认罪认罚自愿性的重申与重释

刘文轩,董慧娜

(1.南京大学法学院,南京 210093;2.南京大学社会学院,南京 210023)

一、问题重申:认罪认罚自愿性仍意涵模糊

认罪认罚的本质在于自愿——自愿性作为认罪认罚从宽制度设计的逻辑根基,不仅是平衡公正与效率的关键因素,更是认罪认罚从宽制度在推进国家治理体系与治理能力现代化中发挥司法功能的内在动力。然自愿性的核心定位不够明确,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)仅明示了人民法院对自愿性的司法审查义务,但对认罪认罚自愿性的内涵未给出定义。2019年10月,最高人民检察院等五个部门共同发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对自愿性的审查内容做了较为原则性的规定,但对何为“认罪认罚自愿性”仍未明确。“认罪认罚自愿性”作为一个新的法律概念,应当具有明晰的内涵,以防止实践中被不当扩大或限缩。

深入探讨认罪认罚自愿性的内涵,不仅可以丰富认罪认罚从宽制度的理论外延,还可为司法实践中自愿性的程序保障和司法审查提供技术性支撑和具体范式。本文将融合社科法学与法教义学,分别从过程论和结果论两种视角尝试对认罪认罚自愿性进行微观解构与宏观诠释,以期助力认罪认罚从宽制度的稳健发展。

二、逻辑重塑:认罪认罚自愿性的认定理路

(一)观点述评

实际上,不少学者已发现,认罪认罚自愿性意涵存在立法不足。他们试图寻求较为明晰的界定标准,目前大致形成了以下5种观点:

1.四层次说

代表论者闫召华教授认为,认罪认罚的自愿性包含四个层次:一是自愿如实供述罪行;二是自愿认可指控意见;三是自愿接受量刑建议;四是自愿同意程序简化。但是,“同意简化程序”不宜作为“认罚自愿性”的评价内容。认罚的核心要义在于被追诉人对刑责分配的认可,不必然地包含被追诉人同意适用简化程序。《指导意见》也明确指出被追诉人自愿认罪且同意量刑建议,但不同意适用简化程序的,不影响“认罚”的认定。

2.实质形式二分说

代表论者杜磊博士认为,认罪认罚自愿性包括实质认罪自愿性、形式认罪自愿性与形式认罚自愿性。他强调依据《刑事诉讼法》第15条的规定,如实供述自己的罪行的自愿性为实质认罪的自愿性;承认指控犯罪事实的自愿性为形式认罪的自愿性;接受处罚的自愿性为形式认罚的自愿性。唯遗憾之处在于,论者对于重中之重的实质认罚自愿性避之不谈。

3.两要素说

代表论者孔冠颖博士认为,认罪认罚自愿性包含供述自愿性和明知性两个要素。供述自愿性应适用现行非法证据排除标准,明知性要求被追诉人明知被指控犯罪性质和认罪后果。暂且不评论采用是否使用“刑讯逼供等非法方法”去评价认罪认罚语境下供述自愿性标准,该观点的最大问题在于忽视了认罪和认罚是不同性质的供述行为。“认罪是认罚的必要前提,认罚非认罪的必然结果”,其似乎忽视了认罚自愿性的涵义。

4.三要素说

代表论者谢登科教授认为,认罪认罚自愿性主要包括认识的明知性、评估的理智性和选择的自由性。认识的明知性是被追诉人对指控事实和证据材料的知悉。评估的理智性需要满足认知能力和有效律师帮助两个要件。选择的自由性需满足:一是被追诉人享有认罪认罚或不认罪认罚甚至沉默的权利;二是被追诉人对认罪认罚的范围可以自由选择;三是被追诉人免受外在的暴力、威胁、引诱、欺骗等因素的干扰。但我国并未认可沉默权制度,《刑事诉讼法》仍规定被追诉人应履行“如实回答”之义务,导致如上论述脱离实际;仅拿“被追诉人可以自由选择认罪认罚的范围”这一论断来说就失之偏颇。认罪彻底性是认罪真实性的应有内容,这既是衡量被追诉人悔罪程度的重要标尺,也直接关系到裁判者对于罪数的认定以及量刑的轻重。《指导意见》第6条也指出,若被追诉人犯数罪,仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的,全案不作“认罪”的认定,不适用认罪认罚从宽制度,但对于如实供述的部分,可以从宽处罚。

5.同意理论说

代表论者孔令勇教授认为,“自愿认罪认罚”是指被追诉人基于案件事实,在未受到暴力、威胁、引诱、欺骗等身体强制或者精神强制的前提下,通过理性权衡,加上律师有效的帮助,作出同意指控罪名与量刑意见的决定。对于此种观点笔者表示大体赞同,但仅是宏观上的评价难免忽视了认罪自愿性与认罚自愿性的区别,不利于各项程序中自愿性的保障。

(二)逻辑重塑

1.兼采结果论与过程论

细究如上观点,“四层次说”与“形式实质二分说”采用的是唯过程论的微观分析视角,其他三种观点采用的是唯结果论的宏观分析视角,但实际上这两种分析路径均有其局限性:

一方面,唯结果论难免以偏概全,不利于程序保障。认罪认罚实则包含认罪与认罚两种截然不同的程序。在我国的认罪认罚程序中,认罪是认罚的前提,这与美国辩诉交易中通过交易“罪数”“罪名”“刑罚”来换取被追诉人的认罪答辩有着本质的不同。质言之,认罪与认罚不具有天然的同步性,且在实践中的确存在认罪不认罚的现象。这意味着需要在认罪与认罚环节分别保障被追诉人决策的自愿性。为此,有必要将认罪认罚自愿性解构为认罪自愿性与认罚自愿性分别评价。

另一方面,唯过程论易于管中窥豹,不利于整体把握。认罪认罚案件相较于不认罪案件在审判阶段的最大的区别,是增加了自愿性这一审查对象。认罪认罚自愿性的评价内容影响甚至决定了司法审查的标准。案件进入审判阶段后,认罪和认罚程序多已终结(当然也不排除当庭认罪认罚的情况),仅从过程上把握认罪自愿性与认罚自愿性显然不切实际,需要将认罪认罚自愿性作为一个整体概念去宏观把握。

总而言之,认罪认罚自愿性的保障偏重认罪与认罚的形成过程,认罪认罚自愿性的审查偏重认罪认罚决策这一结果。只有“宏观与微观相结合”的认定逻辑才既可为程序保障提供技术支撑,也可为司法审查提供具体范式,当然这也契合人们认识事物的普遍规律。

2.融合社科法学与法教义学

先前的研究大都采取单一的教义学研究方法,然这种研究思路本身就存在受到掣肘:

一方面,认罪认罚是一项相对复杂的决策过程,研究其自愿性问题更是可能涉及社会学、心理学、经济学、行为决策学等众多社会科学知识。这就决定了单一的法教义学方法难以窥探认罪认罚自愿性的全貌。而社科理论的作用在于其甘愿秉持一种幕后姿态,为法律概念和规则的创设提供基础理据的支撑。理论指导实践,思维决定方法。“不破不立”——若想重释认罪认罚自愿性内涵,就必须打破先前单一教义学研究的藩篱。所幸,法教义学对社科法学在总体上保持了开放性,注重取社科理论之长,补己之短。

另一方面,法教义学本身的最大缺陷在于,其往往将法律制度视作一个相对封闭的系统,将某种原则和价值套到各种经验事实之上,而不是根据经验和事实来发展和分析法律概念和理论,直至囿于一种过于自负的理性主义立场。此外,自愿性映射出个体的主观心理到行为逻辑的能动自主性。但先前学者基本遵循法教义学普遍持有的经济学理性人假定,实难逃脱经验主义的陷阱。为此,将社会科学的方法和理论引入法教义学体系,有利于以一种规则和教义的方式去理解和适用法律,避免两种研究进路之间的无效竞争。此外,认罪认罚语境下的“自愿”虽强调的是被追诉人在权衡利弊后的理性选择,但科尔曼的理性选择理论认为,“理性人”兼有经济人和社会人的性质,既追求最大利益又受社会关系的限制。理性研究理论也同样认为,个体的行动选择不仅受到理性因素影响,同时也受到文化规范和社会制度层面的限制。因此,只有突破过于理性主义的立场,充分考虑影响个体心理和行动逻辑的多重因素,才能更加客观地厘清认罪认罚自愿性内涵。

三、过程视域:认罪认罚自愿性的微观解构

1990年代以来,制度主义分析范式开始突破单一学科的边界,成为风靡全球的社会科学分析路径。该理论认为,制度包含规制性要素、规范性要素以及文化——认知性要素,且指出不同的制度往往体现出不同的要素特征。认罪和认罚属于不同的供述行为,它们将呈现不同的要素特征,继而形成差异化的自愿性逻辑。

(一)认罪自愿性

认罪程序凸显了规制性要素。认罪自愿性强调被追诉人基于自利逻辑,权衡利弊之后的理性选择,进而对规制性规则的服从,并可能引发可能内疚的情感反应。

1.前提:自白任意性

认罪依据被追诉人的主观能动性程度可分为主动认罪和被动认罪。然无论是哪种形态,认罪自愿性均以供述的自愿性为前提。对于认罪自愿性采用何种标准,主流观点有二:一是认为应采用“自白任意性规则”;二是认为应参照我国现行的非法口供排除规则(“痛苦规则”)。笔者认为,应抓住“以审判为中心”的司法改革与完善认罪认罚从宽制度的双重契机,将我国非法口供排除标准由“痛苦规则”向“自白任意性规则”转化,具体理由如下:

一是由认罪认罚从宽制度中蕴含的合作性司法逻辑所决定。认罪认罚从宽制度在对抗式诉讼模式基础上引入合作式(也称“合意式”)诉讼模式,力求通过减少司法对抗,达到及时治理犯罪、及时化解社会矛盾的目的。对于被追诉人而言,欲获得从宽,必须以放弃无罪答辩以及精密复杂的庭审程序(权利)为代价。对于审前机关,欲夯实证据基础、提高办案效率,就必须最大程度上保障被追诉人认罪答辩的自愿性以及为其争取最大的从宽条件。这就要求审前机关防范一切可能导致非自愿性的审讯手段。

二是由“以审判为中心”的司法改革所决定。实践结果表明,以分流程序多元化为代表的认罪认罚从宽制度已走上了“快车道”,而以普通程序正当化为导向的“以审判为中心”的司法改革却进展较缓。这也意味着“侦查中心主义”的积弊在短时间内难以彻底清除。“以审判为中心”的改革不仅要求庭审向实质化迈进,其影响终将溢出审判阶段,对审前程序的合法性与正当性提出更高的要求。2016年10月“两高三部”联合颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条第2款规定,对于采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据应当排除,也说明了“痛苦规则”已经无法满足“以审判为中心”的司法改革对证据合法性的要求。

三是由公正基础上的效率观所决定。就过去而言,非法证据排除采用“痛苦规则”的重要原因在于防止“矫枉过正”以影响侦讯效率。随着“认罪从宽”法律激励效果的日渐彰显,越来越多的被追诉人受到制度感召而放弃对抗。在此情境之下,过度关注侦查效率显属不当。此外,认罪认罚从宽制度效率价值目标的实现与认罪认罚的稳定性息息相关。原因在于,只有稳定的认罪认罚才能最大限度地节约司法资源、提升司法效率。否则,将大概率地导致程序回转,意味着将会投入更多的司法资源用以落实司法公正。一般认为,自愿性的供述与非自愿性的供述相比,前者的可靠性(真实性)更高。认罪认罚的稳定性与认罪的自愿性与真实性两个要素呈现正相关的关系。为此,只有最大限度地提升认罪的自愿性标准,才能在最大程度上保证认罪的真实性,才能达到最大的稳定认罪认罚比例,才能在保证公正的前提下最大程度上提升诉讼效率。

《指导意见》第9条规定,法官应审查被追诉人是否因暴力、威胁、引诱而被迫认罪认罚,但对上述三种情形是否排除认罪认罚的自愿性和合法性却未做出进一步规定。此外,将“欺骗”这一非法手段排除在“强制因素”的范围之外,很明显对“非自愿性”又作了限缩解释。

2.目标:供述真实性

认罪认罚从宽制度与辩诉交易、认罪协商程序的最大区别在于其不以牺牲公正来换取效率。公正是司法的灵魂,是任何一项司法制度改革不能偏离的永恒主题,效率只是公正实现的一种方式,特别是追求实体公正在我国的刑事诉讼中有不可撼动的地位。认罪认罚从宽制度虽鼓励认罪,但鼓励的是自愿且真实的认罪,而绝非虚假的认罪。如果认罪供述没有相应事实证据加以佐证,就会滋生虚假认罪、权权交易、权钱交易等风险。换言之,认罪自愿性需以供述的真实性为目标。

谈及认罪真实性必然会牵扯出目前认罪认罚从宽制度中争议较大的一个问题,即应否降低或区分证明标准?实际上,降低或区分认罪认罚案件的证明标准本身就是一个伪命题,原因在于,认罪供述的存在只是降低了证明难度,而并未导致证明标准的必然降低。只有认罪供述不能定案,这是口供补强规则的核心要义。但是侦查机关可通过认罪供述来查找案件的其他物证、书证等证据材料,以达到与口供相互印证的效果,进而实现证据链的闭合,最后达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准,这本就是认罪激励制度在案件侦破中的效率价值体现。在审查起诉阶段,检察机关对认罪认罚案件的证据材料进行初步审查,当发现“证据不足”时,可以要求相关机关补充侦查(或调查),也可以自行侦查(或调查),只有“事实已经查清,证据确实、充分”时才会移送审查起诉。质言之,对于“案件事实清楚,证据确实、充分”的实现本就偏重于审前环节。对于审判阶段认罪认罚的真实性审查,也不会存在降低证明标准的问题,只可能采用相对简化或多元化(层次化)的审理方式,这是认罪认罚从宽制度下“实质庭审”向“确认式庭审”转化的必然趋势决定的,也是由认罪认罚从宽制度化解审判阶段“人案压力”的要求所决定的。退一步说,一旦在适用速裁程序或简易程序的案件中有了降低证明标准的先例,就极有可能造成“破窗效应”,不仅易于导致“口供中心主义”的回潮,也极大减损了实体公正,与认罪认罚从宽制度秉持的公正基础上的效率观悖离。

(二)认罚自愿性

认罚程序则凸显了制度的规范性要素。法律的规范要素主要涉及社会生活的规定性、价值评价性和义务责任性三个层面。认罚自愿性强调被追诉人积极回应特定社会责任的约束性期待,愿意接受社会给予的负面评价,以及为自己的犯罪行为表达懊悔,并以实际的行动承担必要责任。

1.前提:悔罪客观性

与《刑事诉讼法》不同的是,《指导意见》明确将“真诚悔罪”纳入“认罚”的评价体系。笔者认为,悔罪应是认罚的基本前提,但考察的不应是悔罪的真诚性,而是悔罪的客观性,依据有三:

一是更契合司法规律。“悔罪”顾名思义是犯罪人对自己罪行的懊悔,归根结底是被追诉人的内心状态。在一般案件中,证明被追诉人真诚悔罪,本来就十分困难,还不如直接考察被追诉人是否存在客观的悔罪行为。譬如,是否已向被害人赔礼道歉、是否积极请求被害人谅解、是否积极退赃退赔等等。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第14条指出:“人民检察院提出量刑建议应当区别……是否确有悔罪表现……综合考量确定从宽的限度和幅度”。这一规定也可从侧面印证笔者的观点。但需注意,还应具体问题具体分析,不能仅仅因为被追诉人没有获得被害人的谅解或者没有取成“赔偿效果”就判定“认罚”不成立。被追诉人欲(已)积极地赔偿了被害人,可被害方就是不谅解或者开出明显不合理的“标价”,导致被追诉人无力赔偿的现象在实践中并不少见。

二是可澄清交易型认罪认罚并不存在。趋利避害乃人之本性。如上文所述,实践中被追诉人完全出于真诚悔罪的认罪认罚几乎不存在,往往只是其衡量利弊后的“诉讼策略”。同时,受认罪从宽激励效应的影响,这种掺杂着功利或者交易性质的认罪答辩不仅不会减少,反而会日益增加。若难以保证所有的认罪认罚均出自于被追诉人内心完全的真诚悔罪,那么,以客观的悔罪行为作为司法目标也不失为一种次优选择。退一步说,哪怕直至刑罚执行阶段,要求被追诉人完全地悔罪改错也不现实,甚至刑罚执行完毕后,还存在被追诉人没有完全悔过或再犯的可能性。

图1 悔罪与认罪认罚的逻辑关系图

三是对恢复性正义实现并无阻碍。认罪认罚从宽制度在传统的报应性正义基础上嵌入了恢复性正义理念,强调被害人对案件的参与、犯罪人对社会关系的修复以及积极复归社会等。一方面,无论是向被害人赔礼道歉、争取被害人谅解,还是积极赔偿被害人损失,都离不开被害人对认罪认罚案件的参与。虽然主观的内心悔改难以判断,但现实客观的悔罪表现既可以增强被害人对案件的参与,也可以保障被害人诉讼目的(利益)的实现。另一方面,只有显现于客观积极的悔罪表现,才能弥合受害人(及其家属)因为犯罪行为而造成的精神创伤,才能帮助被追诉人更好地修复破坏的社会关系,帮助其更好地复归社会。质言之,较之于真诚悔罪,客观悔罪对认罪认罚从宽制度主张的恢复性正义实现并无阻碍。

2.基础:听取意见实质性

虽然学界主流观点认为,协商是认罪认罚从宽制度的本质内核,但笔者通过问卷调查发现,其中约有86.1%的律师认为,具结程序中协商(范围)力度很小;约有72%的律师表示具结全过程一般少于20分钟;约有87.4%的律师表示具结程序一般少于30分钟。这个过程还包括了检察机关对认罪认罚从宽制度的释明以及必要证据的开示,这意味着具结程序中律师参与时间很少(极少)。

《刑事诉讼法》虽规定了具结强制律师在场制度,然具结应是听取意见的结果。试想若无律师(在场)参与听取意见程序,合意何以取得?值班律师作为认罪认罚案件重要的“辩护”力量,实践中往往较少参与听取意见过程,而是待达成合意后,才在具结程序中出场。听取意见的前提是“听”,无论是对抗式辩护还是交涉式辩护,若律师缺乏足够的参与时间和空间,再好的辩护策略也无济于事。而受到回避原则的限制,律师想私下约见检察官就案件交换意见往往“难于登天”。即使律师试图通过电话的方式进行沟通,检察官一般也会拒绝,并告知律师最好形成书面意见提交。讯问作为审查起诉阶段的必经程序,符合“两造齐备”的诉讼结构,无疑是听取意见的最佳场域与最佳时机。此外,讯问较之于具结程序所特有的多发性和持续性特征,一方面,可保证检律双方充分就定罪、量刑、适用程序等问题发表、交换意见;另一方面,也可保证检方有充分的时间通过意见处理、释法说理,强化量刑建议生成和提出的科学性与规范性,进而增强辩方(乃至法官)对量刑建议的信任度和接受度。与此同时,最高人民检察院于2021年12月印发的《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》(以下简称《同录规定》)指出:办理认罪认罚案件,对于听取意见和具结程序应当同步录音录像。这也在一定程度上倒逼审查起诉阶段讯问律师在场权的实现。

图2 律师对于具结程序中协商的态度

图3 律师参与具结程序时长的分布

为此,笔者建议,在审查起诉阶段增设认罪分流程序。对于认罪案件,赋予律师审查起诉讯问在场权,以确保律师有充分的时间、空间核实被追诉人认罪的自愿性与真实性。若律师或检察机关发现,被追诉人属于非自愿性认罪或者有罪证据存疑(不足)时,应尽快启动程序回转或者引导被追诉人重新认罪认罚。若被追诉人认罪的自愿性和真实性无疑,律师进而就量刑、适用程序与检察机关交换意见。若控辩双方达成合意时,可依被追诉人意愿启动确认性庭审或简化实质性庭审;若控辩没有达成合意(认罪不认罚),可依被追诉人意愿启动实质化庭审或简化实质性庭审。如此,既有利于提升认罪服判率,也有益于提升诉讼效率。对于不认罪案件,也应至少保障律师的提出意见权。但重点在于贯彻庭审直接言词原则,保证“举证在法庭、质证在法庭、辩论在法庭”,以推进庭审的实质化运行。此外,笔者建议选用积极抗辩式的律师在场范式,以促进实质有效沟通的实现。

3.结论:刑责认同性

听取意见的结果是“取”。“取”并不意味着公安司法机关对所有的辩护意见都照单全收,对于不正确、不合理的意见当然有权不予采纳。但公安司法机关应当给出正面、实质的回应,通过积极充分地释法说理,增强辩方尤其是被追诉人对刑责分配的认同。

《指导意见》第7条指出,“认罚”在不同的诉讼阶段表现出不同的意蕴,但实质上都是辩方(特别是被追诉人)对刑责分配的认同。但有学者指出,在侦查阶段,被追诉人“愿意接受处罚”的意思表示并没有独立的法律意义,不会引起具有实质意义的程序性后果,故认为侦查阶段不能独立开展“认罚”活动。笔者以为,此观点有待商榷:一方面,听取意见程序贯穿于侦查、审查起诉、审判各个阶段,侦查阶段的认罚也绝非被追诉人的单务行为,也是听取意见后的结果;另一方面,有权机关将认罪认罚从宽制度提前到侦查程序,原因在于侦查阶段的认罪认罚收效最大。对于被追诉人而言,认罪认罚越早、越及时,其获得实体和程序方面的从宽力度就越大。对于公安司法机关而言,犯罪事实发现得越早,挽回或减少犯罪危害后果的机会就越大,侦查破案和收集证据的难度、阻力就越小,节约司法资源的效果就愈加突出,社会矛盾化解与犯罪治理就愈加及时高效,刑事法治在实现国家治理体系和治理能力现代化进程中发挥的影响力就愈加明显。因此,虽然在侦查阶段的认罚表示导致的从宽结果相对模糊,但从综合效率最大化的角度考量,其对司法效率的提升意义重大。反之,若取消侦查阶段的认罚程序,将减小被追诉人争取最大从宽比例的机会。

表1 制度主义分析范式下认罪与认罚自愿性内涵生成

四、结果视域:认罪认罚自愿性的宏观诠释

基于结果论视角,认罪认罚自愿性是从被追诉人的主观心理和个体行为选择层面对制度运作结果提出的必然要求。为此,只有基于对影响个体心理和行动逻辑要素的综合理解,才能更好地把握认罪认罚自愿性的内涵。总的来看,制度研究领域基于不同的制度研究路径对个体行动逻辑给出了三种答案:有限理性、文化规范以及路径依赖。

首先,理性选择理论借鉴西蒙(Herbert A.Simon)的有限理性模型,强调个人作为信息处理者和决策制定者所具有的缺陷,但其会积极地感知和解释所处环境。尽管个体在决策过程中无法完全实现信息对称,但自愿性原则首先需要保障其自主选择和获取充分信息的能力。“认罪认罚自愿性”蕴含的“自主能力”与“信息充分”两个要素呼之欲出。

其次,有限理性假定完全忽视了文化和制度情境对个体行动逻辑的影响。实际上,个体行动往往面临各种情境条件与限制,其行动策略受此影响。对于绝大多数被追诉人而言,其文化素质较低、诉讼经验欠缺、法律技能匮乏,并无独立分析信息、权衡利弊的能力,故此,完成决策过程离不开律师的有效帮助。鉴于此,有必要释明“认罪认罚自愿性”蕴含的“有效辩护”要素。

最后,个体的行为选择深受理选择要素的影响,也受限于文化规范和路径依赖逻辑。这对犯罪认罚自愿性的认定提出警示,看似符合主观意愿的行为实则可能受各种因素约束。为此,笔者主张,在整个刑事诉讼过程中,应消解乃至排除各种负面因素。

本文将进一步解读四个核心要素的具体内涵以及它们如何在认定和保障认罪认罚自愿性的过程中发挥影响。

(一)自主能力

自主的个体是自我管理的主体——个体的自主性(personal autonomy)从本质上来看是指个体的自我管理、自主选择。个体的“自主能力”则是指个体开展自我管理的能力。维护被追诉人的自主性是认定认罪认罚自愿性的首要条件,需要充分考虑与被追诉人选择认罪认罚相匹配的年龄、智力、精神状态等条件。它至少包含以下两个方面的内容:

一是认知能力。这里的“认知能力”可以参照刑法中关于刑事责任能力的标准去评价。一般而言,被追诉人具有完全刑事责任能力,通常具有辨别是非、利害关系以及控制自己行为的能力,即具有较强的认知能力。而被追诉人是未成年人,盲、聋、哑人,尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,其认知能力偏低或者不具备与认罪认罚相匹配的认知能力。

虽然这些特殊群体的认知能力较弱,但通过选择认罪认罚获得从宽处理是被追诉人的一项法定权利,任何人都不应被限制和剥夺。为了补强特殊群体被追诉人的自主能力,帮助被追诉人答疑解惑、分析辨识,同时,有效地监督认罪认罚过程,《刑事诉讼法》规定,对于被追诉人是未成人或者不能完全辨认和控制自己行为的精神病人的,要求其选择是否认罪认罚时,必须有法定代理人(或适格成年人)在场。以及“讯问聋、哑的被追诉人时,应当有通晓聋、哑手势的人参加”。同时,对于如上特殊群体,我国也设置了法律援助制度。当然,《指导意见》第33条也指出,以上三种情形,并不影响认罪认罚从宽制度的适用。

二是精神状态。被追诉人选择认罪认罚时,还必须要具备良好的精神状态。一般情况下,当被追诉人处于昏迷、吸毒、醉酒等状态下,理解力和判断力受到限制。若被追诉人在上述状态下做出认罪答辩或者签署认罪认罚具结书,应排除其自愿性的成立,也应认定取证及认罪认罚程序违法。但必须强调的是,虽然《指导意见》多处提及“精神状态”字样,但均未具体释明。为此,应尽快出台法律或司法解释,以列举的方式指明哪些情况属于“非正常”的精神状态,以供司法实践参考。

(二)信息充分

诉讼本是信息博弈。如果说自主能力是自愿性的前提,保障被追诉人的信息获取能力则是实现认罪认罚自愿性的必要条件。诉讼中控辩双方信息的对称性至关重要。尽管基于有限理性假定,完全的信息对称难以实现,但在制度设计中也应尽可能地弥补信息不对称缺陷。本文认为,“信息充分”应满足三个条件:

一是信息及时。从被追诉人的利益出发,越早选择认罪认罚,一般意味着其(可能)获得的实体与程序从宽比例越大。若信息告知不够及时,可能使被追诉人丧失认罪认罚的“黄金时期”,亦不利于其相关诉讼权利的保障。目前,实践中一般要求被追诉人被采取强制措施后或移送司法机关时,办案人员应第一时间向被追诉人发放(书面的)《权利告知书》以及《认罪认罚从宽制度告知书》。公安司法机关在第一次讯问被追诉人时,应以口头的方式告知其享有的诉讼权利及认罪认罚从宽制度的法律规定。对于不同文化程度、地区、案件的当事人,告知方式应适当灵活调整,如对文化程度较低的被追诉人在口头告知时可以方言化、口语化,对外籍被追诉人应制作外文告知书,以方便被追诉人阅读,确保全面告知、清楚告知。《同录规定》也将告知过程纳入同步录音录像的项目,以便后期审查。此外,最高人民检察院专门制作法治宣传片,以简明、生动的动漫形式阐释认罪认罚从宽制度。在公安部大力支持下,截至2020年7月,在全国93%的看守所、69%的派出所、87%的公安机关执法办案管理中心循环滚动播放,以期感召被追诉人主动认罪认罚。该办法成本低、易复制,宜尽快在全国推广。

二是信息完整。被追诉人应至少掌握如下“信息”:其享有的诉讼权利、认罪认罚从宽制度的法律政策、选择不认罪或认罪的法律后果、选择适用简化程序与普通程序的主要差异、控方掌握的主要证据情况等。在域外认罪协商制度中,多是控方确已掌握了被追诉人相应的犯罪材料(不要求达到法定证据的100%),并将这些证据材料(一定程度地)展示在辩方面前,辩方基于证据的呈现做出回应。例如,美国辩诉交易中规定了检察官向辩方开示的义务和规则,德国认罪协商程序明确了在侦查阶段辩方有查阅案卷的权利,英国也有要求警方在讯问前向律师披露相关案件信息等。《指导意见》对“证据开示”做了“鼓励”取向的规定,但难以在短时间内普及。鉴于目前我国证据开示探索存在范围较小、方式单一、救济机制薄弱等问题,笔者建议尽快明确:(1)检察机关的证据开示义务;(2)证据开示的范围;(3)检方应履行开示义务而不履行(或怠于履行)的,法官有权判定认罪认罚具结无效,并主张转为普通程序或重新启动认罪认罚程序。

三是妥当释法。形式告知根本不能保证被追诉人对全部有效信息充分理解,办案人员和参与律师应当积极释法说理,保障被追诉人充分理解。在办案人员释法说理时,应尽可能做到“全面”“准确”“中立”。尤其是要避免:(1)选择性释法。表现为只选择性阐明认罪认罚的相关“收益”,而不向被追诉人说明选择认罪认罚后简化诉讼程序、减损诉讼权利等后果。(2)夸张式释法。表现为夸大拒绝认罪认罚的法律后果,迫使被追诉人被动认罪认罚,或者夸大认罪认罚的预期“收益”,或通过法外“承诺”诱骗被追诉人认罪认罚。这些都违背了其作为法律监督者本应坚守的中立义务,应当予以摒弃。

(三)有效辩护

在保障自主能力和信息充分的基础之上,需要进一步聚焦被追诉人面临的复杂情境。由于个体认知和决策能力的局限性,面对复杂的情境,需要专业法律人才为其提供有效的法律帮助。这将有助于提升被追诉人对专业、有效和精确信息的获取和理解能力,从而帮助他们做出相对理性、利己的决策。

有效法律帮助是保障认罪认罚从宽制度运行正当性的基本配置。根据《刑事诉讼法》与《值班律师工作办法》相关规定,有效的法律帮助至少应该要满足充分了解案情、及时释法说理、实质参与听取意见程序、实质提出辩护意见、具结程序在场五个要件。但若要求每个值班律师在每个案件中都事无巨细地阅卷、毫无差别地会见、“一视同仁”地展开实质辩护,一是很大程度上加大了值班律师的工作量,在收益与付出严重失衡的情况下,将极大影响值班律师提供公益性服务的热情与质量;二是有违值班律师提供应急、便捷的法律服务的制度初衷。笔者认为,可解之法是借鉴域外无效辩护制度以倒逼有效辩护实现。

1984年,美国联邦最高法院在Strickland v.Washington一案中,明确了无效辩护的双重证明标准:一是缺陷标准,即确定律师的辩护行为是否存在缺陷;二是偏见标准,即确定律师的缺陷行为对被追诉人的辩护是否带来损害和不利影响。对于辩护律师的缺陷标准,我国可借鉴域外实践经验。对于值班律师的工作缺陷,笔者归纳出如下几点:(1)未积极履行告知义务;(2)未积极充分地释法说理,例如并未向被追诉人讲解认罪认罚从宽制度的涵义以及认罪或不认罪的风险和后果;(3)未及时回答被追诉人提出的法律咨询;(4)应当会见被追诉人而未会见或者被追诉人提出约见但并未答允;(5)对于案情疑难重大复杂的案件,应当阅卷却未阅卷;(6)应当引导或帮助被追诉人申请法律援助而未引导或帮助的;(7)值班律师未实质参与听取意见程序;(8)未实质发表有利于被追诉人的意见(包括审查起诉讯问环节应当在场而未在场)。当值班律师的缺陷行为给被追诉人带来损害或不利后果时,无效辩护便成为事实。

当然,廓清无效辩护所产生的法律后果也至关重要。一是程序回流。若被追诉人遭遇无效辩护,案件一般应当恢复到无效辩护前的状态。被追诉人可以此为由申请撤回认罪认罚协议,法官也可以主张认罪认罚协议无效,案件将采用普通程序重新审理。二是证据排除。当被追诉人遭遇无效辩护时,法官应该排除对被追诉人的认罪供述,当然也包括认罪认罚协议(具结书)。三是责任追究。对于严重不负责任的律师,公安司法机关有权通知其所在单位、律师协会或法律援助机构,建议相关负责人对该律师进行通报批评,并将其行为纳入绩效考核。情节严重的,应限制一定年限内执业或吊销律师执照。

(四)不受强制

对于强制因素的内涵和外延,除身体强制与心理强制因素外,规则本身不完善所引起的“非自愿性”也应受到重视。所谓规则强制是指由于规则上的缺失,导致权利与权力之间出现失衡,被追诉人看似有选择权利,实则无充分的选择空间。

现有的刑事诉讼运行机制下,为了减少规则约束的负面效应,应从以下几个方面着手解决:

一是降低审前羁押率。我国改革开放40多年来,在社会全方位发展进步的同时,犯罪结构与态势也发生着巨大的变化,其中最大的变化就是犯罪轻缓化趋势愈加明显。1999年,我国严重犯罪案件为16.2万人次,占19.6%。到了2020年,严重犯罪案件约为5万余人次,占不到4%。2020年,我国被追诉人判处3年以下有期徒刑的案件占比已经高达80%。纵观我国整体审前羁押率(包括拘留和逮捕),虽然从2000年的96.8%降至2021年下半年的40.47%,但是这一比例仍然偏高。截至目前,检察机关对于提请逮捕案件批捕率仍维持在80%左右。逮捕作为限制人身自由最严厉的强制措施,应主要适用于罪刑较重、社会危险性较大的被追诉人。就目前而言,大量轻罪微罪人员被羁押,显然与逮捕的制度定位相悖。

若被追诉人的自由受到各种限制,认罪决意自愿性将会受到影响。特别是在轻罪微罪案件中,被追诉人认罪认罚之后,常常会发生刑期“倒挂”现象。实际上,被追诉人实际判处的刑期(或称实际执行的刑期)往往高于其获得从宽后应当判处的刑期,这不利于保障被追诉人诉讼权利与司法公正。应坚持“自由为常态,羁押为例外”的原则,在保证案件顺利进行的前提下,不采用强制措施或采用羁押替代性措施。由此,有必要从优化羁押必要性审查机制、扩大取保候审范围、完善技术侦查手段等方面重点发力,为认罪认罚提供最优的实施环境。

二是加快庭审实质化改革。无论从理论上还是从立法上来讲,通过法定程序审判或者庭审实质化是每一位被追诉人应享有的重要权利。认罪认罚从宽制度能否实现既定目标,很大程度上取决于“以审判为中心”改革的进程。只有被追诉人的诉讼权利得到充分保障,不认罪案件得以适用普通程序审理,才能减轻被追诉人选择无罪答辩的疑虑(风险)。

三是规范反悔救济程序。反悔权应是认罪认罚自愿性的应有之义。实际上,认罪认罚的反悔类型有三:审前反悔、审中反悔与上诉反悔。《指导意见》的出台一定程度上弥补了《刑事诉讼法》中有关认罪反悔程序的缺失,但仍有不足。在案件移交审判前,应当允许被追诉人撤回认罪认罚具结书。但在案件移交审判机关后,若允许被追诉人任意撤回认罪认罚具结书,显然加重了司法机关的工作负担,有悖设立认罪认罚从宽制度的初衷,有损司法的严肃性与既判力。因此,在审判阶段,应明确被追诉人仅能以违背自愿性或所认之罪违背事实基础为由撤回认罪认罚。同时,为了防止权利滥用,应将每个阶段认罪认罚的撤回次数限制在一次以内。认罪认罚案件中上诉反悔大体上可分为留所上诉、法量刑上诉与事实上诉三种。为此,一方面,应构建裁量化的上诉理由审查与分流机制,对技术性留所上诉予以驳回,对其他类型上诉应予支持,但不排除书面审理的可能性;另一方面,可考虑通过立法修改,加大上诉风险,以防止滥权。