助人员较多，譬如每个区、县有10 名、20 名，甚至30 名、40 名办案人员，这就意味着，在不发达地区，尤其是西部地区，每个县可能只有一两名法律援助人员，这显然不能满足实践的需要。

第二，未能满足《刑事诉讼法》所要求的扩大法律援助范围的需要。如前所述，2012 年修正的《刑事诉讼法》将刑事法律援助的时间从审判阶段提前到了侦查阶段，如果这一制度进步在实践中能够兑现，那么刑事法律援助案件的数量在2013 年后应增长至以前的三倍以上，与此相应，法律援助人员的数量也应当增长至以前的三倍以上。然而，在2013 年以后，法律援助人员的数量远未增长至以前的三倍以上。具体而言，2012 年，法律援助人员的总数为14330 人，2013 年为14548 人，仅增长1.5%。到2018 年，法律援助人员的数量达到14944 人，也仅增长4.3%。

第三，不能满足我国实践中法律援助案件尤其是刑事法律援助案件实际增长的需要。从2012 年至2018 年，我国刑事法律援助案件从133677 件增长至473852 件，增长了2.54 倍，而如前所述，同期，法律援助人员的数量仅增长4.3%，显然不能满足刑事法律援助案件数量增长的需要。如果具体到人均办案数，这一点更为明显。从2012 年到2018 年，人均刑事法律援助办案数从9.2 件上升到31.7 件，短短七年，增长了2.45 倍，显然办案压力非常大。并且，法律援助机构工作人员除办理刑事法律援助案件外，还必须办理民事、行政法律援助案件，如果计算这三类案件总的人均办案数，法律援助人员办案压力之大就更为明显了。从2012 年到2018 年，全部法律援助案件的人均办案数从71.3 件上升到97.2 件，增长了36.3%，上升速度非常快。虽然一年有365 天或366 天，但是扣除周末和法定节假日，全年实际上只有200 多个工作日，必须办理90 多件法律援助案件，这就意味着平均每三天必须办理一件法律援助案件，显然压力非常大。

（三）法律援助的经费严重滞后于法律援助案件的增长

虽然法律援助对当事人是免费的，但是对提供法律援助的律师是需要支付报酬的。虽然各个国家、地区对提供法律援助的律师支付报酬的标准都低于律师商业收费，但是对法律援助律师支付的报酬至少应当高于差旅费、复印费、鉴定费等办案成本之和，并略有富余，因此国家对法律援助投入的经费必须能够保证法律援助的最低需要。然而，在我国，国家对法律援助工作投入的财政经费一直存在严重不足的问题，无法满足法律援助案件数量增长的最低需要。首先，政府财政部门拨付法律援助的经费的增长速度一直无法满足《刑事诉讼法》扩大刑事法律援助范围的基本要求。如前所述，2012年修正的《刑事诉讼法》将刑事法律援助从审判阶段扩展到侦查阶段和起诉阶段，实践中对同一律师在侦查、审查起诉、审判三个阶段为同一犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助会计算为三起法律援助案件，因此，在2012 年修正的《刑事诉讼法》施行后，我国法律援助案件的数量应当是以前的三倍以上，相应地，国家对法律援助投入的经费也应当是以前的三倍以上。然而，从表4 来看，在2012 年修正的《刑事诉讼法》施行的第一年即2013 年，全国法律援助经费为16.286887 亿元，相对于2012 年的14.031864 亿元而言仅增长16.1%。即便到2018 年，全国法律援助经费为23.669447 亿元，相对于2012 年而言也仅增长68.7%，远没有达到三倍以上的要求。其次，我国法律援助经费的增长速度也严重滞后于刑事法律援助案件实际增长的速度。从表4 来看，从2012 年到2018 年，我国法律援助案件的数量从133677 件上升到473852 件，增长了2.54 倍。然而，如前所述，同期，我国法律援助经费从14.031864 亿元上升到23.669447 亿元，仅增长了68.7%，远远没有达到法律援助案件的增长速度。

表4 法律援助经费及法律援助案件数量

三、《法律援助法》对刑事法律援助保障机制之完善

与《法律援助条例》相比，《法律援助法》对我国法律援助制度进行了全方位完善，不仅大幅度扩张了法律援助的适用范围，而且对法律援助的保障机制进行了全面完善。就对法律援助保障制度的完善而言，最重要的有以下方面。

（一）对公安司法机关保障当事人获得法律援助的义务进行了明确规定

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人往往不懂法律，甚至是文盲，如果公安司法人员不告知，犯罪嫌疑人、被告人可能不知道自己无力聘请律师时有权申请法律援助；同时，在我国，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中都被羁押，即使其希望获得法律援助，如果公安司法机关以及看守所不代为转交申请，犯罪嫌疑人、被告人也无法获得法律援助。为解决这一问题，《法律援助法》对公安司法机关保障当事人获得法律援助的义务进行了明确规定。

1.明确规定公安司法机关有义务保障当事人获得法律援助

在刑事诉讼中，侦查、起诉、审判活动是由公安机关、检察机关、法院分别主持进行的，办案人员及时告知当事人有权获得法律援助，发现当事人符合《刑事诉讼法》以及相关法律规定的指定法律援助的条件时及时通知法律援助机构，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助时及时将申请材料转交法律援助机构，以及为法律援助人员办理案件提供充分的支持，对于当事人（尤其是犯罪嫌疑人、被告人）获得法律援助权极为重要。《法律援助法》新增（新增是相对于《法律援助条例》而言的，下同）了一条即第6 条，对公安司法机关保障当事人获得法律援助的义务进行了明确规定：公安机关、人民检察院、人民法院在诉讼过程中应当依法保障当事人获得法律援助，为法律援助人员办理案件提供必要的便利。

2.明确规定公安司法机关应当及时告知当事人有权申请法律援助

由于当事人往往不懂法律，甚至是文盲，可能不知道自己在符合法定条件时有权获得法律援助，为了解决这一问题，许多国家的法律都规定，警察、检察机关、法院有义务告知当事人有权获得法律援助。《法律援助法》新增了一条即第35 条，明确规定：公安机关、人民检察院、人民法院和其他有关部门在办理刑事、民事、行政案件或者其他相关事务中，应当及时告知当事人享有申请法律援助的权利。这一规定对于保障当事人及时申请法律援助具有非常重要的意义。

3.明确规定公安司法人员应当告知没有辩护人的被追诉人有权获得值班律师的帮助

为了保障速裁程序的正确实施，2014 年8 月22 日发布的《速裁程序试点办法》要求建立法律援助值班律师制度。2016 年11 月11 日发布的《认罪认罚从宽试点办法》又将值班律师制度的适用范围扩张到适用认罪认罚从宽制度的案件。2017 年8 月8 日，“两院三部”联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》〔2〕该意见后被“两院三部”于2020 年8 月20 日联合发布的《法律援助值班律师工作办法》取代。进一步将值班律师的适用范围扩大到所有没有委托辩护人，也没有法律援助辩护人的被追诉人。《法律援助法》第37 条明确规定：公安机关、人民检察院、人民法院应当依法保障值班律师为被追诉人提供法律帮助，告知没有委托辩护人也没有法律援助辩护人的被追诉人有权约见值班律师，并为值班律师依法了解案件的有关情况、查阅案卷材料、会见被追诉人等提供便利。这一规定对保障没有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师的帮助具有重要意义。

（二）对律师事务所以及律师提供法律援助的义务进行了细致规定

如前所述，长期以来，我国专职法律援助人员的数量一直增长缓慢，然而，无论是从立法规定还是从实践来看，我国法律援助案件的数量都急剧增长，那么，如何解决法律援助人员数量不足的问题呢？《法律援助法》采取的措施是强化律师事务所和律师的法律援助义务。

1.明确规定律师事务所和律师有提供法律援助的义务

在现代社会，律师是为当事人提供法律服务的专业人士，如果专门从事法律援助工作的人员无法办理全部法律援助案件，就必须依靠社会律师和律师事务所。有鉴于此，《法律援助法》第16 条明确规定，律师事务所和律师负有依照法律提供法律援助的义务。这一规定对于解决法律援助人员的不足问题具有重要意义。

2.强化了对律师事务所不履行法律援助义务的制裁

律师事务所是律师的执业机构，承担着对律师进行监督管理的职责。在法律援助方面，律师事务所有义务协助司法行政机关以及律师协会，指导和监督本所律师完成应尽的法律援助职责，律师事务所如果没有履行应尽的监督管理职责，应当受到法律制裁。相对于《法律援助条例》而言，《法律援助法》对律师事务所未履行法律援助监管职责应承担的法律责任进行了细化。《法律援助条例》第27条对律师事务所未依法履行对法律援助的监管职责应承担法律责任的情形仅规定了一种：拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件。《法律援助法》第62 条则规定了四种情形：（1）没有正当的理由拒绝接受法律援助机构的指派；（2）接受法律援助机构的指派以后，不及时地安排本律师事务所的律师、基层法律服务工作者办理法律援助案件或者拒绝为本律师事务所的律师、基层法律服务工作者办理法律援助案件提供充分的支持和保障；（3）纵容或者放任本律师事务所的律师、基层法律服务工作者不认真履行法律援助义务，或者擅自终止为当事人提供法律援助；（4）法律法规、司法解释规定的其他情形。

3.加大了对律师不履行法律援助义务的制裁力度

律师是法律援助事务的具体办理人员，他们能否积极、认真地履行职责对法律援助的实现至关重要。为确保律师认真履行法律援助职责，有必要对律师不履行或者不认真地履行职责应承担的法律责任进行明确的规定。《法律援助条例》第28 条对律师未依法履行法律援助职责应承担法律责任的情形只规定了两种：没有正当的理由拒绝接受指派，或者擅自终止为受援人提供法律援助；办理指派的法律援助案件时收取受援人财物的。《法律援助法》第63 条则增加至五种情形：（1）没有正当的理由拒绝履行指派的法律援助任务，或者不认真履行指派的法律援助任务；（2）擅自终止为受援人提供法律援助；（3）收取受援助人给付的财物；（4）泄露在提供法律援助过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；（5）法律法规、司法解释规定的其他情形。

4.规定律师协会应当将律师事务所以及律师是否依法履行法律援助职责纳入年度考核

建立合理的法律援助绩效考核制度对调动律师事务所和律师从事法律援助工作的积极性、提高法律援助工作的质量具有极为重要的意义。有鉴于此，《法律援助法》第60 条明确规定：律师协会应当将律师事务所以及律师是否依法履行法律援助义务及相关情况纳入年度考核的内容，对拒不履行或者不认真履行法律援助义务的律师事务所、律师，必须依照国家有关规定依法惩戒。

（三）对法律援助的一些重要实施程序进行了具体规定

1.对办案机关通知法律援助机构指派律师的时限进行了明确规定

对于指定法律援助，《法律援助法》第36 条规定：公安机关、人民检察院、人民法院在办理刑事案件过程中，发现有《法律援助法》第25 条第1 款、第28 条规定的情形的，应当在三日以内及时通知法律援助机构为当事人指派律师。对公安司法机关通知法律援助机构指派律师的时限进行明确规定，有利于促使办案机关及时通知法律援助机构，从而确保当事人及时获得法律援助。

对于申请法律援助，《法律援助法》第39 条规定：被羁押的被追诉人、服刑人，以及强制隔离戒毒的人员等申请法律援助的，公安司法机关、监管场所应当在24 小时内将其申请转交相应法律援助机构。被追诉人通过值班律师提出法律援助申请的，值班律师应当在24 小时以内将其申请转交相应的法律援助机构。在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的情况下，其希望获得法律援助的心情非常迫切；并且从实践来看，如果犯罪嫌疑人、被告人被羁押，侦查人员采用刑讯逼供等非法手段对其进行讯问的可能性大幅提升，因而要求公安司法机关、监管场所等必须在24 小时以内将法律援助申请转交给法律援助机构，是合理的。

2.对法律援助机构指派律师的时限进行了明确规定

《法律援助法》第36 条规定，法律援助机构在接到公安机关、人民检察院、人民法院要求指派法律援助律师的通知后，应当在三日内指派律师并通知公安司法机关。对法律援助机构接到办案机关的通知后指派律师的时限进行明确规定，有利于确保犯罪嫌疑人、被告人尽快获得法律援助，值得肯定。

（四）强化了法律援助的经费保障

充足的法律援助经费是确保法律援助有效运行的物质基础。长期以来，我国法律所规定的扩大法律援助范围的系列举措在实践中一直难以落实，关键原因就在于法律援助的经费严重不足。《法律援助法》关注到了这一问题，明确规定县级以上人民政府有责任保障法律援助的经费的充足，并确保法律援助的经费能够充分保障法律援助工作的实际需要。具体而言，《法律援助法》第4 条规定：县级以上各级人民政府在制定经济、社会发展规划时，必须将法律援助工作纳入本地国民经济以及社会发展的整体规划、基本公共服务体系，保障法律援助工作与本地经济、社会协调发展。县级以上各级人民政府应当建立健全的法律援助保障体系，将法律援助所需要的经费列入本级政府财政预算，并建立动态化的调整机制，保障法律援助经费能够满足法律援助工作的实际需要，促进法律援助事业健康、均衡地发展。

四、《法律援助法》对刑事法律援助保障机制完善之不足

（一）对法律援助实施程序的规定存在漏洞

1.对公安司法机关告知当事人有权获得法律援助的规定不全面

在刑事诉讼中，法律援助包括两种：申请法律援助和指定法律援助。申请法律援助又被称作酌定法律援助，是指《刑事诉讼法》第35 条第1 款所规定的，被追诉人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人或者近亲属可以向法律援助机构提出申请，获得法律援助的情形。指定法律援助又被称为法定法律援助，是指《刑事诉讼法》第35 条第2 款、第278 条等条款所规定的，如果被追诉人具有法定情形，没有委托辩护人的，办案机关应当通知法律援助机构为其指派律师的情形。然而，对公安司法机关的告知义务，《法律援助法》第35 条仅规定，办案机关应当及时地告知当事人有权申请法律援助。也就是说，《法律援助法》只规定公安司法机关有义务告知当事人有获得申请法律援助的权利，而没有规定公安司法机关有义务告知当事人有获得指定法律援助的权利。这在实践中可能导致有些被追诉人符合指定法律援助的法定条件但其不知晓，而办案人员因为种种原因没有通知法律援助机构指派律师，以致犯罪嫌疑人、被告人未能获得法律援助。

2.对公安司法机关告知当事人有权申请法律援助的时限的规定不具体

就申请法律援助而言，《法律援助法》对公安司法机关告知当事人有权申请法律援助的时限没有做出具体规定，其第35 条仅模糊规定，应当“及时”告知当事人有权申请法律援助。那么，这里的“及时”是一日、二日，还是十日、二十日，甚至是一个月、两个月，《法律援助法》没有明确规定，这可能导致有些办案人员做出过于宽泛的解释。实践中，有些案件直到侦查终结时办案人员才告知犯罪嫌疑人有权申请法律援助，导致犯罪嫌疑人在侦查阶段几乎被剥夺了获得法律援助的权利。《法律援助法》对公安司法机关告知当事人申请法律援助的时限规定得如此模糊，对改变实践中的不合理做法极为不利。

3.对公安司法机关通知法律援助机构指派律师的时限起点的规定不合理

如前所述，就指定法律援助而言，《法律援助法》的一项重要进步是明确规定办案机关应当在三日内通知法律援助机构指派律师。这一规定看起来非常合理，但是存在重大缺陷：对“三日”开始起算的时点规定不合理。按照《法律援助法》第36 条的规定，是从办案机关“发现”有该法第25 条第1 款、第28 条规定的情形之日起三日内通知法律援助机构指派律师。办案机关“发现”的时点是一个主观性非常强的标准，以侦查阶段为例，可能是立案后一日、二日，也可能是十日、二十日，甚至是一个月、两个月。即使实际上办案人员在立案后不久就已经发现犯罪嫌疑人属于应当指定法律援助的情形，但也完全可以声称是在立案后十日、二十日，甚至是一个月、两个月才发现的。实践中，有些案件直到侦查终结时办案人员才通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指定承担法律援助义务的律师，导致犯罪嫌疑人在侦查阶段几乎被剥夺了获得法律援助的权利。

4.对公安司法机关告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得值班律师的时限没有规定

如前所述，《法律援助法》对申请法律援助和指定法律援助告知时限的规定虽然存在一定的缺陷，但毕竟进行了规定，而对值班律师，《法律援助法》完全没有对告知的时限进行任何规定。《法律援助法》第37 条仅规定，公安司法机关应当保障值班律师依法为被追诉人提供法律帮助，告知没有辩护人的被追诉人有权约见值班律师，既没有规定告知的具体时限，也没有规定“及时”这种原则性的要求。值得注意的是，《法律援助法》没有对告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得值班律师帮助的具体时限进行规定，其他相关法律文件也是如此。譬如，《法律援助值班律师工作办法》第12 条也仅规定，公安机关、人民检察院、人民法院应当在侦查、审查起诉和审判各阶段分别告知没有辩护人的被追诉人有权约见值班律师，而没有对公安司法机关告知的时限进行明确规定。由于实践中不少办案人员对律师的参与持消极态度，《法律援助法》以及相关法律文件对公安司法机关告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得值班律师帮助的时限没有规定，可能导致办案人员尽量拖延告知的时间，以致犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师的帮助的权利受到严重损害，甚至被剥夺。

（二）对法律援助经费保障的规定过于笼统

如前所述，《法律援助法》强化了对法律援助经费的保障力度，然而，该条对法律援助经费保障的规定极为笼统，实践中很可能无法得到严格执行。譬如，该条要求“将法律援助相关经费列入本级政府预算”，那么，应当将哪些法律援助经费纳入预算？除办案实际支出的差旅费、印刷费、调查取证费、公证费、鉴定费等直接费用外，是否还包括向办理法律援助案件的律师支付的劳务费和办案补贴？此外，就直接费用而言，应当按照何种标准支付，譬如，以差旅费中的市内交通费为例，是按公共交通标准支付，还是按出租车标准支付，抑或是可以报销机动车燃油费？就劳务费用而言，是每天支付一百元、二百元，还是三百元、四百元？《法律援助法》对这些具体标准都没有规定，在法律援助经费极为紧张的情况下，可能导致有些地方法律援助机构对承担法律援助义务的律师支付的费用过低，严重影响律师办案的积极性，影响案件的办理质量。再譬如，该条要求对法律援助经费“建立动态调整机制”，那么，对法律援助经费进行动态调整时应当考虑哪些因素？是否应当考虑法律援助案件数量的增长情况？是否应当考虑当地的经济增长情况？是否应当考虑通货膨胀情况？如果应当考虑法律援助案件数量的增长情况，那么，一旦因为法律的修正或实践的变化，导致法律援助案件的数量增长幅度较大，那么法律援助经费是否应当保持同比增长？对这些问题，法律都没有规定，这可能导致对法律援助经费保障的规定在实践中因难以执行而落空。

（三）对公安司法人员违反《法律援助法》未设置完善的责任追究机制

相对于《法律援助条例》而言，《法律援助法》对相关机构、人员的法律责任进行了大幅度完善。一是条文数量略有增加，《法律援助条例》第五章“法律责任”只有5 条，《法律援助法》第六章“法律责任”增加至7 条。二是增加了对相关机构、人员追究法律责任的具体情形的规定，加大对相关机构、人员追究法律责任的力度。譬如，《法律援助条例》第28 条对律师应承担法律责任仅规定了两种情形，而《法律援助法》第63 条对律师、基层法律服务工作者应承担法律责任规定了五种情形，追究法律责任的范围更加广泛。然而，《法律援助法》对侵犯当事人获得法律援助权的法律责任的规定仍然存在严重缺陷。

1.对公安司法人员违反《法律援助法》的实体制裁的规定过于笼统

对违反法定程序的行为的制裁包括实体性制裁和程序性制裁两类。实体性制裁，是指追究实施违反法定程序的人员的实体责任，如要求其承担行政责任、民事责任、刑事责任；程序性制裁是指对违反法定程序的行为进行程序上的不利处理，否定违反法定程序的行为的法律效力，使其不能产生预期的法律效果。〔3〕关于程序性制裁的深入研究，参见陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004 年第1 期。与《法律援助条例》相比，《法律援助法》对相关机构、人员的实体性制裁的规定有重大进步。《法律援助条例》仅规定了法律援助机构及其工作人员、律师事务所、律师、司法行政部门违反《法律援助条例》所应受到的实体性制裁，而没有规定公安司法机关及其工作人员违反《法律援助条例》所应受到的实体性制裁。侦查、起诉、审判活动是在公安、检察机关以及法院的主持下进行的，犯罪嫌疑人、被告人要获得法律援助，必须有公安司法机关的支持与配合。如果没有公安司法机关的支持与配合，就会影响到犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助权的实现。譬如，公安司法人员不主动告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得法律援助；对符合法定法律援助条件的案件，办案人员不及时通知法律援助机构指派律师；在犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助以后，公安司法人员不对律师履行法律援助职责提供充分的支持，等等，都将严重影响犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助权的实现。如前所述，我国实践中，很多应当依法指定辩护的犯罪嫌疑人、被告人都没有获得法律援助，这与《法律援助条例》对公安司法人员违反《法律援助条例》应当承担何种不利后果没有进行规定是有紧密关系的。

相对于《法律援助条例》而言，《法律援助法》对公安司法人员的法律责任进行了规定。《法律援助法》第66 条明确规定：国家机关及其工作人员在办理法律援助工作中违反法律，滥用职权，玩忽职守或者徇私舞弊的，对直接责任人员应当依法给予处分。然而，相对于对法律援助机构及其工作人员、律师事务所及律师等法律责任的规定而言，《法律援助法》对公安司法人员法律责任的规定过于笼统。对法律援助机构及其工作人员的法律责任，《法律援助法》第61 条明确规定了七种情形；对律师事务所以及基层法律服务所的法律责任，《法律援助法》第62 条明确规定了四种情形；对律师以及基层法律服务工作者的法律责任，《法律援助法》第63 条明确规定了五种情形。然而，对公安司法人员的法律责任，《法律援助法》第66 条仅笼统规定，“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。那么，公安司法人员应当告知当事人有权申请法律援助却没有告知，对应当指定法律援助而没有指定法律援助，等等，是否应当承担法律责任？《法律援助法》第66 条没有明确规定。《法律援助法》对公安司法人员法律责任规定的模糊极可能导致实践中相关部门怠于追究其法律责任，这不利于解决我国实践中对当事人获得法律援助的权利保护不力的问题。

2.没有规定违反《法律援助法》的程序性制裁机制

对公安司法人员违反《法律援助法》应承担的实体法律责任，虽然《法律援助法》规定得非常笼统，但是毕竟进行了规定，而对违反《法律援助法》的程序性制裁，《法律援助法》则只字未提。不仅如此，《刑事诉讼法》也没有规定违反《法律援助法》的程序性制裁。按照《刑事诉讼法》的规定，程序性制裁有两种，即排除非法证据和二审法院以程序违法为由撤销原判，发回重审。按照《刑事诉讼法》第56 条对排除非法证据的规定，就言词证据而言，只有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述等应当予以排除；就实物证据而言，只有收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，并且不能补正或者作出合理解释的，才应当予以排除。由此可见，就排除非法证据而言，是不包括侵犯犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利获得的证据的。此外，就二审法院撤销原判、发回重审而言，按照《刑事诉讼法》第238 条的规定，只有违反有关公开审判、回避、审判组织的规定等几种情形，二审法院才应当撤销原判，发回重审；实践中二审法院一般不认为一审法院侵犯被告人获得法律援助的权利应当撤销原判，发回重审。既然侵犯犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利既无需承担实体性法律后果，也无须承担程序性法律后果，而不告知犯罪嫌疑人、被告人享有获得法律援助的权利，不为其指定承担法律援助义务的律师有助于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，有利于提高办案效率，降低公安、检察机关追诉犯罪的难度，那么实践中漠视甚至故意剥夺被追诉人获得法律援助的权利的情况也就难以避免了。

五、刑事法律援助保障机制的进一步完善

（一）填补法律援助实施程序的漏洞

1.要求公安司法机关对申请法律援助和指定法律援助必须履行告知义务

如前所述，《法律援助法》第35 条只规定公安司法机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人有权向法律援助机构申请法律援助，而没有规定应当告知犯罪嫌疑人、被告人在符合法定条件时，办案机关应当主动通知法律援助机构为其指派辩护律师。这可能导致有些犯罪嫌疑人、被告人符合指定辩护的条件但其不知晓，而办案人员因为种种原因没有通知法律援助机构指派律师，以致犯罪嫌疑人、被告人被剥夺获得法律援助的权利。为解决这一问题，建议我国在未来修改《法律援助法》《刑事诉讼法》或其他相关法律时，规定公安司法机关不仅应当告知被追诉人有权向法律援助机构申请法律援助，而且应当告知被追诉人在符合法定条件时有获得指定辩护的权利。这样规定有以下作用：第一，有利于犯罪嫌疑人、被告人在符合指定辩护的条件时及时告知办案人员，从而使办案人员及时知悉其符合指定辩护的条件；第二，使犯罪嫌疑人、被告人在发现自己符合指定法律援助的法定条件，而公安司法机关没有通知法律援助机构为其指派辩护律师时，能够积极地向办案人员主张自己的权利，从而促使办案人员及时通知法律援助机构为其指派律师；第三，使被追诉人在发现自己符合指定辩护的法定条件，而公安司法人员拒绝通知法律援助机构为其指派辩护律师时，能够向有关部门申诉、控告，从而促使办案人员及时改正错误。

2.对公安司法机关告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得法律援助的时限进行具体规定

如前所述，《法律援助法》第35 条对公安司法机关告知当事人有权申请法律援助的时限规定得非常模糊，这可能导致有些办案人员尽量拖延告知的时间，以致当事人获得法律援助的权利被大打折扣，甚至被变相剥夺。为解决这一问题，建议我国在未来修改法律时，借鉴《刑事诉讼法》第34 条第2 款，规定侦查机关在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问或者采取强制措施的时候，检察机关自收到公安机关移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，法院自受理检察机关提起公诉或被害人提起自诉的案件之日起三日以内，应当告知被追诉人有权获得法律援助。之所以笔者主张规定在这三个时点应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得法律援助，是因为按照《刑事诉讼法》的规定，在这三个时点，办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，而法律援助辩护与委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的两种并列方式：有经济能力的自己委托律师，没有经济能力并且符合法定条件的可以获得法律援助，因此要求公安司法人员在这三个时点，在告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人的同时告知其有权获得法律援助，具有合理性；并且对立法和实践变动不大，具有可操作性。

3.对公安司法机关通知法律援助机构指派律师的时间起点做出硬性规定

如前所述，按照《法律援助法》第36 条的规定，公安司法机关应当自发现被追诉人符合指定辩护的条件后三日之内，通知法律援助机构指派律师。由于“发现”之日是一个主观性非常强的标准，可能导致办案人员尽量拖延通知法律援助机构指派律师，从而使被追诉人获得法律援助的权利被大打折扣，甚至被变相剥夺。为解决这一问题，建议我国在未来修改法律时，借鉴《刑事诉讼法》第34 条第2 款，规定侦查机关自对犯罪嫌疑人进行第一次讯问或者采取强制措施之日起三日以内，检察机关自收到公安机关移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，法院自受理检察机关提起公诉或自诉人提起自诉的案件之日起三日以内，发现被追诉人符合指定法律援助的条件的，必须通知法律援助机构指派律师。之所以笔者这样主张，是因为：第一，被追诉人是否属未成年人，盲、聋、哑人等应当指定法律援助的情形，判断的难度不大，办案人员通常能够很快做出判断；第二，如前所述，笔者主张，我国在未来修改法律时应当规定侦查人员在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问或者采取强制措施时，检察机关自收到公安机关移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，法院自受理检察机关提起公诉或被害方提起自诉的案件之日起三日以内，主动告知被追诉人如果符合法定的条件，有权要求公安司法机关通知法律援助机构为其指派律师，因此，如果被追诉人符合指定辩护的条件，会主动告知办案人员，办案人员就能够知悉。

4.对公安司法机关告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得值班律师帮助的时限进行明确规定

如前所述，《法律援助法》第37 条仅规定，公安司法机关应当告知没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，没有规定具体的时限，甚至连“及时”这种原则性的要求都没有规定，这可能导致办案人员尽量拖延告知的时间，从而使犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师帮助的权利受到严重损害，甚至被剥夺。为解决这一问题，建议我国在未来修改法律时，借鉴《刑事诉讼法》第34 条第2 款，规定侦查机关在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问或采取强制措施时，检察机关自收到公安机关移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，法院自受理检察机关提起公诉或被害方提起自诉的案件之日起三日以内，应当告知被追诉人如果经济困难无力聘请辩护律师，也不符合指定辩护的适用条件，有权获得值班律师的法律帮助。之所以笔者主张公安司法人员在这三个时点应当告知被追诉人有权获得值班律师的帮助，是因为按照《刑事诉讼法》的规定，在这三个时点，办案人员应当告知被追诉人有权委托辩护人，而值班律师是犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，也不符合指定辩护的条件的一种替代形式，因此要求办案人员在这三个时点在告知被追诉人有权委托辩护人的同时，告知其如果因经济困难无力聘请辩护律师，也不符合指定法律援助的条件，就有权获得值班律师的帮助，具有合理性和可操作性。

（二）细化法律援助的经费保障制度

法律的规定过于原则、笼统极易导致因缺乏可操作性在实践中落空，这一点早已被我国法律援助经费机制的实践所证明。早在多年以前，就有多个法律文件规定要保障法律援助经费能够满足法律援助工作的实际需要，但最终都因为规定得过于笼统等原因而未能得到落实。譬如，2015 年6 月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于完善法律援助制度的意见》第4 部分“提高法律援助保障能力”第9 条就规定，要“完善法律援助经费保障体制，明确经费使用范围和保障标准，确保经费保障水平适应办案工作需要……适当提高办案补贴标准并及时足额支付”。然而，最终这一规定在实践中几乎完全没有实现：在2015 年以后，我国法律援助经费的增长速度与以前基本持平，每年增长10%左右，远远没有达到法律援助案件的增长速度，严重制约法律援助制度的落实。为解决这一问题，建议我国有关部门从以下方面强化法律援助经费的制度保障。

1.准确核定案均法律援助经费

要合理确定法律援助经费的总额，首先必须合理确定案均法律援助经费。我国以往财政部门拨付的法律援助经费严重不足，导致很多地方对法律援助律师的补贴不到位，因而不能以往年案均法律援助经费作为拨付法律援助经费的基准，而应当根据办理法律援助案件的实际需要确定案均法律援助经费的拨付标准。

按照工作内容的不同，法律援助可以分为三类，即律师辩护（代理）、值班律师的法律帮助、法律咨询。值班律师的法律帮助费用与法律咨询费用的核定比较简单，按件（次）计算即可，辩护（代理）费用的计算比较复杂，需要进行分类核定。

对辩护（代理）的法律援助费用的计算可以参考司法部与财政部于2019 年2 月15 日联合发布的《关于完善法律援助补贴标准的指导意见》（以下简称：《指导意见》）。《指导意见》虽然只适用于法律援助机构向社会律师所属单位支付费用，但是对于财政部门核定法律援助的费用也是有参考价值的。根据《指导意见》，法律援助费用由直接费用、基本劳务费用、办案补贴三部分组成。直接费用根据法律援助过程中实际产生的差旅费、印刷费、调查取证费、公证费、鉴定费等进行测算。基本劳务费用根据日平均工资、服务天数等因素确定。其中，日平均工资参照上一年度本地在岗职工年平均工资除以年工作日所得确定。办案补贴根据承办同类法律援助案件平均耗费的天数，按件计算。

就办案补贴的计算而言，不同种类的案件（如危险驾驶罪案件和强奸罪案件），法律援助的工作量存在很大差别，因而应当根据不同的罪名分别计算法律援助工作量。此外，不同的诉讼阶段，法律援助工作量也是不同的，因而应当区分侦查、起诉、一审、二审、死刑复核、再审等不同诉讼阶段，分别计算法律援助工作量。

2.按照法定的法律援助范围确定法律援助经费的总额

在确定了案均法律援助经费以后，再根据法定的法律援助范围，参考往年法律援助案件占全部案件的比例，合理确定法律援助经费拨付的总额。这里需要强调的是，应当根据法定的法律援助范围，确定法律援助案件的总数，从而计算法律援助经费的总额，而不能简单依据上一年度法律援助案件的数量计算法律援助经费的总额。因为如前所述，以往对许多应当提供法律援助的案件都没有提供法律援助，如果直接以上一年度法律援助案件的数量为基准计算法律援助案件的总量从而计算法律援助经费总额，就很容易导致对法律援助经费的总额预估不足。当然，在计算法律援助经费总额的时候不可能完全不考虑往年法律援助案件数量情况。因为因经济困难无力委托辩护人的当事人占全部当事人的比率无法根据法律确定，所以在计算时有必要参考往年申请法律援助的当事人占全部当事人的比率。另外，即便是符合指定法律援助条件的当事人，也必须是其自己没有委托辩护人（诉讼代理人），国家才为其提供法律援助，因而在计算法定法律援助的案件数量时，也有必要参考往年获得法定法律援助的当事人占全部当事人的比率。

3.根据相关因素的变化及时调整法律援助经费总额

在确定了法律援助经费的总额后，还必须根据法律援助案件数量、通货膨胀、经济社会发展等因素的变化，及时调整法律援助经费总额，这样才能确保法律援助经费能及时适应相关因素的变化，满足法律援助的实际需要。

首先，必须确保法律援助经费能够与法律援助案件的数量保持同比增长。自上世纪80 年代以来，我国法治建设不断推进，与之相适应，我国法律援助的范围不断扩大，这要求法律援助的经费与法律援助案件的数量必须保持同比增长。反之，如果法律援助经费增长的速度低于法律援助案件增长的速度，就会导致案均法律援助经费减少，影响法律援助的质量。如前所述，2012 年修正的《刑事诉讼法》将法律援助由审判阶段提前到侦查阶段，这意味着，刑事法律援助案件的数量至少应增加至以前的三倍以上，与之相应，法律援助的经费也应提高到2012 年以前的三倍以上，否则，会导致2012 年《刑事诉讼法》扩大法律援助范围的规定在实践中难以落实。再如，最高人民法院、司法部于2017 年10 月9 日联合发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在8 个省（直辖市）进行法律援助全覆盖的试点；于2018 年12 月27 日又联合发布《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》，要求将法律援助全覆盖扩大到31 个省（自治区、直辖市），这会导致刑事法律援助案件的数量相对于2012 年以前而言再次增长两倍以上，〔4〕据统计，在进行法律援助全覆盖试点以前，我国刑事审判阶段法律援助率为12%左右；在2020 年认罪认罚从宽制度在全国推开以后，采用普通程序审理的案件大约占全部刑事案件的25%左右。据此，可以大致推测，在法律援助全覆盖在全国推开以后，法律援助案件的数量将增长大约两倍以上。相应地，法律援助经费也必须增长两倍以上。《法律援助法》部分吸收了法律援助全覆盖试点的成果，并将法律援助的范围扩展至死刑复核程序，这会导致法律援助案件的数量进一步增长，与此相应，法律援助经费必须同比增长，否则，将导致立法以及司法解释扩大法律援助范围的规定在实践中很难落实。

其次，必须确保案均法律援助经费的增长速度不低于通货膨胀率。自上世纪80 年代以来，在绝大多数年份，我国的物价都保持上涨态势，有的年份通货膨胀率甚至相当高。进入本世纪后，我国的通货膨胀率虽然没有超过10%，但是有的年份也比较高。案均法律援助经费应当结合通货膨胀率进行调整，不能低于通货膨胀率，否则将导致等量法律援助经费的购买力降低，影响法律援助的质量。

再次，必须保障法律援助经费的增长能够与经济、社会发展相适应。上世纪80 年代以来，我国经济、社会快速发展，GDP 总量以及国家财政收入都保持快速增长的势头，与之相应，人民群众的生活水平不断提高。在此背景下，法律援助经费也必须随之增长。否则，会导致法律援助人员的收入相对下降，影响法律援助人员的积极性，导致法律援助的质量降低。

（三）完善公安司法人员违反《法律援助法》的责任追究机制

完善的制裁机制是保障法律得以实施的基本要素，然而，《法律援助法》对公安司法人员侵犯当事人获得法律援助权的法律责任的规定存在严重不足，未来有必要进行系统重构。

1.对公安司法人员违反《法律援助法》应当承担实体责任的情形进行明确规定

根据公安司法机关在保障犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助权方面承担的义务，未来立法应当明确规定，有以下情况的，应当追究办案人员的实体法律责任：（1）未告知或者未及时告知犯罪嫌疑人、被告人有权申请法律援助，在符合法定条件时有权获得指定法律援助，有权获得值班律师帮助的；（2）在符合法定条件时未通知或未及时通知法律援助机构指派辩护律师的；（3）阻碍辩护律师、值班律师行使依法享有的诉讼权利的；（4）法律法规规定的其他情形。

2.建立公安司法人员违反《法律援助法》的程序性制裁机制

（1）侦查、起诉阶段犯罪嫌疑人应当获得法律援助而未获得的，办案机关应当将有罪供述予以排除

在犯罪嫌疑人应当获得法律援助而未能获得时，由于缺乏来自律师对侦查人员的有效监督及其专业咨询、心理支持，无罪的犯罪嫌疑人可能因受到警察、检察人员的不当讯问而违心地供认有罪，因而不少国家、地区规定由此获得的有罪供述应当予以排除，不能用作认定案件事实的根据。如在美国，警察在讯问犯罪嫌疑人以前必须进行“米兰达警告”，“米兰达警告”的一项重要内容是告知犯罪嫌疑人有权获得律师的帮助，如果犯罪嫌疑人无力聘请律师，有权得到政府公派律师的帮助。在进行“米兰达警告”以后，侦查人员会询问犯罪嫌疑人是否愿意在会见律师之前回答警方的讯问，如果犯罪嫌疑人表示不同意而侦查人员进行了讯问，那么由此获得的口供必须予以排除。《俄罗斯刑事诉讼法典》第75 条“不允许采信的证据”第2 款第1 项明确规定，犯罪嫌疑人、被告人在没有辩护人在场的情况下所做的有罪供述，如果没有被被告人在法庭上的供述所证实，就不得用作认定被告人有罪的证据。〔5〕《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国民主法治出版社2021 年版，第58 页。

如前所述，在我国实践中，许多依法有权获得法律援助的犯罪嫌疑人、被告人都未能获得法律援助，尤其是在侦查、起诉阶段，这种现象尤为普遍。为解决这一问题，建议我国在未来修改法律时规定：依法有权获得法律援助的犯罪嫌疑人、被告人未能获得法律援助的，其所做的有罪供述不得用作认定其有罪的证据。

（2）一审、二审阶段被告人应当获得法律援助而未获得的，二审、再审法院应当撤销原判，发回重审

由于被告人大多数不懂法律，甚至是文盲，如果没有辩护人的帮助，将很难有效参与法庭审判：很难收集和出示对本方有利的证据，很难对控方证据进行有效的质证，很难充分论证对本方有利的主张，很难对控方的主张进行有效的反驳。总之，没有辩护人的帮助，被告人获得公正审判的权利将受到严重损害。因而，许多国家的法律规定，如果一审、二审法院侵犯被告人获得律师帮助的权利，二审、再审法院必须撤销原判，发回重审。譬如，在美国，按照判例法，如果侵犯了被告人的有效辩护权，二审法院必须撤销原判，发回重审；〔6〕祁建建：《美国辩诉交易中的有效辩护权》，载《比较法研究》2015 年第6 期。根据《俄罗斯刑事诉讼法典》第389-17 条“严重违反刑事诉讼法”第2 款第4 项的规定，如果依照刑事诉讼法的规定必须有辩护人参加而没有辩护人参加案件的审理，或存在其他侵犯刑事被告人享有辩护人帮助权的行为，第二审法院必须撤销原判或变更法院裁判。〔7〕《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国民主法制出版社2020 年版，第243 页。

在我国，规定一审、二审法院侵犯被告人获得法律援助权的案件，二审、再审法院必须撤销原判、发回重审，是有充分法律根据的。《刑事诉讼法》第238 条第1 款第4 项规定，二审法院发现一审法院“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当撤销原判，发回重审。获得法律援助权是被告人的基本权利，并且，如前所述，未能得到律师的帮助将严重削弱被告人对审判的有效参与，影响案件事实的发现和法律的正确适用，因而建议我国在未来修改《刑事诉讼法》时明确规定，一审、二审阶段被告人应当获得法律援助而未能获得的，二审、再审法院应当撤销原判，发回重审。