论共同担保人的内部追偿权

李慧翔

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541000）

一、共同担保人的内部追偿权概述

担保制度是我国民事法律制度不可或缺的一部分，能在促进资金和商品流通的同时，保障债权实现，这对缓解中小企业融资困难、维护投资安全、促进经济发展起到重大作用。在实践当中，债权人为了最大可能地避免因债务人违约造成的风险，通常要求债务人提供多种担保的组合，即共同担保。所谓共同担保即多种担保类型共存的情况，又可分为相同形态的共同担保以及不同形态的共同担保，前者如多个保证人都提供担保的共同担保，后者如金融借款中常见的保证与抵押并存的担保，又称为混合共同担保。

共同担保人之间的追偿权，指在共同担保当中，某位担保人承担了担保责任后，根据法律相关规定向其他担保人进行追偿共同分担担保责任的权利。依上共同担保的分类，共同担保人之间的追偿权可以分为相同形态共同担保追偿权及混合共同担保追偿权。相较于相同形态共同担保，混合共同担保更为特殊一些，这是因为其涵盖的人的担保涉及债权领域，而物的担保又属于物权范畴，兼具两种不同权利之特点，又涉及多方主体且法律关系复杂，实务中有关混合共同担保的案件数量繁多且疑难案件居多。因此，学界主要争论的焦点也为混合担保人内部是否存在追偿权。

但其实无论共同担保的类型如何，都面临一个相同的问题：在担保人之间没有明确约定时，法律肯定或者否定担保人的追偿权是基于什么价值取向而作出相应规定。不论肯定说还是否定说，相应价值判断均适用于所有场合。与此同时，为了发挥出担保制度的应有之意，在设计共同担保人的内部追偿权规则时，应首先考虑最大多数担保人的意愿，基于其意愿做相应的制度安排，之后再根据自由、公平、效率等不同价值对制度进行完善。

二、共同担保内部追偿权的法律规则变迁

对追偿权的存废之争起源于法律规定对追偿权的变化，法律层面对于共同担保内部追偿权的变化可以用表1 来帮助理解：

表1 法律层面对于共同担保内部追偿权的演变

可以看出，我国法律对共同担保内部追偿权相关规定的演变过程大致可以总结为：从支持到模糊最后再到不支持，即无论共同担保的类型如何，立法机关似乎均不认可担保人之间存在追偿权，这在最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）第十三条就有体现，除非共同保证人相互之间有约定，否则相互之间没有追偿权。

在《民法典担保制度解释》公布之前，学界的争议主要是对担保法司法解释第38 条和物权法第176 条（《民法典》第392 条与物权法表述相同）的冲突存在不同理解。随着《民法典担保制度解释》的发布，已基本否定了各担保人之间的内部追偿权，裁判者在处理该问题时的裁判依据也变得明确。

三、共同担保人内部追偿权的价值取向

（一）符合绝大多数担保人的意愿

从风险分担的角度来观察，肯定追偿权会使所有的担保人成为一个“风险共同体”，由所有的担保人按照一定规则分担责任，有利于减少担保人的风险和损失。尽管最后担保人承担了一定的担保责任，但经过稀释后的担保责任会将担保责任对自己生产、生活的影响降低到最小，其所承担的到担保责任也并没有超出自己提供担保的预计。但若按照否定说的观点不允许追偿，债权人选择谁承担担保责任，该担保人就将终局承担相应地向债务人追偿不能之风险。这样一对比，很明显能得出相较于否定说，肯定说对担保人意味着较低的经济代价的结论。一般来说，而作为一个经济理性人，在相同的情况下大概率都会青睐经济代价较小的肯定说，因为这符合绝大多数担保人的意愿。

（二）体现了公平正义理念

公平正义是法律的本质要求，任何法律制度的设计都必须紧紧围绕着公平这一基本理念，共同担保的追偿权也须基于公平这一基本的民法原则。在共同担保中，公平原则的具体意涵可以分为事前的公平原则和事后的结果公平。事前的公平原则所侧重的价值是当事人之间的信赖利益。事后的公平原则体现在公平地分摊风险和公平的承担责任。例如肯定追偿权可以分担担保人的责任，不会让其中一个担保人承担全部责任，让其他担保人置身事外，从而保证责任分担平等。但是更为重要的是事前公平原则。事前公平原则侧重于信赖和减少交易成本，实现程序的公平正义。否定追偿权会使得当事人之间利益失衡。有担保人最后可以不用分担责任，那么债权人的选择会变得十分重要。债权人自由的选择权势必会增加当事人之间的不信赖，当事人会事前选择勾结债权人，从而增加各方交易成本，不符合公平正义的理念。

（三）有利于平衡风险分担，符合担保制度的本质要求

持否定说的学者认为，在设立担保的时候担保人就应知道并且做好可能面临着需要承担全部担保责任风险的准备，若不想承担这一风险就作出明确的约定。但从制度设计的初衷看，担保的设立是为了更好地保障债权的实现，担保一般来说并不会给担保人带来直接收益，在共同担保当中，多个担保人不仅会保障债权实现，而且也会增加担保人的担保意愿，这是因为担保人之所以同意为债务人提供担保，很大程度是因为他们认为共同担保稀释了自身承担担保责任的风险，在混合共同担保当中更是如此，在物保、人保的多重加持之下，担保人必然认为自己所承担的风险可与他人共同分担，进而提供担保。《民法典》第392 条赋予了债权人在债务人无法清偿债务时，对担保责任的实现有着自主选择权，如果对于共同担保人的内部追偿权持否定态度，那么担保责任的选择完全是凭借债权人的主观意愿，若被选中只能怪“运气不好”。在存在多个担保的情况下，要求共同担保人在设立担保之初就预见将来有可能终局性地承担全部担保责任，这是不切实际的。因此只允许向债务人追偿，从某种程度上来说对担保人十分不利，这显然是担保人所不愿意看到的，担保意愿大大降低，债权的保障变得更加困难，这将违背共同担保制度设计的初衷。

从另外一个角度看，如果各个担保人共同分担风险，也在一定程度上防范道德风险。每个担保人都要承担自己相应份额的担保责任，无论债权人选择谁实现债权，担保人都能向其他人进行追偿。因此，应当确认共同担保内部追偿权，在起到利益平衡风险分担作用的同时还可以防范道德风险。

四、共同担保人内部追偿权的规则基础

（一）《民法典》第700 条

《民法典》在第700 条规定保证人对债务人享有通过债权法定转移取得的追偿权，而《民法典》第392 条也规定了保证人向债务人追偿的权利，看似是重复规定，实质上是《民法典》第700 条对于第300 条进行了补强规定，虽然对于物上担保人的追偿权未设类似的补强规定，但未规定不意味着否定。从法的价值这一角度上看，物的担保和人的保证两者对债务人的追偿并无本质上的差别，他们都是基于公平原则，避免担保人承担终局责任的不利。若保证人对债务人的追偿包含债权法定移转的法律效果，那么没有理由不承认物上担保人对债务人的追偿也包含同样的效果。因此，应当对“物保”和“人保”这两者的追偿予以相同评价，使物上担保人对债务人的追偿也能类推适用《民法典》第700 条。

依据《民法典》第547 条，债权转让的，从权利随同移转。我国《民法典》并未设置“债权编”，而是赋予合同编通则具备债法总则的功能。与此同时，在该条中“非因合同产生的债权债务关系”的规定，若依文义解释，应当包括法定的各种债权债务关系，债权债务关系的法定变动也应包括在其中，因此，《民法典》第547 条规定债权移转中的“从随主”原则，但也应适用于债权的法定移转，在共同担保中当担保人履行了债务人债务后，通过债权法定转移取得的债权人的相应权利，最终取得对其他担保人的追偿权。

（二）《民法典》第519 条

《民法典》第519 条一方面承认连带债务人在超额清偿的情况下对其他连带债务人享有法定原始追偿权，另一方面通过承认债权法定移转补强该追偿权。共同担保人之间如果存在连带关系，即可适用或者类推适用本条，使超额承担了担保责任的担保人取得对其他担保人的追偿权。那么就需要证明，在共同保证的情形中，共同保证人之间存在连带关系。按照《民法典》第699 条的规定，同一债务有数个保证人且未约定保证份额，债权人有权请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，而根据《民法典》第518 条规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”，《民法典》第699 条所规定的情形属于法律规定的连带债务，各保证人则为连带债务人，可以适用《民法典》当中关于连带债务内外效力之规则，包括连带债务人的相互追偿规则。

五、共同担保人内部追偿权的制度构建

（一）共同担保人内部追偿权的行使

在奠定了规则基础之后，可以得出在共同担保中，债务人清偿不能时，债权人可以请求担保人承担担保责任，而担保人在承担责任之后向其他担保人追偿，但是追偿权的行使是否有顺位的限制在学界有两种观点：绝大多数学者认为承担了担保责任的担保人可以直接向其他担保人请求分担责任，即“无顺序限制说”；而另一部分学者持“有顺序限制说”，认为担保责任的承担最终还是需要向债务人最终追偿，直接向其他担保人追偿会使得程序变得更加复杂，不符合民法的效率原则。

但是，“无顺序限制说”更为妥当一些，在实践当中是债务人无法履行其债务才会请求担保人承担担保责任，否则债权人可直接向债务人请求清偿债务。若依“有顺序限制说”，先向债务人追偿，债务人此时往往没有能力承担责任，这一步骤就显得多此一举，将简单的问题复杂化，同时也不利于担保人内部追偿权的实现。担保人间追偿权的本质是均衡当事人之间的利益分配，如果设置了过多障碍，权利行使成本增高，使得损失的分担难上加难，违背了肯定担保人间追偿权的初衷。因此，混合共同担保人间追偿权的行使不应限制追偿顺序。

（二）共同担保人内部追偿的比例

对于追偿比例的规定一般适用于混合共同担保的情形，共同担保人之间应该按照何种标准确定追偿份额，理论和域外法上有三种标准。第一种做法是按照人数进行均分；第二种做法是按照承担责任的比例进行分担；第三种方法是个人责任之分担计算方法。

第一种按照人数均分指的是，不区分担保责任的性质，不论是保证人还是担保物权人，均按照提供担保的参与人的人头进行均分来确定担保责任比例（公式为：债权总额÷担保人人数）。

第二种按比例分担指的是按照保证人应承担的担保责任的范围和担保物权人提供的担保物的价值来确定。根据物的价值不同分两种情况讨论：当物的价值小于其担保的债权额时，物保人仅以物的价值为限承担责任；当物的价值等于或大于其所担保的债权额时，视为物保人跟保证人一样对整个债权担保此种方法较之于按照人头均分的方法更能考虑到担保物权的特殊性。

第三种个人责任之分担计算方法是指，在混合共同担保中按照每个人应当承担的责任大小来划分责任比例，以此来确定每个担保人应当承担的债权额度，当担保人超出自己应负担的债权额度时，可以向其他担保人进行追偿。此种方法考虑到担保物权人以及保证人之间的区别，而且也注意到担保物权人提供的担保物的价值以及担保人如果约定了担保范围的特殊性这种情况的出现。利用该种方法计算时每个担保人承担风险的范围与承担担保责任的额度是相当的，不会出现担保人对外承担的风险较小但对内却承担了更大的份额比例这一荒谬的现象。笔者认为第三种计算方法更为科学一些。

（三）共同担保人内部追偿权的限制

在出于公平和效率的考虑肯定追偿权后，立法应当从程序入手规定内部追偿权应一次用尽，尽可能地节约诉讼资源，避免陷入诉讼循环。当承担责任的担保人一旦主张内部追偿要求各担保人分摊相应份额后，担保人之间的相互追偿权就丧失了。即使债务人又有新的责任财产，其中有个别担保人向债务人追偿后实际承担的份额减少，那么其他向债务人追偿不成的担保人便再无权请求重新分配担保人内部份额。