论轻刑被告人留所服刑的可协商性*

● 上海市宝山区人民检察院上海大学法学院联合课题组/文

一、问题缘起：轻刑被告人留所上诉引发争议

作为司法改革的“中国方案”，认罪认罚从宽制度在我国刑事诉讼中得到了高度重视。在“两高三部”的推动下，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确规定了控辩双方可就量刑建议进行协商，打破了外界一直以来对认罪认罚从宽的“职权性恩惠”或“单方面听取意见”的质疑，控辩双方的平衡进一步强化。控辩协商实际上是认罪认罚从宽制度得以顺畅运行的核心动力，具体哪些内容可以协商以及该如何协商，都只能在既有的法律框架内进行，检察机关的自由裁量空间十分有限。司法实践中，轻刑被告人经常会以留所服刑为理由提起上诉，目前主流观点将这种现象视为上诉权的滥用与司法资源的浪费，但却很少有人去追问，轻刑被告人留所服刑的诉求有无其合理性与可行性？若有，何不改变一下认识，将符合条件的轻刑被告人纳入留所服刑正当化的考察视野之内，在控辩协商内容中增加一项新的内容——允许留所服刑。事实上，在美国的辩诉交易制度中，早已存在相关类似的操作，除了我们所熟知的对罪名、罪数以及量刑的可协商以外，服刑场所也属于可协商范畴。［1］一般来讲，辩诉交易的协议通常采用的是起诉（指控）的修改和与处罚有关的协议两种。指控的修改可能涉及减轻指控或去掉一个或更多的指控。而与处罚相关的协议包括许多内容，如（l）法官同意给予被告人具体的在狱服刑时间或者具体的缓刑时间；（2）检察官同意向法官建议给被告人一个具体的服刑时间（如2年有期徒刑）；（3）法官只同意提出一个量刑幅度（如6个月以上，1年以下）；（4）检察官不同意对惯犯或累犯援引特定的处罚条款；（5）控诉方同意在量刑听审时保持沉默；（6）控诉方同意不让被害人参加量刑听审；（7）法官和检察官同意让被告人在特定的监狱服役；（8）法官同意具体的罚款数额或者具体的赔偿额；（9）指控方同意建议官对被告人仁慈（宽大处理）或保护被告人的声明；（10）指控方或书记官同意将被告提交给一个仁慈的法官审理，等等。参见孙本鹏：《美国刑事诉讼中的变诉交易制度》，《中外法学》1996年第1期。在认罪认罚从宽制度中，也可以尝试探索扩展协商范围，既丰富了控辩协商的实质内容，也不失为认罪认罚从宽制度的一项创新。

在目前的司法实践中，被告人在一审宣判后以留所服刑为由提起上诉的，轻则被认为“非正当理由上诉”，如2018年5月《青岛市认罪认罚刑事案件办理流程（试行）》第58条规定：“对认罪认罚案件被告人上诉的，应审查其上诉的真实原因，如为留所服刑等非正当理由上诉的，应第一时间协调看守所做好服判息诉”，认为此举是被告人对上诉权的滥用；重则被认为“恶意上诉”，将其视之为刑事诉讼中的“顽疾”，［2］参见樊学勇、胡鸿福：《被告人认罪认罚后反悔的几个问题——基于北京地区检察院、法院司法实践的分析》，《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期。认为这很大程度上表明被告人并非真诚悔过，而是在利用“上诉不加刑”的原则，寻求“不当得利”，这既破坏了控辩具结所形成的契约精神，所引发的上诉程序也带来了司法资源的浪费，与认罪认罚从宽制度的效率价值和实用主义有所相悖。对于被告人为留所服刑提起上诉的，有的检察机关会同步提起抗诉，并请求二审法院撤销控辩具结，对其中的“从宽”量刑优惠予以取消。

与此同时，有学者认为被告人提出留所服刑的诉求，是对上诉权的善用而非滥用。［3］参见闵丰锦：《认罪认罚何以上诉：以留所服刑为视角的实证考察》，《湖北社会科学》2019年第4期。对于可能被判处短期徒刑的轻刑被告人而言，提出上诉以实现留所服刑，具有内在和外在双重动因。其内在动因在于，对于仅有1个月或几个月后就刑满释放的轻刑犯，短时间内要求其适应监狱环境，会给其带来巨大的心理波动或排斥，当然除此之外，诸如看守所劳动强度、纪律强度较低，家属会见更为便利等客观因素也会给服刑人员的心理状态带来影响，更会强化其留所服刑的诉求愿望。其外在动因则在于，从目前的技术操作层面，一审宣判后剩余刑期在4个月以上7个月以下的刑事案件，均具有留所服刑的可能性，这不仅是因为引发二审程序会带来理论上3个月的诉讼拖延［4］按照刑事诉讼法的规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在2个月以内审结，同时检察机关可以有1个月的查阅案卷时间，不计入二审审限，因此从理论上来看二审程序的启动可以产生3个月的诉讼拖延。，还在于实践中生效的判决、裁定是由法院10日内向看守所发《执行通知书》，看守所自接到人民法院送达的生效判决书、裁定书、执行通知书、结案登记表等法律文书之日起，在1个月内送交监狱或者未成年犯管教所执行刑罚。有学者在对“留所服刑”为关键词的案件检索后分析发现，在179件由留所服刑引发的二审上诉案件中，留所服刑的成功率高达四分之三。［5］同前注［3］。

二、化堵为疏：赋予留所服刑可协商性的可行性分析

一直以来，面对可能判处短期自由刑被告人提出“留所服刑”的诉求，检察机关一般均直接拒绝。被告人为留所服刑提起上诉，检察机关将其视为对量刑协议的破坏，提起抗诉以示震慑。然而问题随之而来，这种上诉与抗诉同时并存的诉讼方式，明显带来了司法资源的额外消耗，与认罪认罚从宽制度的设计初衷并不相符，对该问题的解决方案主要有三种：一是将留所上诉视为不当上诉，坚决予以制止，通过抗诉的形式予以反制，以达到“抗一件警示一片”的效果；［6］参见陈国庆：《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》，《人民检察》2019年第23期。二是建议改革认罪认罚从宽制度中的上诉制度，对于已经认罪认罚的被告人，可以考虑取消其上诉权，实现一审终审；［7］参见肖沛权：《认罪认罚案件上诉问题探讨》，《政法论坛》2021年第2期。三是建议法院对因留所服刑提起上诉的案件进行“快审快办”，不给被告人留下“可乘之机”［8］同前注［2］ 。。综观这几种解决方案，均是从“堵”的角度思考问题，但却很少有人提出“疏”的方案，轻刑被告人提出留所服刑诉求已逐渐普遍化，有个别地区认罪认罚二审上诉案件均是由留所服刑所引起。［9］有数据显示，截至2016年6月，广东省海珠区认罪认罚从宽案件的上诉率虽然仅为2%，但均为被告人请求留所服刑所引起的。参见卫跃宁、刘鎏：《认罪认罚从宽制度的上诉程序研究》，《安徽师范大学学报（社会科学版）》2020年第5期。这不得不引发我们的思考，轻刑被告人提出留所服刑的诉求有无正当性与可行性？对于这样一项在司法实践中呼声较高的诉求，何不改变一下我们的认识，化堵为疏，既是对控辩协商内容的丰富和补充，也能从根本上消除轻刑被告人留所上诉的内在动因。

从可行性的角度考量，我国近年来在人权司法保障方面取了长足的发展与进步，被告人的主体性地位得以彰显，对于刑期只有几个月的轻刑被告人而言，留所服刑不仅能够平复其转监执行引发的心理波动，还有利于家属的探亲、探视，尤其是对一些“身有疾病、家庭困难”情况的被告人，允许其留所服刑能够丰富人权司法保障的深层次内涵，更加彰显刑事诉讼的人文关怀。实践中，轻刑犯和重刑犯对留所服刑有着截然不同的态度，对于被判处短期自由刑的轻刑犯而言，出于适应现状并维持现状的期待，更愿意留所服刑；对重刑犯而言，则一般比较期待早日进监狱服刑，为日后减刑做积分加码。即使不存在上诉权滥用的问题，被告人实际上也在执行场所的选择上进行过一番考量，而看守所和监狱在种种方面的差异，是程序设计的问题，将执行地的选择权让渡给符合条件的轻刑被告人，也是对被告人自愿性的尊重。

此外，允许轻刑被告人留所服刑也有助于进一步节约司法资源。一是可以节约出所入监消耗的资源，各地看守所承担着较为繁重的执行工作，对于余刑超过3个月需要移送到监狱服刑的，经常进行分批移送，服刑人员从出所再到入监，还要再经历至少两道繁琐程序，无疑也会产生司法执行资源的消耗。二是可以节约留所上诉消耗的资源，若解决好轻刑被告人留所服刑的问题，留所上诉的问题也将不复存在，因此而产生的司法资源浪费问题也能够得以消解。

三、留所服刑正当化：轻刑被告人留所服刑协商与保障机制

在论证了轻刑被告人留所服刑的双重动因及其可行性基础之上，笔者认为，结合我国司法实践的实际情况，可以考虑对具有合理性与可行性的留所服刑诉求予以协商，在控辩协商内容中增加一项新的内容——允许留所服刑，探索轻刑被告人留所服刑的合法化，不仅可以打消被告人留所上诉的念头，也不失为认罪认罚从宽制度的创新。

（一）确立留所服刑可协商的参照标准

有学者曾提出“对于一年以下有期徒刑的判处，如果确实需要判处实刑，在立法中可规定对这类被告人直接留看守所执行剩余的期限处罚，不再移交监狱执行”。［10］李本森：《刑事速裁程序的司法再造》，《中国刑事法杂志》2016年第5期。值得思考的是，如果恢复到“余刑在一年以下”即可留所服刑，一些已经通过立法修改解决了的看守所乱象恐怕会死灰复燃。与此同时，随着刑法和刑事诉讼法的修改，犯罪门槛降低，轻罪条款扩张，犯罪数量明显增加，例如《中华人民共和国刑法修正案（八）》将醉驾入刑后，迅速成为我国第一大罪，最高法2021年工作报告中就曾提出，审结醉驾等危险驾驶犯罪案件28.9万件，这在一审刑事案件111.6万件中所占的比例已经能够达到四分之一，因醉驾被判处拘役（不含缓刑）的，一律是在看守所服刑，这已经占用了看守所很大一部分司法执行资源，若再考虑恢复“余刑在一年以下”的留所服刑制度，看守所将难堪重负。

相较之下，结合认罪认罚案件的特点和办案要求，建议以检察机关量刑建议中被告人一审宣判时余刑在“3个月以上7个月以下”为标准。之所以选择一审宣判时被告人余刑“3个月以上7个月以下”为标准，是因为一审宣判时被告人余刑在3个月以下的，肯定可以留所服刑，而一审宣判时被告人余刑7个月以上的，通过二审程序想要留所服刑在实践中也不太常见，而一审宣判时被告人余刑在3个月以上7个月以下的，通过二审程序的拖延实现留所服刑的可能性很大。因为这部分人完全可以通过上诉程序实现留所服刑的目的，可以考虑在控辩协商的过程中，将“留所服刑与否”作为协商的一种内容予以明确化，对于提出留所服刑请求且符合余刑“3个月以上7个月以下”量刑建议范围的，可以探索一审宣判后留所服刑，从根源上消除轻刑被告人留所上诉的内在动因。

（二）留所服刑协商可考虑“试点——推广”机制

我国的留所服刑制度历经三次主要变迁，从1954年《中华人民共和国劳动改造条例》规定的“判处徒刑在两年以下、不便送往劳动改造管教队执行”到1997年刑事诉讼法规定的余刑“在一年以下”，最终定格在2012年刑事诉讼法规定的余刑“在三个月以下”。不难看出，我国看守所完全具备执行轻刑犯短期刑罚的丰富经验和优势。认罪认罚从宽是一项新兴制度，设计初期并未考虑到被告人服刑问题的特殊性，鉴于轻刑被告人留所服刑诉求的常态化，以及对认罪认罚从宽制度的创新和完善价值，立法中余刑“三个月以下”留所服刑的一刀切规定已经不符合当下发展的要求。2012年刑事诉讼法修改时认罪认罚从宽制度尚未确立，面对出现的新情况、新问题，需要“大胆假设、小心求证”，可以考虑通过“先试点检验，后立法修改”的形式进行进一步探索。

轻刑被告人留所服刑协商的最大障碍在于，这种做法实际上并不符合立法中余刑3个月以下留所服刑的规定，但法的渊源发展史告诉我们，“任何国家的法，都应与时俱进；任何国家的法，都应适合自己的国情”。［11］闵丰锦：《刑事诉讼中的时空话语权争端与消解》，《政法论坛》2019年第5期。这在企业合规不起诉制度推动立法的呼吁中，尤为明显。［12］参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。而就本文所讨论的问题，实践中并不缺乏“第一个吃螃蟹”的现象，如重庆市某城区轻刑被告人留所上诉问题突出，“该区法院与看守所进协商，向一审判决后刑期较短、可能通过上诉成功留所服刑的短刑犯征求意见，对于可能在政策范围内考虑的，推迟送达《交付执行通知书》，看守所也不催法院，在一定程度上满足被告人留所服刑的意愿。”［13］同前注［3］。与其让留所服刑合法化通过技术性手段运行，不如考虑借鉴我国速裁程序和认罪认罚从宽制度“先行先试”的经验，在取得授权的情况下选取一定地区作为试点区域，将留所服刑作为同轻刑被告人进行量刑协商的内容之一，探索满足符合条件的被告人的留所诉求，将其作为司法改革“中国方案”的新一步探索。待实践检验对其不断完善，再考虑进行立法吸收，既是对控辩量刑协商内容的丰富和补充，也是对现有立法的完善和发展。

（三）推进看守所与监狱执行标准同等化