数字贸易规则及相关争议

■张雪春 曾园园

近二十余年来，数字流动是全球贸易和投资中最有活力的部分，数字贸易呈现日新月异的发展态势。以人工智能、自动驾驶、3D打印、纳米科技为代表的技术发展引发了第四次工业革命，这些技术与数字科技相结合，使得全球数字经济飞速发展。例如，全球每天上网人数从1998年的1.47亿人增加到2021年的48 亿人，每人每天平均上网7 小时①。2018年，全球十大经济体电子商务销售额达25.6万亿美元，占当年GDP的30%[1]。2020年，在新冠肺炎疫情的影响下，数字流动相关的经济活动得到进一步促进，电子商务在全球零售业中的占比从2019年的16%上升到2020年的19%，其中信息通信技术（ICT）服务贸易出口达7110亿美元[2]。

但值得注意的是，数字贸易的国际规则仍相对滞后，双边与区域自由贸易协定及近年的数字贸易伙伴协定成为数字贸易规则的实践平台。WTO 自1995年成立以来就致力于数字贸易规则的制定，迄今成果寥寥。虽然明确了WTO 发展数字贸易的立场，但一直尚未形成有针对性的数字贸易规则，无法保护数字贸易免受不公平、过度监管和扭曲的保护主义影响。在WTO数字贸易规则缺位的大背景下，双边与区域自由贸易协定及近年的数字贸易伙伴协定在扩展数字贸易的定义、提升消费者保护、促进数字跨境流动等数字治理方面进行了有益探索。展望未来，WTO 成员方亟须提升包括数字贸易定义、关税安排、数字治理等多方面的共识。

一、WTO关于数字贸易的规则一览

（一）WTO数字贸易规则发展历程

WTO创立之后，其成员一直努力促使电子商务相关规则现代化并覆盖数字贸易，但进展缓慢。1996年，在新加坡举办的第一次部长级会议上，成员国同意暂缓数字产品和服务电子传输方面的关税。1998年第二次部长级会议通过《全球电子商务宣言》，并成立电子商务工作组，专门研究电子商务相关的贸易问题。2015—2018年，WTO成员共提交了40多份数字贸易的相关提案。直到2017年第11届部长级会议，71个WTO成员才发布了关于电子商务的联合声明（JSI），表达对制定相关规则的意向。

近年来，WTO成员方一直在就电子商务进行多边谈判，旨在建立一个全球数字贸易规则框架，确保数字贸易的非歧视性并尽量减少贸易限制。目前有86 个WTO 成员方（占世界贸易总量的90%，缺席的都是发展中国家和欠发达国家）参与JSI 谈判，谈判的合并案文于2020年12月出台，精简、汇总了成员国提交的提案，但后续谈判进程受疫情影响进展缓慢。2021年12月，JSI 召集国部长发表的最新联合声明表示，谈判取得实质性进展的领域包括在线消费者保护、电子签名和验证、未经请求的商业电子信息、开放政府数据、电子合同、透明度、无纸化交易、开放互联网接入等8个方面②。

（二）WTO数字贸易相关规则

WTO尚未提及数字贸易的规则，相关规则主要针对电子商务。WTO创立于1995年，在乌拉圭回合时期（1994年），数字贸易还鲜有提及。1998年成立的WTO 电子商务工作组将电子商务广泛地定义为“以电子方式生产、分销、营销、销售和交付的货物和服务”，并将电子商务基础设施发展有关问题纳入范畴，关于数字贸易尚未形成统一意见③。WTO 规则中与数字贸易相关的政策和规则包括：（1）对电子商务相关进出口贸易实行零关税；（2）网上交易以及非电子传送的货物贸易（间接式电子商务）大多由关税及贸易总协定（GATT）来规范，电子输送的数据产品贸易（直接式电子商务）则完全根据服务贸易总协定（GATS）来调整④；（3）根据知识产权保护协议加强对电子商务的知识产权保护。

第一，免征关税是WTO支持全球数字经济发展的核心原则。WTO《全球电子商务宣言》根据信息科技协议（ITA），承诺“暂停征收电子商务关税”，该承诺成为一直以来支持全球数字经济发展的核心原则。截至2015年，ITA 涵盖全球IT 贸易的95%。WTO 成员方承诺于2000年将IT 产品（计算机和周边设备、半导体、印刷电路版、卫星之外的通信设备、软件等五类180种产品）的关税降至0。

第二，数字贸易规则方面适用GATT 和GATS。网上交易以及非电子传送的货物贸易（间接式电子商务）大多由GATT来规范，电子输送的数据产品贸易（直接式电子商务）则完全根据GATS 来调整。GATS及WTO相关电子和商务规则主要是关于数字产品和电子传输的定义。

第三，贸易相关的知识产权保护协议（TRIPS）适用于电子商务（如计算机、软件、路由器、网络、转换器及用户界面等，以及电子书等有版权保护内容的电子产品），也适用于数字贸易。WTO 基础电信协议（ABT）⑤中的参考文件包括竞争政策原则，禁止通信行业的反竞争行为，WTO成员方认为该原则也适用于网络接入和网络服务。

此外，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在电子商务国际法体系方面至关重要，包括《电子商务示范法（1996）》和《电子签字示范法（2001）》、起草中的《电子订约公约》和已达成的《国际合同使用电子通信公约（2017）》。这些文件是各国制定电子商务法的指南，具有三个核心原则：（1）不歧视不同类别的通信；（2）技术中性，即不要求特定技术来确认电子交易的合法性；（3）功能等同，即电子交易与纸质交易在原始件、签字件和记录方面功能相同。

（三）WTO案例与数字贸易

由于数字贸易规则不完善，WTO争端解决专家组和上诉机构对数字贸易案例的裁决对未来的相关案例及规则都有重要影响。第一个数字贸易案例是美国限制跨境网络赌博[3]。Antigua 和Barbuda 对美国启动争端案例，称美国信用卡公司在州及联邦层面限制对离岸赌博经销店的支付，违反了美国在GATS下的承诺。而WTO专家组认为限制网络赌博违反了GATS 下市场准入承诺第10D 款（其他娱乐服务），并认同该条款包括赌博服务的观点，但由于美国1978年的《跨州赌马法案（Interstate Horseracing Act）》允许远程赌博，WTO专家组拒绝了美国提出的从未有意允许跨境赌博服务。虽然WTO 认同美国禁止跨境赌博的主张可以在保护公共道德方面成立，但坚持这一禁令的执行具有歧视性。

另一个案例与中国的出版和音像制品有关[4]。WTO专家组认为中国在GATS“录音制品分销服务”条款下的承诺涵盖通过网络等技术分销的非有形录音等。WTO 专家组裁定依赖的是逐步自由化的原则，即成员国通过多重多边谈判后作出的特定承诺，将逐步实现服务市场化。因此，分销涵盖有形和无形产品。

二、区域数字贸易协定

在WTO规则缺位的背景下，区域协定成为跨境数字贸易规则的实践平台。虽然没有准确统计共有多少国际数字协议，但Monteiro 等[5]、Hofmann 等[6]认为，2009年之后的数字贸易协议比此前的电子商务相关条款多，而且有发达国家参与的贸易协议中，数字贸易条款比发展中国家之间的协议更宽泛和深入。上述文献将有关数字贸易的条款分为：（1）数据和消费者保护；（2）无纸贸易规则、电子认证和数字签名；（3）跨境数字流动、数字本地化；（4）（暂时）免除电子交易关税；（5）监管合作；（6）电子商务及数字产品定义。

本文主要关注以下几个国际数字协议：（1）《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）第14 章（2002年启动，12 个亚太成员国），美国2017年1月宣布退出TPP后，余下的11 个成员国签署了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）（2018年生效）；（2）《美墨加贸易协议》（USMCA）第19章（2019年11月生效）；（3）《美日数字贸易协议》（USJDTA）（2019年11月生效）；（4）《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）（2020年6月生效，3个成员国）；（5）《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第12 章（2022年1月生效，16 个成员国）。多数数字贸易协议是大型贸易协议的一部分，相关内容包括跨境数据流动、数据通信、数字身份、人工智能（AI）及网站访问，部分协议允许政府引入“公共秩序”“道德”“国家安全”等例外。

TPP 谈判进行了十余年，虽然由于美国的退出并未实施，但是标志着跨境电子商务和数据流动的重要突破。主要数字条款包括：（1）保持网络自由开放；（2）防止跨境数字交付歧视，对数字产品禁收关税；（3）强制数字本地化要求最小化，加强跨境数字流动；（4）禁止强制技术转移作为市场准入条件；（5）保护产品的源代码，禁止要求向政府当局强制披露；（6）鼓励创新加密产品，提升隐私和安全；（7）保持市场驱动的标准形成和全球互操作性（interoperability）原则。这些关键数字条款属于数字贸易协议中的创新，有助于提高竞争力和安全性，消除跨境数字贸易的障碍[7]。

建立在TPP 基础上的CPTPP 是全球关于数字贸易的最全面贸易协议，彰显了最多成员对高水平数字贸易条款的认同。CPTPP的数字贸易规则主要集中于电子商务章节，自由化水平极高。主要数字贸易条款包括：（1）各缔约方不能对电子传输征收关税；（2）不能歧视其他国家的数字产品；（3）不能以计算设施本地化作为市场准入条件；（4）不能以源代码转移作为软件进口的条件等要求。

USMCA 和USJDTA 最能体现美国数字贸易的核心诉求，即主张更开放的数字贸易规则，对数据和算力本地化、源代码、金融信息处理与转移、跨境数据流动等方面体现自由化原则。两个协议都确认网络可获得性对数字贸易的重要性，禁止对于大多数跨境数据转移进行限制，强调数字产品的非歧视性待遇，包括反对数据本地化。其中，USMCA 允许平台公司执行行为规范（codes of conduct），不成为政府审查的工具；禁止数据本地化以及任何形式的没有合法目的的跨境数据流动限制；禁止以要求软件源代码和算法作为进口条件；禁止向电子传输的数字产品征收关税、杂费、税及其他资费。

USMCA 在TPP 数字条款的基础上增加了多项内容。（1）沿用APEC 的跨境隐私规则（Cross-Border Privacy Rules）体系；（2）限制在网络平台发布内容（知识产权除外）的第三方民事责任；（3）设立数据储存最小化要求的程序，鼓励为金融数据更自由跨境流动提供机会；（4）鼓励对政府生成数据的开放式获取。此外，USMCA还扩大了TPP数字产品和服务的贸易自由化范围，突破了视听例外和文化例外。TPP在第14.4条要求，缔约国遵守“数字产品的非歧视待遇”，要相互给予最惠国待遇，但是保留了例外条款，还增加了“广播产品”的例外条款。而USMCA则剔除了“广播产品”的例外条款，将“国民待遇”的适用范围扩展到广播服务及广播服务提供者。但是，这与其他国家和经济体（尤其是欧盟）在隐私保护以及监管上的诉求相冲突。

2020年以来，新加坡与智利、新西兰的DEPA以及《新加坡-澳大利亚数字经济协定》（SADEA）（2020年12月生效）将国际数字贸易规则提升到了新的高度。DEPA 在此前数字贸易协议的基础上，建立了一系列把控数字贸易不同方面的模块，其数字贸易框架超出了CPTPP。具体来说，DEPA 包括商业和贸易便利化、数字产品和相关问题的待遇、网络安全和信任、网上消费者保护、数字身份等内容，并涵盖鼓励政府数据开放、数字经济下中小企业的关联以及填补数字鸿沟等条款。DEPA模块化的做法与传统贸易协议相比，范围可收缩，承诺更灵活，还可以涵盖诸如AI等新技术的合作机制。此外，由于DEPA 没有报复性条款、执行与传统贸易协议也不一样，更具创新性和前瞻性。DEPA 在数据流动承诺方面非常务实，没有明确对数据流动执行的承诺，为观念相近的贸易伙伴提供了新的高水平协议方向。2022年2月签订的《英国-新加坡数字经济协定》（UKSDEA）也以DEPA 为模板。SADEA 升级了CPTPP和《新澳自由贸易协定》（SAFTA）的数字贸易条款，修订了SAFTA中的电子商务一章。SADEA包括禁止非必须数据（包括金融行业数据）转移和本地化限制的条款，超过了CPTPP 的范围，后者援引行业监管敏感性而不包括金融行业。此外，SADEA还包括对电子发票和电子支付框架、提升网络消费者保护的执行和合规、提升网络安全合作的新承诺。

RCEP 在推动解决数据确权认证、数字产品嵌入全球价值链方面有所突破。但是，RCEP 在数字问题方面比其他贸易协议更保守，允许成员方自行决定是否禁止跨境数据转移。在数字产品非歧视待遇、源代码、权利管理信息等具有争议的议题上，没有明确规定。可以说，RCEP 彰显了以中国为主导的亚洲发展中国家在数字贸易方面的主要立场，RCEP 的12 个成员国合计占全球经济产出、人口和贸易约30%。

总体来看，各国在相关协议中不断加强区域数字贸易规则，致力于改善营商环境、降低贸易壁垒，提升消费者保护，营造良好的营商环境。已签署协议对关税、数据跨境流动、GATT/GATS例外、分享源代码和算法、数据本地化、禁止加密泄露、提升网络安全能力、消费者保护等都有明确表述。表1显示了这些协议在非关税方面的规则。

表1 近期数字贸易规则一览

上述协议还彰显了美欧中等主要国家由于经济发展水平、产业竞争优势及数字治理主张不同而在数字贸易方面存在的分歧。具体来说，美国在数字技术、数字经济和数字贸易都处于全球领先地位，倡导跨境数据自由流动，目标是打破数据壁垒、维护美国企业利益、引领全球数字贸易规则。因此，美国鼓励信息共享与跨境数据流动，构建基于APEC 跨境隐私规则体系的跨境数据流动机制。欧盟为建立统一的地区市场，更关注个人信息保护和跨境数据监管，主张通过贸易协定和统一立法，引导高标准国际数字贸易规则，平衡跨境数据流动与个人信息保护。为此，欧盟不仅通过双边、区域贸易协定的方式，还以统一立法的形式，以数据保护高标准来引导全球重建数据保护规则体系。中国属于发展中国家，有一定的数字科技及跨境电商竞争优势，致力于改善电子商务环境。一方面，中国关注推动贸易便利化和改善电子商务环境，主要目标是推动电子商务合作、帮助中小企业克服使用电子商务的障碍、帮助缔约方改善电子商务法律框架等。另一方面，中国将数据和国家安全联系在一起，对数据主权高度重视，对数据更敏感，对数据跨境流动限制也更多。

三、主要国家关于数字贸易规则的争议

WTO在数字贸易方面进展缓慢，主要原因在于各国分歧难以弥合。2020年WTO 公布的电子商务谈判合并案文内容包括电子商务、透明度与电子商务、信任与电子商务、交叉问题、市场准入、电讯、范围与一般条款⑥，存在几个不同的选择，还有很多问题需要达成共识，法律效力也受到挑战。此外，由于数字贸易与各国数字治理政策、理念密切相关，也加大了共识形成的难度。随着数字贸易的高速发展，分歧导致的数字贸易障碍影响越来越大，需要高度关注和深入分析。

（一）数字贸易的定义和测量

由于数字贸易的技术演化不断加速，数字贸易的含义也在不断扩展，需要重新定义。1998年成立的WTO 电子商务工作组将数字贸易定义为包括电子方式进行的货物和服务的产品、分发、营销、出售或交付。在数字贸易交易的三个阶段中（广告和搜索、下单和支付及交付），如果其中任何或某一阶段可能是通过电子方式进行的，就属于数字贸易。OECD、WTO 和IMF 共同发布的《数字贸易衡量手册》将数字贸易的定义扩展至“通过数字订货及/或交付的所有贸易”，其中数字订货为通过计算机网络的方式接受或进行订货的货物或服务的买卖（不含通过手工输入的电子邮件进行订货的贸易），这一定义与电子商务接近；数字交付的贸易是利用以贸易为目的的计算机网络、通过电子格式远程交付的国际交易（不含货物交付）[8]。

对数字贸易进行准确测量尚难以实现。各方对明确数字贸易的概念和定义做了不少努力，大部分数字贸易（如进出口的一部分）已经计入了国家统计，只是没有单列。此外，衡量一国跨境服务贸易时难以明确非居民所在地。国家统计机构需要搜集更多的数据和信息才能更准确地测量数字贸易，在此之前，只能依靠折中法（如调查）和近似法（如电子商务）来大致估算数字贸易规模⑦。目前WTO 和联合国贸发会议（UNCTAD）网站公布的数字货物和服务贸易数据是在已有国际贸易数据库的基础上，根据信息通信技术（ICT）货物贸易和服务贸易相关概念以及HS2007数据分类整理得出，也只是近似估算。

（二）关税制度

1998年，WTO成员同意在分类问题解决之前不对进口的电子传输收取关税。此后，WTO成员一直同意暂缓电子商务关税。由于数字贸易出口方多为发达国家，WTO暂免关税的早期共识随着发展中国家进口规模上升而引发了争议。2020年3月，印度和南非向WTO提交了信件，认为暂停数字贸易关税相当于让数字发达国家免费进入发展中国家，发展中国家的损失包括关税收入、工业化限制以及3D打印等运用于制造业带来的负面影响。数据显示，发展中国家在数字贸易中处于不利地位。Banga[9]估算，2017年因此造成的发展中国家关税收入损失约100 亿美元。但是，OECD 报告认为，UNCTAD 的文章高估了关税收入，而暂免关税的机会成本较低，免税电子传输的整体利益高于政府的关税收入[10]。

（三）数据治理

1990年代，WTO成员讨论数字贸易主要关注数字供应链，即电子商务的生产、供应、营销、销售或产品及服务的电子交付；近年，关注范围扩大到数字治理层面，包括消费者及个人隐私保护、数据跨境流动、数据本地化、知识产权保护、网络访问和使用权的自由度、网络服务商的中介责任等内容。不同国家对数据治理立场各不相同，只有少数自贸协议有深度数据治理的条款，暂未形成国际共识和法律[11]。但总体来看，数字治理相关条款在自贸协议中已较为普遍，国家间的共识不断提升。

1.不断提升消费者及个人隐私保护是总体趋势

数字贸易涉及数据价值及数据收集和处理的风险，属于消费者及个人隐私保护范畴，但目前没有明确最低标准。多数国家都有保护个人数据的法律法规，防止个人数据被窃或被侵入，规范数据搜集。例如，需要什么形式的个人许可，如何使用、存储、转移或删除数据。欧盟的《通用数据保护条例（GDPR）》关于个人信息的条款属当前较高标准，个人信息的搜集、修订、处理都需经个人同意。我国于2021年8月实施的《个人信息保护法》与欧盟的GDPR 相似，不仅明确了个人信息的概念和处理规则，对人脸信息等敏感个人信息也进行了规制。

各国关于消费者和个人信息保护的立场都在国际贸易协定中得到体现。USMCA指出“个人信息保护”中的主要原则包括限制收集、选择、数据质量、目的规范、使用限制、安全保障、透明度、个人参与和责任（第19.8 条第3 款）。中澳、中韩、欧盟-韩国FTA及USJDTA等其他双边贸易协定都包括了加强消费者隐私保护的内容。

2.不断提高数据跨境流动自由化程度

在多数贸易协议中，政府基于个人隐私保护和国家安全考量对跨境数据流动进行规范，要求贸易协议签约方通过数字保护法，同时平衡这些法律不对跨境数据流动形成隐性障碍。迄今，大部分国家已经就推进跨境数据自由流动达成共识，自由化的程度不断提高。值得注意的是，数据跨境传输的前提是商业必要和安全可靠，而现有的数字贸易协议不能阻碍政府限制数据流动，政府可以援引国家安全例外而无视对数字贸易的基本原则条款。例如，根据WTO 相关规则⑧及不同国家的法律⑨，国家安全、商业机密、个人隐私、金融数据等敏感数据需要满足前提条件才能跨境传输。UNCTAD[2]认为全球数字流动政策框架相关讨论需兼顾经济和非经济维度，寻求数据跨境流动利益在各国内部及国家间的平等分配，在制定规则时需充分尊重发展中国家关于数据跨境流动的立场和需求。

美国在跨境数据流动政策方面与其他经济体之间存在较大分歧。多数国家提倡跨境数据流动的分类监管，例如限制金融部门的数据跨境传输，只有美国主张无部门例外的数据流动。USMCA 明确要求各缔约方不应要求金融服务者必须在该缔约方辖区内使用或定位计算设施，不得阻止另一缔约方服务者以电子或其他方式将包括个人信息在内的信息转入和转出该缔约方境内（第17.18条）。此外，美国坚持将跨境数据流动置于个人隐私保护之上，本地化规制让位于跨境数据流动，如CPTPP、USMCA和USJDTA 在措辞上使用了“不得禁止或限制”跨境信息流动，其中，USMCA 强化了“跨境数据自由流动”的约束力和执行力，但也明确了“实现公共政策目标”属于例外。欧盟、澳大利亚等国主张考虑个人隐私安全、文化例外等情况，支持有限制的数据自由移动。欧盟-墨西哥FTA仅承诺了未来将考虑数字跨境流动，欧盟-日本FTA 只同意三年内对跨境数据流动是否执行进行再评估。欧盟在与智利、印尼、墨西哥、新西兰、突尼斯的贸易谈判中将核心主张修改为：一是不再提宽泛的跨境数据流动，仅明确禁止特定类别的数据跨境流动；二是包含较为宽泛的隐私例外。

中国对跨境数据流动限制较多，但也在探索一定范围内的数据流动。2017年的《网络安全法》限制部分境外网站接入，如果外企提供云服务，中资股权需占50%。虽然RCEP的数据跨境流动条款不受争端调节机制的影响，各国有很大的裁量权，但主导RCEP 的中国也在探讨观念相同国家之间的数据转移。例如，2020年《澳大利亚-香港自由贸易协定》（A-HKFTA）生效，其数据条款与CPTPP中类似。

智利、新西兰、新加坡的DEPA重复了CPTPP关于数据流动和本地化要求的条款，承诺跨境数据流动，但允许合理合法的公共政策例外。

3.限制数据本地化的强制要求

从贸易协议内容看，强制数据本地化受到了越来越多的限制。TPP 涵盖禁止数据本地化（金融服务数据除外）和将交出源代码作为市场准入条件，支持各方数据自由流动和隐私监管框架原则。虽然TPP 包含了“监管例外”和“公共安全例外”，但日本在美国退出后的CPTPP 中强化了消除数据本地化要求的立场。USMCA则剔除了“监管例外”和“公共安全例外”条款，强化了消除本地化要求的承诺。USJDTA 为金融服务开辟数据传输通道，不仅禁止强制上交源代码、算法、秘钥，还支持对非敏感政府数据开放电子准入。DEPA也明确禁止数据本地化行为，我国《网络安全法》要求网站内容存储本地化，特定内容的服务器必须存放在中国，经批准方可转移。Nigel 等[12]发现，数字本地化从2017年到2021年增加了一倍多，执行数字本地化的国家从35个增加到了67个。

4.保护知识产权

近年的FTA将IP或贸易条款扩展到了源代码、软件、算法等没有被WTO 贸易规则覆盖的范围，平衡鼓励创新和保护IP。例如，USMCA规定任何缔约方均不得要求转让或访问另一方所拥有的软件的源代码作为在该国销售产品的条件，银行等金融机构基础设施软件也被纳入“源代码非强制本地化”范畴。CPTPP 引入了IP 和相关权利保护及限制和例外的“适当平衡”条款（第18.66条），允许为了更好地试验AI系统，可以使用版权保护的数据。CPTPP明确禁止政府强制披露源代码或软件（第14.17条），但并未明确提到算法。例外仅包括政府采购、专利申请要求。RCEP 则同意各方在未来讨论这一问题。DEPA 没有相关IP 保护的一般原则，但要求不得将获取技术和信息（含秘钥和算法）作为市场准入的条件，例外的情景包括政府（含央行）、执法机构拥有或控制的网络，监管金融机构或市场所需的措施。值得关注的是，DEPA 不包含对AI 治理框架的限制性要求。

分国别来看，美国的立场是宽泛的IP 保护，这一立场反映在USMCA中，欧盟的立场是所有关于消费者保护的承诺都需要在内容和形式方面有足够的灵活度。亚洲国家中，日本立场与美国最为接近，日本明确禁止强制企业披露贸易秘密，包括源代码和算法，禁止要求企业用某种特定的加密技术；我国与韩国签订的《中韩自贸协定》中包括了强制披露源代码或算法的条款。

5.提升网络访问和使用权的自由度，界定更加清晰的中介责任

贸易协定中关于网络接入（访问）主要包括网络管理规则，涉及两个主要问题：一是网络访问和使用的自由度；二是网络服务提供商（ISP）的责任。界定网络内容、网络平台和ISP责任，目的在于：（1）保护网络用户，禁止网络伤害和犯罪行为；（2）鼓励言论和表达自由，获取信息自由等基本权利；（3）保护企业，有利科技创新和经济增长。平衡上述目标并非易事，不同国家之间还存在内容过滤工具等方面的争议。

第一，提高网络访问和使用的自由度。

早期，各国对外来网络内容和技术进行筛选，限制国外服务商提供的新闻、广播等媒体内容的传播，即文化例外和视听例外。具体包括，内容修改规则要求审查特定的政治言论，允许监管机构阻止或关闭社交平台。在不少国家和地区，临时关闭网络接入已经很普遍，但这样做的经济影响大概是每天每千万人口2400万美元[13]。近年来，各类贸易协定逐渐推行自由开放的网络访问环境，减少对网络供应商服务内容的限制。

美国主导的FTA 在网络内容和技术的选择自由方面表现最为激进，基本都没有对网络中性的承诺，仅认可网络服务接入和使用需要合理的管理。如《美国-韩国自由贸易协定》第15.7 条要求，在不被缔约方法律禁止的前提下，消费者拥有自主选择并使用数字产品及服务的权利，允许其自由地将设备接入缔约国的互联网。欧盟自加入WTO后，仍然坚持文化例外、视听例外的立场，但是态度逐渐发生转变。如在欧盟-加拿大综合经济与贸易协定（CETA）中，欧盟在文化部门开始采用负面清单形式做出承诺。中国对网络内容和接入管理较为严格。2010年的网络政策白皮书中列出了大量的违法和不允许上网的内容。

第二，网络服务提供商（ISP）的中介责任。

互联网中介责任要求ISP对侵权承担监督和处理责任，但这一要求往往会造成中介商难以明确其责任界限。一些国家要求平台发现、标出、更正错误信息，其他国家则采用网络安全规则，要求上缴秘钥。新规则趋势包括对流媒体库内容本地化配额进行许可证制度。层出不穷的新规则限制了数据的流动、生成、存储和使用，并最终影响数字货物和服务贸易。贸易协定中对ISP 的责任趋向逐步明确，并加大了ISP在知识产权保护方面的责任。

美国的立场可以通过USMCA体现。USMCA是第一个FTA 中包含建立平台公司安全港、鼓励撤下或删除非法内容、建立“通知即删除”机制的多边贸易协议（第20.88条），比其他协议增加了互联网提供商的义务，并采用了更严格的ISP“安全港”条款。USMCA首次引入“交互式计算机服务条款”，明确豁免了网络平台提供者在内容提供者涉及人权以及隐私等非知识产权侵权中承担连带责任（第19.17条第2款）。欧盟坚定支持网络中性，但一般不在FTA协议中包括责任条款，或对违反版权设限，而是允许监管自由裁量权，英国脱欧后也选择了同样的规则。数据服务法案（DSA）生效后，欧盟将根据ISP 特点、规模、社会影响等要求其承担相应义务，落实“通知即行动”。其他国家和主要协议中，中国对ISP的责任要求较为具体，而DEPA则较为宽松。

四、数字贸易规则前瞻

数字贸易的飞速发展迫切需要有相应的国际数字贸易规则作支撑，WTO必须在数字贸易规则方面发挥更大的作用。近期，可以进一步明确数字贸易自动适用GATS相关规则，以尽可能减少贸易争端、平滑争端解决。如果要达到为成员提供数字贸易制度框架的目的，WTO 必须明确数字生成、税收、存储、使用和修改以及跨境流动方面的规则，并具备解决相关争端的能力。为实现数字贸易最大化的目的，WTO 成员方应尽快在以下几方面取得共识：一是要明确数字贸易的概念；二是消除全球市场的不确定性（如关税）；三是明确现有WTO规则如何适用于数字贸易。否则，数字贸易就只能受限于未来国际贸易争端的解决。

WTO 之外的其他多边机构也应努力提升国际数字贸易规则的有效性。为此，需要达成以下几个方面的共识：（1）贸易相关的数据交换规制，包括像保护线下货物和服务一样保护数据跨境自由流动；（2）主权例外；（3）国家安全例外规制；（4）数字领域的最惠国待遇及免除优惠待遇规制；（5）对平台及超级企业的竞争政策；（6）提升知识产权保护规制，涵盖人工智能等新型知识产权；（7）改进投资规制，适应知识和创新经济需要；（8）全面修订公共部门的作用。

从主要国家的贸易协定来看，未来的全球数字贸易有几个显著的发展趋势。一是对消费者保护的国际标准化和协调。各国除了消费者保护法，还要关注贸易协议框架下的协调机制，考虑有关国际机构的原则和准则。二是通过分类监管提升数字跨境流动的自由度。已有的贸易协定基本上都同意促进跨境数据自由流动，多数国家同意隐私保护、商业必要、国家安全等先决条件。三是增加对强制本地化和源代码披露的限制，扩大知识产权保护范围至算法、秘钥等。但“监管例外”“公共安全例外”的条款还将出现在多数数字贸易协议中。四是更加注重网络访问和使用自由，减少对网络供应商服务内容的限制。五是明确ISP中介责任，在加大ISP知识产权保护责任的同时，扩充中介服务提供商的义务范围、压缩其责任豁免范围。六是扩大数字贸易的自由化程度，具体表现在继续沿用零关税，以及在一定条件下扩大数字产品的非歧视待遇至原来不涵盖的音像制品。

主要经济大国（美、欧、中）之间的数字贸易规则相同之处越来越多；未来，主要国家需要考虑其他国家立场，以折中的做法获得更多支持。印度和南非反对关税暂停的立场可能需要缩小地域或数字产品适用范围。美国与其他国家协调跨境数据自由流动优先于隐私保护和本地化规则的部分主张，USMCA也有进步空间，可以考虑对基于风险的网络安全要求和禁止政府要求后门或秘钥的文字更强硬。欧盟在坚持与GDPR 相近的隐私保护水平的同时，在执行层面应适应不同国家的制度和发展水平。各国可选择其他多边渠道进行谈判，如通过OECD 商谈非歧视数字服务税。

未来，中国应在大力发展国内科技创新和数字经济的基础上，完善国内数字服务贸易治理框架，参与全球数字服务贸易治理。一是建立促进数字技术创新和数字经济发展的良好环境，提升经济发展水平，增强综合竞争力。二是健全加快数字贸易与数字治理相关的法律法规制订及修订，明确政府监管与行业自律相结合的数字贸易监管体制机制。三是实行数据分类管理，在一定前提下放松对不涉及国家安全的跨境数字传输控制，在保证国家数字主权的基础上鼓励跨境数字贸易的发展。四是积极参加全球数字治理，积极参加WTO以及双边、诸边、区域相关贸易协定谈判和规则制定。尤其是在申请加入CPTPP 和DEPA 的过程中，通过改革和提升国内数字贸易规则和数字治理来保护我国的数字主权。■

注 释

①参见网站Digital Around the World，https：//datareportal.com/global-digital-overview。

②参考WTO网站发布文件。

③部分国家对WTO关于数字贸易定义仍有异议，认为应重新定义数字贸易范畴。

④WTO 成员对于原来有实物载体而后来可以线上交付的产品（如音乐、电影等）属于GATT 下的货物还是GATS 下的服务有不同看法。如果属于前者，则在GATT 下面临很少的贸易限制；如果属于后者，则在GATS 下面临更多的诸如市场准入障碍、歧视性国内规则等贸易限制。

⑤WTO基础电信协议于1998年2月15日生效。

⑥（1）促进电子与其他数字交易以及相关物流（含电子签名、电子支付服务、无纸化贸易、通关程序和提升了的贸易便利化）；（2）电子商务的开放/透明度（非歧视和责任，信息流、电子传输的关税，及网络和数据获得）；（3）电子商务的信任（消费者保护、隐私和商业源代码）；（4）跨境问题（包括国内规则、协作、能力培养和网络安全）；（5）电信（网络设备和产品，更新WTO 电信服务参考文件）；（6）市场准入（货物与服务）；（7）范围与一般条款（定义、原则、一般例外和安全例外）。

⑦按照WTO网站数字贸易统计数据，数字贸易进出口分为数字货物和数字服务两大部分，其中数字货物贸易包括电子数据处理和办公设备、电信设备以及集成电路和电子元器件等ICT 制造业进出口；数字服务贸易包括其他商业服务中电信、电脑和信息服务等ICT服务业进出口。

⑧GATS《通信附件（Annex on Telecommunication）》及《金融服务承诺备忘录（Understanding on Commitments on Financial Services）》允许相关信息跨境流动，但需遵循包括公共秩序或道德以及本国法律在内的一般例外。但是，GATS只涵盖服务所需数据，特定行业有不同规则。

⑨例如EU 的《一般数据保护规则（GDPR）》、日本的《个人信息保护法（Act on the Protection of Personal Information）》、新加坡的《个人数据保护法（Personal Data Protection Act）》、中国的《网络安全法》。