国企反垄断合规建设

◎ 文 《法人》特约撰稿 卞传山

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今年3月17日，全国市场监管系统反垄断工作会议指出，要聚焦提高反垄断法治化水平，着力完善公平竞争法律制度体系。反垄断合规是指遵守我国和境外的反垄断法规则，构建反垄断合规管理体系，预防和阻止企业违反反垄断法。为强化反垄断和防止资本无序扩张、推动经济实体规范健康持续发展，必须强化企业公平竞争意识，引导全社会形成崇尚、保护和促进公平竞争的市场环境。国有企业作为国民经济的中坚力量，必须秉承竞争中性原则，加强竞争合规管理，提高竞争合规意识，防范竞争合规风险，不断增强国有企业的活力、影响力、抗风险能力。

国企反垄断合规重点

《经营者反垄断合规指南》关于合规管理机构提出，鼓励具备条件的经营者建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系。实践中，大多数企业将反垄断合规工作放在法务部，也有将反垄断合规放在公司合规部门下，作为一个独立的合规分支来设置。其实只要配备专业的人员，能将合规要求融入业务流程、有效反垄断合规管理、满足反垄断监管要求，组织形式不是最核心的要求。

结合业务场景制定合规指引。结合本企业实际制定反垄断合规指引是做好反垄断合规管理的基础。反垄断合规管理者首先要了解企业所在行业的地位和市场竞争状况，收集整合企业生产销售数据，准确定位本企业在市场竞争中的情况，如产业链的位置、核心竞争力的产品或者服务、主要竞争对手等，企业参与竞争的相关商品和地域市场以及市场地位。基于此，反垄断合规管理部门要牵头制定企业的反垄断合规指引，将垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的合规要求分配到企业采购、销售、投资、技术合作等业务场景中，把合规要求转换为业务语言。指引的基本内容应包含合规风险识别、合规预防措施、合规承诺、反垄断合规培训、设立咨询和举报热线、规范合规制度、合规调查、合规应对措施等，并确保合规管理能够有效运行。

结合业务流程嵌入内控体系。重点从业务机构的流程角度作为突破口，将风险评估、风险信息传送嵌入到业务流程中，从而达到管理者提前掌控可能存在的不确定因素，找准反垄断合规管理的重点。只有在内控流程中嵌入合规控制点，才能确保各方面高风险业务的有效管控，实现合规体系的有效运行。在完成合规指引的制定后，反垄断合规管理人员要对接法务人员、财务人员、业务人员和 IT 人员，结合企业业务和合同审批情况，将重点领域中的日常业务流程、合同条款、合规要求等梳理列表，推动流程合规表单化管理。具体包括：在重点领域的经营合同中嵌入独立的反垄断审查流程，与合同审查相关联，规定一定的合规审查触发点，如合同条款类型、市场份额门槛、客户和供应商规模等，一旦触发，立即启动反垄断合规审查。在投资并购等流程中嵌入反垄断咨询和控制点，在相关协议谈判阶段，在涉及交易后控制权变化以及超过申报营业额或交易金额门槛时，需邀请反垄断合规专员，讨论反垄断申报和适用程序问题。

持续改进保证合规运行

加强反垄断合规培训。通过培训强化反垄断的问题意识，使员工在遇到具体问题时能够正确地处理反垄断问题。培训的重点内容是横向垄断协议，核心卡特尔是重中之重；其次是纵向垄断协议、滥用行为和应对反垄断调查。培训的对象以销售和采购部门的工作人员为主。另外，经常和竞争者接触、参加展会和行业协会的员工也应当参加培训，合规培训应当有书面文档，由参加培训的员工签字并存档。

持续改进确保合规管理有效运行。根据PCDA 管理闭环的要求， Plan （计划）、 Do （执行）、Check （检查）和 Action （处理）4个环节，其中Check （检查）是非常重要的一环。合规指引和审查流程需要结合外部法律法规的变化情况持续更新，也需要定期检查合规审查和风险管控落地情况，实践中可通过检查表单的方式把检查点明确告知业务部门，先由业务部门自查，再由合规部门进行重点检查和指导。反垄断合规风险检查表单主要包含：垄断协议中涉及价格及其构成因素的，有限制转售价格、划分销售区域、划分销售客户、销售渠道、最低采购数量、非竞争等方面的，行业协会活动涉及反垄断法所禁止行为的，具有市场支配地位的企业在制定价格、折扣等方面的商业条件时滥用市场支配地位的，在收购或兼并其他企业或设立合资企业时需要申报未申报的等。

积极应对反垄断执法调查。在反垄断调查中，执法机构很有可能对企业进行突击检查。企业在接受调查时，有义务积极配合执法机构的调查和检查，不得阻碍执法，不得提供虚假材料，不得隐匿或销毁证据。应对反垄断调查的首要原则就是不得阻碍执法，包括不得提供虚假证据或隐匿证据。在应对突击检查时，企业还应按照提前部署的预案有序进行，包括查验执法证件和调查令、通知合规专员和外部律师、陪同检查、记录重要证据调取情况等。企业要制定反垄断调查应对流程，并配套调查表，由陪同调查的人员据实填写，包括调查时间、地点、事由、调取人员、调取的证据、后续执法配合要求等，为下一步专业有效应对调查做好准备。

秉承竞争中性原则

国有企业秉承竞争中性原则、推进落实竞争中性原则的落地有两个重要抓手，两者相辅相成，覆盖市场经济竞争政策施行的全周期和全领域。其一是以“他治”为中心，强调制度实施的外部性监督，聚焦于“事前公平竞争审查”及“事中事后反垄断和反不正当竞争监管”相结合的全周期竞争评估机制，营造公平自由的市场竞争环境。其二是以“自治”为基点的“竞争倡导”与“竞争合规”，针对市场经济中的各类主体，包括监管者、经营者以及消费者，通过自律自治，引导和鼓励各类主体自觉守法、积极护法，将竞争文化的培育与认同融入各类主体的日常行为之中，通过“文化自觉”促进“主动守法”。国有企业秉承竞争中性原则强化合规管理的路径，可以从四个方面考虑：

一是引入竞争中性效果评价体系。结合企业的现实情况，可以考虑基于竞争中性效果评价标准（如消费者利益、市场竞争性、可持续发展、社会福利与公平、行业关系、就业的健康程度和安全性、行业进入门槛与公平性、经济增长与地区发展以及资源有效配置），建立具有中国特色的竞争中性效果评价标准作为辅助标准，从平等竞争角度来评价国有企业改革的效果。判断改革成效的核心标准就是是否能切实转换企业经营机制，改善企业治理机制，增强企业内部约束和激励，推动资本要素市场化以及提高国有资本配置效率。

二是通过企业合规建设推动国有企业经营活动的透明化。认定是否存在额外的竞争优势或竞争劣势，不仅需要清晰明了、系统规范的评价体系，更需要全面准确及时的相关信息进行识别和认定，避免由于信息不对称导致判断偏差。为了保证信息披露的客观性，按相关法律和现代企业制度，完善公司治理结构和建立信息披露机制，由政府相关部门或者政府委托的第三方机构从事信息披露的认定工作。

三是通过反垄断专项合规来加快推进国有企业核心竞争力的形成。竞争中性原则既要求削弱来自所有制额外产生的竞争优势，如行业进入门槛导致的垄断、贷款信用的倾斜、政府关系等，也要求削弱来自所有制带来的竞争劣势，如外部干预、要素市场刚性、过度的公共负担等。消除额外的竞争优势、让国有企业在市场上开展公平竞争，需要国有企业形成自己的核心竞争力。消除额外的竞争劣势，也让国有企业卸掉包袱轻装上阵，在市场上开展公平竞争，有利于国有企业形成自己的核心竞争力。

四是制定竞争合规的认定标准。《关于深化国有企业改革的指导意见》规定，将国有企业分为商业类和公益类，明确商业类国有企业改革的主要目标是按照市场化要求实行商业化运作。主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业，将重点考核经营业绩、国有资产保值增值和市场竞争能力，可借鉴欧盟竞争委员会确定的市场投资者原则对国有企业的经营绩效进行评价。对关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，应制定相应的负面清单，对非国有企业能够进入的产业领域或产业环节，不应设定有别于国有企业的市场进入标准；而对同时承担特殊业务和竞争业务的国有企业，则应对业务板块进行有效分离，独立运作、独立核算，并对相应信息充分披露。因此，有必要建立具有中国特色的竞争中性状况的认定标准，衡量商业类国有企业的竞争中性状况，针对不同竞争中性状况，制定符合竞争中性原则的定制化的解决方案。