数字贸易规则:“美式模板”与“中国—东盟方案”构建策略

张晓君，侯 姣

一、问题的提出

2020年7月1日，由美国主导的《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA，以下简称《美墨加协定》）正式生效，全面取代了1994年1月生效的《北美自由贸易协定》（NAFTA）。作为特朗普执政期间美国对外签订的首个重大自由贸易协定（FTA），《美墨加协定》被美国政府标榜为“21 世纪最高标准的贸易协定”，其中诸多条款与美国国内利益诉求一脉相承。在数字贸易议题上，美国主要依托缔结区域贸易协定（RTA）的方式，推出符合其利益的数字贸易规则，并据此进行数字产品和数字价值的输出。自2000年美国—约旦FTA 第一次引入非强制性的数字贸易规则以来，RTA 框架下的数字贸易规则“美式模板”①所谓数字贸易规则“美式模板”，是指为促进数字价值输出和数字产业发展，美国在由其主导的一系列RTA 中不断推出符合其利益诉求的数字贸易规则，包括“跨境数据自由流动”“数据存储非强制本地化”“电子签名”“网络中立原则”等，参见周念利，陈寰琦.基于《美墨加协定》分析数字贸易规则“美式模板”的深化与扩展［J］.国际贸易问题，2019（9）：1-12.大致历经了3次升级，即以美—韩FTA 为代表的1.0版，以《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）为代表的2.0 版，以《美墨加协定》为代表的2.5 版②周念利，王千.美式数字贸易规则对亚洲经济体参与RTAs的渗透水平研究［J］.亚太经济，2019（4）：30-37.。其中，《美墨加协定》以TPP 为文本基础，某些条款直接吸纳了TPP 第14 章（电子商务章）中的相应规则，如跨境数据自由流动、数据存储非强制本地化、电子签名、无纸化贸易等数字贸易规则。但从整体上来看，《美墨加协定》数字贸易规则更为全面具体，其在TPP既有规则基础上进行了深化及扩展③周念，陈寰琦.基于《美墨加协定》分析数字贸易规则“美式模板”的深化及扩展［J］.国际贸易问题，2019（9）：1-11.，是数字贸易规则“美式模板”的最新范式。当前，多边数字贸易规则谈判难以达成一致，而美国通过RTA 进行数字贸易规则国际造法颇有成效，其规则溢出效应或会影响中国数字贸易规则的构建。中国作为数字经济发展大国，数字贸易规则已经成为大国博弈的前沿阵地。因此，有必要认清数字贸易规则的形成与演进，对《美墨加协定》数字贸易规则进行深入研究，把握其演进特征、示范价值及其局限性，为中国构建或制定数字贸易规则提出合理建议。

二、《美墨加协定》数字贸易规则的演进特征

《美墨加协定》框架下的数字贸易规则主要涵盖在第19章“数字贸易”中，共设计了18条条款及1个附件，包括数字产品及相关概念的认定、适用范围、关税、数字产品的非歧视待遇、国内电子交易框架、电子认证和电子签名、在线消费者保护、个人信息保护、无纸化贸易、互联网接入和使用原则、电子方式的跨境信息传输、数据存储的非强制本地化、非应邀商业电子信息、合作、网络安全、源代码非强制本地化、交互式计算机服务、政府数据公开等主题④United States-Mexico-Canada Agreement，Chapter 19［EB/OL］.（2019-12-13）［2021-07-10］. https：//usmca.com/digita-tradeusmca chapter-19/.。根据上述条款的功能和目标进行类型化处理，可将《美墨加协定》数字贸易规则归类为以下四种类型：数字贸易便利化措施、数字贸易自由化措施、为数字贸易创造有利环境和网络中立与国际合作（见表1）。

表1 《美墨加协定》数字贸易规则的主要类型

在类型化的基础上，将《美墨加协定》上述规则与TPP 相应规则进行逐一比对发现，《美墨加协定》数字贸易规则的延续性主要体现在数字贸易便利化措施方面（见表2）。《美墨加协定》完全承袭了TPP 的有关规定，同时着重从数字贸易自由化措施、为数字贸易创造有利环境和网络中立与国际合作等三个方面进行了革新，“武装牙齿”强化缔约方责任，为数字贸易发展提供一个更为自由、宽松、稳定和透明的制度环境。

表2 《美墨加协定》与TPP数字贸易规则的区别

（一）首次采用“数字贸易”专章，体例设计具有一定创新性

《美墨加协定》数字贸易规则的首要特征体现在术语和体例的创新。在术语运用方面，《美墨加协定》首次采用“数字贸易”术语，新增“数字贸易”章代替TPP 中的“电子商务”章。从相关概念认识发展来看，WTO 对“电子商务”进行了明确界定，即通过电信网络进行生产、配送、营销、销售和交付的货物或服务①1998年WTO设立的“电子商务工作项目”对“电子商务”进行了明确界定。。目前，国际上对于“数字贸易”尚无统一界定标准，不同国家或组织对“数字贸易”的概念界定存在一定差异，且国际上对“数字贸易”的认识也随着时代发展而不断更新。值得注意的是，学界对“数字贸易”与“电子商务”间的关系基本达成了共识，认为电子商务仅是数字贸易的组成部分，是数字贸易的初级阶段。换言之，数字贸易是电子商务发展的高级形态②马述忠，潘钢健.从跨境电子商务到全球数字贸易——新冠肺炎疫情全球大流行下的再审视［J］.湖北大学学报（哲学社会科学版），2020（5）：119-132，169.。可见，《美墨加协定》紧跟了时代发展潮流，首次运用“数字贸易”取代“电子商务”术语，一定程度上体现了《美墨加协定》数字贸易规则的针对性、专业性和先进性。在体例设计方面，《美墨加协定》“数字贸易”章由两部分组成：一是包含18 条条款的数字贸易章节，二是该章编号为19-A 的附件。附件主要包括缔约国在一定期限内排除适用相关条款等内容，如交互式计算机服务在《美墨加协定》生效后3年内不适用于墨西哥，这是针对墨西哥现实情况做出的特殊保留。从议题属性来看，数字贸易属于纵向议题，《美墨加协定》“数字贸易”章采用正文条款和附件相结合的体例设计，形成了相对成熟且完备的规范体系，并通过附件对其中相关条款的适用性进行了有效说明，具有独立性特征。

（二）缔约方责任加大，追求高标准的数字贸易自由和开放

数字贸易自由化措施是《美墨加协定》进行规则革新的重要领域，主要从两个方面着手推进。一是剔除可能限制数字贸易发展的例外规定。通常情况下，FTA 在倡导贸易自由发展的同时，往往还会考量其与国家规制权之间的关系平衡问题，如TPP 在“电子方式的跨境信息传输”条款中规定了“监管例外”和“合法公共政策目标例外”①见TPP第14.11条第1款和第3款。，在“数据存储非强制本地化”条款中规定了“监管例外”和“合法公共政策目标例外”②见TPP第14.13条第1款和第3款。。而《美墨加协定》剔除了上述例外条款，即使缔约方出于规制要求，也不能妨碍USMCA 所定义的“跨境数据自由流动”③见《美墨加协定》第19.8条第2款。。此外，《美墨加协定》还删除了“数据存储非强制本地化”条款中的“监管例外”和“合法公共政策目标例外”的规定，要求缔约方不得强制限制别国企业或个人使用本方领土内的计算设施，以避免缔约方打着“实现监管和合法公共政策目标”的旗号来推行贸易保护主义。二是拓宽相关条款的适用范围，提高数字贸易自由化程度。在“源代码非强制本地化”条款中，美国以往签订的FTA 对商业软件和基础设施软件作了明确区分，如TPP 框架下的“源代码非强制本地化”仅限于商业软件④见TPP第14.17条第2款。，而《美墨加协定》在“源代码”条款中未对软件类型作出任何限制，将基础设施软件与商业软件一同纳入“源代码非强制本地化”的范畴中，缔约方不得主张关键基础设施情形的除外适用。此外，由于算法是软件代码中的核心，披露算法的要求同样会损害自由贸易。为保护数字知识产权，《美墨加协定》把“源代码非强制本地化”的适用范围拓宽至“源代码中的算法”⑤见《美墨加协定》第19.16条第2款。。综上所述，在跨境信息传输、数据存储和源代码方面，《美墨加协定》在国家与企业利益诉求的天平中明显倾向于企业，缔约国责任被强化，数字贸易自由化程度得以大幅增加。

（三）全面塑造宽松、安全、透明的数字贸易营商环境

《美墨加协定》除了完全沿袭了此前所签订的RTA中对关税和在线消费者保护方面的规定，还从数字产品非歧视待遇、国内电子交易框架、个人信息保护、网络安全与政府数据公开等方面进行深化和拓展，致力塑造一个更为宽松、更为安全和更为透明的数字贸易发展环境。在宽松的制度环境方面，《美墨加协定》删除了此前签订RTA“数字产品非歧视待遇条款”中的“广播产品例外”规定⑥见《美墨加协定》第19.4条第2款。，这意味着对于来自其他缔约方的广播产品及服务提供者，缔约方也需要给予国民待遇。鉴于广播内容在文化领域占重要位置，包括欧盟国家在内的各个大型经济体长期反对在该领域提供非歧视待遇，《美墨加协定》突破“文化例外”原则，无疑体现了美国意欲在数字贸易领域推行美国文化的野心。在安全方面，由于数字贸易的国内和国际规则供给不足，在数字贸易交易过程中发生个人信息泄露、爆发网络安全事故的风险系数较高。为此，《美墨加协定》从个人信息保护和网络安全两个角度增强了数字贸易的可信赖度。《美墨加协定》明确指出了缔约国需遵循的“个人信息保护”的国际框架及关键原则，即《亚太经合组织隐私框架》和《经合组织关于隐私保护和个人数据跨境流动指南》⑦见《美墨加协定》第19.8条第2条。。《美墨加协定》增加了关于网络安全风险识别与防范的具体规定，要求缔约方采用并鼓励其管辖范围内的企业使用基于风险的方法，及时发现、应对网络安全风险，并尽快从网络安全事件中恢复⑧见《美墨加协定》第19.15条第2款。。在透明化方面，《美墨加协定》数字贸易规则首次开创了在RTA 中推动政府数据公开的先河⑨见《美墨加协定》第19.18条。。其明确要求缔约方规定政府信息可机读、可被检索，并规定了政府信息格式，为企业（尤其是中小企业）创造商业机会。此外，《美墨加协定》在统一国内法律框架的指导原则方面作了较好示范，将各国国内法律框架的指导原则限定为联合国国际贸易法委员会的《1996年电子商务示范法》⑩见《美墨加协定》第19.5条第1款。，为各国制定数字贸易国内法律框架确定了基调。《美墨加协定》从上述三个方面加强了数字贸易制度环境建设，为数字贸易“保驾护航”。

（四）开创互联网中介免责的先河，扩大国际合作范畴

《美墨加协定》框架下的“互联网中介免责”是美国将其国内制度上升到国际规则的首次尝试。互联网平台可以连接全世界数百万的用户，能够连接如此大规模用户的计算机服务对数字贸易的增长至关重要。然而，当下互联网平台权益保障规则的缺失，导致互联网平台需对第三方的侵权行为承担不适当的责任，这不利于输出互联网平台服务。因此，《美墨加协定》新增“交互计算机服务”条款，将网络服务提供者与信息内容提供者区分开来，当内容提供者涉及人权以及隐私等非知识产权侵权时，免除了网络服务提供者的连带责任①见《美墨加协定》第19.17条。。美国为推动国内法国际化，将互联网中介免责原则纳入《美墨加协定》中，显然与其互联网平台经济霸主的身份密切相关。在国际合作方面，鉴于当前未能形成全球统一的数字贸易治理体系，区域间缔约方的国际合作显得尤为重要。与此前美国签订的RTA 侧重于在共同帮助中小企业克服障碍层面开展合作不同②见TPP第14.15条第1款。，《美墨加协定》将合作内容进行了扩展，如要求缔约方在与数字贸易有关的法规、政策、执法和合规性等方面交流信息和经验；增加了关于促进跨境隐私规则在内的制度合作；促进残疾人获得信息和通信技术；通过国际跨境合作倡议，建立关于个人信息保护的跨境投诉机制；设立国际论坛解决与数字贸易相关的问题等方面的合作③见《美墨加协定》第19.14条。。

三、《美墨加协定》数字贸易规则的示范价值与局限性分析

通过梳理总结《美墨加协定》数字贸易规则的演进特征，不难发现，《美墨加协定》在继承美国或美国主导制定已有的数字贸易相关条款的基础上，结合美国数字经济发展情况，追求更为自由、开放、透明的数字贸易国际市场，最终形成了所谓的“21 世纪最高标准”数字贸易规则“美式范本”。而美国之所以在《美墨加协定》中极力推崇开放、自由、便利的数字贸易规则，主要是基于美国在国际数字贸易市场上所具备的先发优势和现有优势，“美国优先”的理念始终贯穿其中，并具有鲜明的选择性趋势。

（一）《美墨加协定》数字贸易规则的示范价值

作为一种主要依托互联网的新型贸易方式，数字贸易是大势所趋，它正在引发全球贸易形态的深刻变革，现已成为各国在国际新兴贸易规则竞争的重要阵地。与传统国际贸易仅发生于企业之间或企业与政府之间不同，数字贸易的行为主体包括消费者、企业和政府④盛斌，高疆.超越传统贸易：数字贸易的内涵、特征与影响［J］.国外社会科学，2020（4）：18-32.。如何权衡消费者、企业和政府之间的利益关系，直接影响各国对数字贸易的立法态度，形成了当前国际上数字贸易规则“百家争鸣”的局面⑤美国主张采取一条优先考虑企业利益的道路，追求数字贸易高标准的自由化、便利化和透明化，以加强美国企业在国际数字市场上的竞争优势。中国把国家安全和数字主权放在首位，要求数据本地化，对跨境传输进行强制性安全评估。欧盟则代表了第三种倾向，强调个人隐私保护，致力于建立单一数字市场，在保护公民数据和隐私的同时确保个人数据在欧盟内部的自由流动。。各国在数字贸易规则制定的不同立场导致难以形成全球性统一标准，以美国为首的数字贸易强国开始在双边和区域贸易安排中寻找制度出路，成为数字贸易规则升级浪潮中的引领者。《美墨加协定》是当前规范数字贸易最为全面和完整的区域贸易协定，它提供了“高标准”的数字贸易便利化和自由化“范本”，为各国参与数字贸易国际规则的制定提供了有效路径和较好的示范参考。

《美墨加协定》数字贸易规则的示范价值主要体现为稳定性和革新性两个方面。一方面，《美墨加协定》数字贸易规则具有整体稳定性。《美墨加协定》在定义、适用范围、关税、电子认证和电子签名、无纸化贸易、在线消费者保护、个人信息保护、国际合作等诸多条款基本沿用了TPP 中的相关规定，体现出较强的延续性。通过研究《美墨加协定》数字贸易规则，有助于我们了解美式FTA 数字贸易规则的基本特征，探索中国FTAs与美式FTAs在数字贸易规则中的差异性。另一方面，《美墨加协定》数字贸易规则具有局部革新性，主要体现在以下两个方面：一是体例的革新。《美墨加协定》不仅设置了相对独立的“数字贸易”章，而且采取了“正文+附件”的形式，在附件中对该章节内相关条款的适用、与其他章节之间的关系等进行了明确说明，体例设置更为科学合理。二是条款内容的革新。《美墨加协定》虽然以TPP 为逻辑起点，某些条款直接吸纳了TPP 中第14 章“电子商务”中的相应规则，但更多的是逐步向深层次、宽领域进行了深化及扩展①周念利，陈寰琦.基于《美墨加协定》分析数字贸易规则“美式模板”的深化及扩展［J］.国际贸易问题，2019（9）：1-11.，如对非歧视性待遇、跨境数据自由流动等条款进行了深化，在交互计算机服务、政府数据公开等方面作出了开创性规定。同时，《美墨加协定》数字贸易规则的内容更为具体、准确、细致，对缔约方的约束力也达到了前所未有的水平，如“国际合作”条款中明确规定了具体的操作措施，这一定程度上满足了数字贸易日益增长的治理需求。

基于《美墨加协定》数字贸易规则的整体稳定性与局部革新性，可以看出，《美墨加协定》所追求的高度开放、自由、便利的数字贸易规则并非一蹴而就，其数字贸易规则的设计与推行始终遵循了循序渐进的原则，并立足于本国数字经济发展水平及国内数字贸易监管治理水平。从以美—韩FTA为代表的1.0版到以TPP 为代表的2.0版“美式模板”，再到以《美墨加协定》为代表的2.5版，历经3次迭代升级，每一次迭代升级都是在前版的基础上进行的深化和小范围扩展，逐步将符合其利益的“跨境数据传输”“互联网中介免责”等条款纳入区域规则谈判中，试图探讨出促进数字贸易发展的国际标准，并借助上述场合掌握全球性数字贸易规则制定的话语权和主动权②彭德雷.数字贸易的“风险二重性”与规制合作［J］.比较法研究，2019（1）：172-186.。结合当下全球数字贸易规则“碎片化”、美欧等主要经济体主导的数字贸易规则明显异质化的情况来看，《美墨加协定》数字贸易规则的上述示范价值或可推广复制成为引导中国后期参与国际规则制定的方式，至少可为中国优化和升级中国FTAs数字贸易规则提供一种框架性参考。

（二）《美墨加协定》数字贸易规则的局限

《美墨加协定》是国际数字贸易规则的先行者，其参与国际规则制定的路径方式及具体规则设计值得我们反思。探究《美墨加协定》数字贸易规则的背后机理可以发现，美国主导制定并签署的《美墨加协定》数字贸易规则，一方面是为了获取国际层面的制度支持，维护美国数字利益，其所追求的更为宽松、更为安全、更为透明的数字贸易发展环境，实际上是以“数字自由主义”之名，行“数字霸权主义”之实；另一方面是占领全球数字贸易规则高地，从而给包括中国在内的数字贸易竞争国带来压力，以维持其在全球数字贸易领域的领头羊地位。《美墨加协定》数字贸易规则已被牢牢地打上了“美国优先”烙印，并将有利于其自身的规则强行统一化、标准化但由于规则本身存在的缺陷，导致其面临适用和规制的困境。

1.《美墨加协定》数字贸易规则具有明显的贸易保护主义色彩，缺乏包容性与协调性，或会影响规则的适用与推广。众所周知，国际网络资源分配严重不均衡，发展中国家与发达国家之间存在巨大的数字鸿沟。在有发展中国家墨西哥参与的情况下，《美墨加协定》忽视墨西哥与美国、加拿大两国的数字化程度、国内数字贸易监管治理水平的差异性，采取统一标准，以追求高标准的数字自由。例如，在数据跨境传输、数据存储非强制本地化和源代码保护方面，要求各缔约方取消数据跨境传输、数据存储非强制本地化中的“监管例外”和“合法公共政策目标例外”规定。此外，《美墨加协定》数字贸易规则中，缺少针对发展中国家必要的特殊与差别待遇条款。如除附件19-A 第1条明确：第19.17 条“交互式计算机服务”条款在协定生效3年内不适用墨西哥③见《美墨加协定》附件19-A第1条。，其他涉及国家经济安全等高标准数字贸易规则皆未设置任何包括过渡期在内的灵活性内容。这种无差别的统一规范模式，实际上是美国出于其对数字贸易输出国角色的考虑，利用墨、加两国对其经济依赖的软肋，以威胁施压的手段强行将单边标准区域化的结果。可见，《美墨加协定》数字贸易规则具有浓重的单边主义和保护主义色彩，限制了缔约方尤其是发展中国家的决策空间，事实上产生的歧视性或会影响《美墨加协定》的实际实施效果。同时，由于《美墨加协定》数字贸易规则过度关注企业诉求，并未实现国家、企业和个人之间的利益平衡，欧盟以及包括中国在内的发展中国家难以形成规则认同感，导致其在全球推广和适用的可能性不大①柯静.WTO电子商务谈判与全球数字贸易规则走向［J］.国际展望，2020（3）：43-62，154-155.。

2.《美墨加协定》数字贸易规则内容存在先天缺陷，容易引致规制困境。一是个别规则语义模糊，可操作性较弱，大大增加了规则被滥用和引发争端的风险。例如，第19.15条“网络安全”中规定，各缔约方应采用并鼓励企业使用“基于风险的方法”，以识别和防范网络安全风险，但条文中对于何为“基于风险的方法”以及方法的类别并未作具体规定，为后续规则执行埋下了隐患。二是文本中包含诸多非强制规则，一定程度上弱化了协定的约束力度。例如，第19.8条“个人信息保护”规定，各缔约方应制定个人信息保护的国内法，且上述法律应遵循相关原则和指导方针，如《亚太经合组织隐私框架》和《经合组织理事会关于隐私和个人数据跨境流动指南的建议》②见《美墨加协定》第19.8条第2款。。值得注意的是，《美墨加协定》没有设置保护的最低标准，上述原则和指导方针仅为软性建议且缺乏处理个人信息遭受侵害的处理机制，导致个人信息保护难以得到执行。三是数字贸易争端解决机制与一般解决机制混同。相比传统的国际贸易，数字贸易更容易触及国家的经济、社会生活的核心部分。鉴于此，大多FTAs 或将争端解决排除适用于“数字贸易”章，或规定争端解决条款对“跨境信息传输”“数字产品的非歧视待遇”“计算设施的位置”等关涉国家规制权的特殊条款不适用③例如，由中国等15个国家签署的RCEP规定“数字贸易”章项下产生的任何事项不得诉诸第19章（争端解决）；新加坡、新西兰和智利共同签署的《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）规定争端解决条款对“数字产品的非歧视待遇”“适用密码学的信息和通信产品”、“跨境信息传输”“计算机所在地”不适用，见RCEP第12章第17条第3款和DEPA第14A.1条。。为解决缔约方之间的争端，一些FTAs 甚至规定了数字贸易争端解决的具体程序，如《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)规定了争端解决的两个层次：磋商、RCEP 联合委员会。反观《美墨加协定》，“数字贸易章”并未对数字贸易争端解决作出排除适用的规定，争端解决机制的混同在一定程度上削弱了国家在数字贸易争端解决中的“控制权”，容易引发缔约方（尤其是发展中国家）数字贸易自由化义务的承担与国家规制权实现之间的矛盾，不利于公平、有效地解决数字贸易争端。

四、以中国—东盟数字贸易规则建构为例的方案设计与策略优化

通过对《美墨加协定》数字贸易规则的演进特征、示范价值及局限的梳理，可以为中国数字贸易规则的推进策略优化提供一定的借鉴。就中国而言，应立足中国国情，结合现有FTAs数字贸易规则的发展现状，才能在数字贸易规则国际造法中尽快实现弯道超车，以跻身高水平数字贸易规则制定国家行列。当前，中国主要在RCEP、中国—澳大利亚FTA、中国—韩国FTA 以及中国—新加坡FTA（升级）中设计了独立的“电子商务章”，其他FTA 则尚未对数字贸易（电子商务）作出任何承诺。其中，RCEP 是中国FTAs 数字贸易规则的最高水平，覆盖范围较广④RECP第12章“电子商务章”内容包括：合作、无纸化贸易、电子认证和电子签名，线上消费者保护、线上个人信息保护、非应邀商业电子信息、国内监管框架、海关关税、透明度、网络安全、计算机的位置、通过电子方式跨境传输信息、电子商务对话和争端解决。，在数据跨境流动和数据本地化等议题上均有突破，并将数字贸易争端解决机制与一般的争端解决机制区分开来，体现了缔约方在确保国家基本安全的前提下推进数字贸易领域的发展诉求。但是，RCEP 尚未涉及数字产品的待遇问题、互联网接入和使用原则和源代码问题，上述议题是数字贸易规则及“美式模板”的核心内容，也是当前各国提交的WTO 电子商务谈判的争议焦点①柯静.WTO电子商务谈判与全球数字贸易规则走向［J］.国际展望，2020（3）：43-62，154-155.，中国在参与FTA 谈判时也不可避免地会面对这些问题。除了规则完整度层面的不足，中国现有的FTAs数字贸易规则在术语运用、体例设计以及国际合作的深度与广度等方面具有整体滞后性，数字贸易自由化措施相对薄弱且更倾向于维护国家规制权和个人利益。鉴于此，可以从《美墨加协定》的示范价值与局限性出发，结合中国国情，遵从循序渐进原则，树立辩证思维，扬长避短，为中国参与FTA数字贸易规则制定实施提供借鉴。

在推进路径上，鉴于中国与东盟国家日益活跃的数字经济合作②2021年7月16日，2021 中国—东盟数字经济发展合作论坛开幕，双方在数字经济经贸投资、技术合作、金融服务等领域达成20个合作项目，签约总金额266亿元，见熊辉，高祥勇.2021年中国—东盟数字经济发展合作论坛开幕签约总金额266亿元［EB/OL］.（2021-07-15）［2021-07-22］.http：//shanghaibiz.sh—itc.net/article/dwjjyw/202107/1516607_1.html.及数字贸易规则“美式模板”带来的外部压力，建议加快推进数字贸易规则区域化，以中国和东盟国家于2020年11月12日共同发表的《中国—东盟关于建立数字经济合作伙伴关系的倡议》为契机，尽快推进签订中国—东盟数字贸易伙伴关系协定，探索形成系统完备、符合最广大国家利益诉求和发展模式的数字贸易规则。从可行性上看，中国—东盟数字贸易伙伴关系协定的签订具有一定的共识基础。一是目标共识。中国和东盟已建立数字伙伴关系，与中国一样，大多数东盟国家为发展中国家，更为关注国家基本安全和公共政策目标的实现，追求安全、自由、包容的数字贸易规则。二是规则共识。中国与东盟各国均为RCEP 成员方，对自由化、便利化、透明化的数字贸易规则已有一定的接受度。因此，中国可依托RCEP与东盟国家进一步展开深层次的探讨，加快构建中国—东盟数字贸易规则，并从中摸索形成符合自身利益的数字贸易规则“中国—东盟方案”。需要注意的是，中国在与东盟国家进行数字贸易规则谈判时，应坚持开放包容、互利共赢的基本原则，通过平等对话化解分歧，充分运用“特殊条款保留”“设置过渡期”等灵活性规定，加强规则的包容性和协调性，促进中国—东盟数字经济的区域协同发展，实现互利共赢，也为构建全球统一、有效、公正、透明、安全的数字贸易规则体系贡献中国力量。

（一）引入体系完备的“数字贸易”专章

东盟是中国在数字“一带一路”中的重要合作伙伴，构建和完善中国—东盟数字贸易规则是未来扩大双方在数字经济领域深度合作的重要保障。尽管RCEP 在一定程度上能为中国与东盟国家的数字经济合作提供便利，但现有的规则水平无法适用中国与东盟国家数字经济的高速发展现状，亟须解决数字贸易规则与需求不匹配、规则整体滞后等问题。

1.应从术语上和体例上加以调整。一是将“电子商务”更名为“数字贸易”，设置独立的“数字贸易”专章。数字贸易是电子商务的高级形态，“美式模板”也经历了从TPP“电子商务”章到《美墨加协定》“数字贸易”章的演进过程，中国—东盟数字贸易规则应跟上时代步伐，在术语运用上作出相应调整，并明确界定“数字贸易”等相关概念。二是采纳《美墨加协定》数字贸易规则“正文+附件”的模式。在数字贸易专章中增加附件，安排“特殊与差别待遇”条款，对发展中国家和不发达国家设计“过渡期”。借鉴《美墨加协定》在附件19-A第1款中规定墨西哥适用“交互式计算机服务”的3年过渡期③见《美墨加协定》附件19-A第1条。，以增加数字贸易规则的灵活性、包容性和开放性。

2.补齐现有数字贸易规则短板，增加规则的完整度。目前，可适用于中国—东盟的数字贸易规则主要集中于数字贸易便利化和安全方面，而在非歧视待遇、互联网的接入与使用、源代码等方面还是空白。一味地回避上述问题，一定程度上会阻碍中国与东盟国家的数字经济合作发展，同时可能导致与发达国家在数字贸易领域的规则分歧愈发难以弥补。因此，可在维护国家数字主权的前提下，应尽量完善相关条款，构建符合中国与东盟各国利益的数字贸易规则，消除数字壁垒。

（二）分层次、分阶段逐步推进数字贸易规则“自由化”

为加强中国与东盟国家的数字贸易合作，掌握制定区域数字贸易规则的主动权，有必要打造中国—东盟区域内相对高标准的数字贸易规则。但是，考虑到中国与东盟国家当前的数字贸易规则相对初级，如果采用《美墨加协定》高度自由和开放的数字贸易规则，必然会给中国与东盟国家的国家安全带来诸多挑战。因此，现阶段应摒弃《美墨加协定》中雄心太高的规则，借鉴其有利于中国—东盟数字经济合作与发展的合理成分，着力平衡国家安全与开放自由的数字贸易规则之间的关系。此外，应遵守循序渐进原则，分层次、分阶段制定相应的数字贸易规则。

1.在跨境信息传输方面，建议对数据进行“分类+分级别”管理办法，并对各类数据的概念进行明确界定。《美墨加协定》强调数据的自由流动，而中国和东盟国家倾向于将数据流动纳入国家安全范畴加以监管。最新签订的RCEP 将数据自由流动局限于“商业数据”①见RCEP第12章第15条第2款。，并安排了“监管例外”②见RCEP第12章第15条第1款。“合法公共政策目标例外”③见RCEP第12章第15条第3款第1项。“国家安全例外”④见RCEP第12章第15条第3款第2项。规定，在维护缔约方数据主权的同时，也极大程度地减少了制约跨境电商发展的障碍。但是，RCEP 却并未对“商业行为”进行界定，实践中可能无法区分“商业行为”和“非商业行为”。鉴于此，建议将数据具体分为商业数据和非商业数据两类，并根据行业特征确定商业数据的机密程度，进行级别化处理，将机密程度较高的数据排除适用于跨境数据自由流动。同时，可以采用在新加坡进行现行试点，再复制推广至东盟其他国家。

2.在互联网的接入与使用方面，建议逐步放宽互联网的接入与使用，打通中国连接东盟的网络枢纽。增加“互联网接入和使用原则条款”，引用正面清单模式对互联网的接入与使用进行限制，将涉及国家网络安全、基础设施和公共服务领域安全的网络均排除在清单外，仅允许另一缔约方的企业访问和使用清单列明的公共电信网络和服务。

3.在源代码本地化方面，应增加相应条款。中国—东盟数字贸易规则可明确区分商业软件和基础设施软件，仅对商业软件实施源代码非强制本地化措施。同时，还可增加监管例外规定，实现数字自由与国家监管的平衡。此外，在中国—东盟数字贸易规则谈判和签订时，还应关注发展中国家，尤其是如缅甸、柬埔寨等不发达国家的数字监管和治理能力，将实施上述条款的程度和时限与缔约方的能力相关联，允许它们分阶段履行跨境数据流动、数据本地化、源代码本地化等条款，增强它们对规则的认同感。

（三）平衡保护互联网平台和个人权益，加强国际合作

为推动中国与东盟国家数字贸易的可持续发展，还应注意维护互联网平台与消费者等市场参与主体的权益。但是，由于东盟国家经济发展的极不平衡⑤东盟国家中，既包括发达国家，如新加坡，也包括发展中国家和不发达国家。，成员国间具有巨大的数字鸿沟，数字治理水平参差不齐，可能制约中国—东盟数字经济合作的进程。因此，建议加快建立中国—东盟数字贸易规制框架，形成区域内规范化与标准化的数字贸易规则，加强国际合作，共同探索国家、互联网平台、个人等多方主体参与的区域数字经济治理模式。

1.在网络中立方面，增加“交互式计算机服务”条款，免除网络服务提供者在内容提供者涉及人权以及隐私等非知识产权侵权中承担的连带责任。《美墨加协定》是“交互计算机服务”条款在FTA中的首次亮相，体现了交互计算机服务对数字贸易增长的重要性。与美国在全球数字服务贸易中具有比较优势不同，中国的比较优势集中在依托电商平台所进行的数字货物贸易⑥陈寰琦，周念利.从USMCA 看美国数字贸易规则核心诉求及与中国的分歧［J］.国际经贸探索，2019（6）：104-114.。可见，互联网平台的权益保护对中国数字贸易发展尤为重要。中国—东盟数字贸易规则可以引入《美墨加协定》中的“交互计算机服务”条款，建立区域层面的互联网平台权益保护机制，禁止政府要求互联网平台对第三方非知识产权侵权承担连带责任。同时，考虑到东盟国家对该条款的可接受度，对此条款可以设置保留条款或过渡性条款。

2.在个人消息保护方面，明确国内个人信息保护法的指导原则。借鉴《美墨加协定》的相关规定，将《亚太经合组织隐私框架》和《经合组织关于隐私保护和个人数据跨境流动指南》作为缔约方制定国内个人信息保护法应遵循的原则和指导方针，并规定中国—东盟区域内的强制性最低保护标准。

3.在国际合作方面，建立数字技术支持与合作机构，增加国际合作的具体内容，拓宽国际合作方式。RCEP数字贸易合作领域较窄，合作程度较浅，侧重于分享管理框架、网络消费者保护等信息，以及电子商务发展实践。从广度和深度上拓宽数字贸易国际合作，是数字经济时代背景下的发展趋势。因此，中国—东盟数字贸易规则可以从《美墨加协定》相应条款中获得启发，遵循循序渐进的原则，在通信安全、跨境隐私保护、信息通信技术等方面加强合作。同时，建立国际合作机构，依托此平台共同识别和防范网络安全风险，及时处理网络安全事件。

五、结论与展望

FTA数字贸易规则实质上主要反映了主导国家之间的利益诉求。《美墨加协定》符合“美国优先”的政策主张，是美国通过在区域贸易安排中制定并主导新的经贸规则标准来维护其利益的具体表现，也体现美国希望以此为契机输出美式经贸规则、重塑全球经贸秩序的雄心①魏红霞.《美墨加协定》谈判中的各方利益博弈［J］.拉丁美洲研究，2019（2）：44-56，155.。中国、东盟与美国的经济发展水平不同，数字贸易发展进程存在较大差异，应从《美墨加协定》的示范价值与局限性出发，确保实现安全与发展之间、主权与开放之间的平衡。此外，考虑各方利益需求，在规则共识中寻求合作，在规则分歧中寻求突破。2021年9月10日，习近平主席向第18届中国—东盟博览会和中国—东盟商务与投资峰会致贺信指出：“面向未来，中方愿同东盟增强战略互信，深化抗疫、经贸等各领域合作，推动区域全面经济伙伴关系协定早日生效实施，高质量共建‘一带一路’，打造更高水平的战略伙伴关系，共同维护好本地区繁荣发展良好势头。”②邓建胜，庞革平，李纵，等.深化全方位合作 共建命运共同体——习近平主席向第十八届中国—东盟博览会和中国—东盟商务与投资峰会致贺信引发各界热烈反响［N］.人民日报，2021-09-13（03）.中国与东盟国家在数字经济领域具有较强的互补性③互补性主要体现为：中国在数字基础设施、数字支付等领域处于世界领先地位，在工业互联网和智能制造等领域具有较强的比较优势；而东盟国家数字经济发展整体上处于早期阶段，发展潜力很大，预计到2025年，东盟的数字经济将从2015年占GDP 的1.3%提高到8.5%，参见张辛欣.2020 中国—东盟数字经济合作年启动加深数字经济领域合作［EB/OL］.（2020-06-12）［2021-10-27］.http：//www.xinhuanet.com/2020-06/12/c_1126108323.htm.，合作前景广阔。为促进中国与东盟数字经济合作的可持续发展、推进数字贸易规则区域化，建议尽快推动中国与东盟国家签订中国—东盟数字贸易伙伴关系协定，将上述措施落到实处，打造符合广大发展中国家利益诉求的区域数字贸易规则。在签订中国—东盟数字贸易伙伴关系协定的基础上，中国也应致力于探索形成系统完备、自由开放、普惠包容的数字贸易规则“中国方案”，并通过“一带一路”建设、中日韩FTA、WTO 等渠道拓展，扩大中国数字贸易规则的适用性和影响力，提高中国在区域或多边规则制定中的话语权，有效应对以美欧为主的发达国家的数字贸易规则输出压力。此外，在参与多边数字贸易规则制定过程中，中国要遵循全球数字贸易发展规律，在适时表达自身的数字贸易规则立场的同时，应充分把握求同存异原则，主动与美欧等发达国家开展数字贸易规则谈判，努力在规则分歧中找寻平衡点，推动构建全球统一、安全、公正、透明的数字贸易规则体系。