行政公益诉讼受案范围类型化的缺陷及理性回归*

关保英

（上海政法学院，上海 201701）

行政公益诉讼经过两年多的试点已进入了全方位实施的轨道，2017年修正后的《行政诉讼法》第25条是公益诉讼在我国全面推行的标志。根据这次修正，我国目前行政公益诉讼受案范围呈现出类型化的倾向，就是以案件类型设置公益诉讼的受案范围，该设置也许与我国目前公益诉讼的理论认知和法治实践有一定的契合，但是从行政公益诉讼所要追求的理性价值、所要达到的法治效果来考量，行政公益诉讼受案范围的类型化存在着比较明显的缺陷。本文将从理论和实践的结合上对行政公益诉讼受案范围类型化的当下弊害和理论上的困惑作较为系统的分析，提出完善行政公益诉讼受案范围的相关理论建议。

一、行政公益诉讼受案范围类型化的制度构型

我国《行政诉讼法》规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”该规定表明，目前我国行政公益诉讼的受案范围在立法技术上有三个特点。

一是对公益诉讼受案范围进行列举规定。就是在浩瀚的公益范围之内列举规定了若干个公益范畴，通过列举规定使公益诉讼的受案范围有了具体的内容、具体的范围，这从公益诉讼操作层面上讲，是有它的积极价值的。列举规定受案范围也是我国《行政诉讼法》在对受案范围做出规定时所采用的基本方法。（1）行政公益诉讼受案范围的列举规定与行政诉讼受案范围的一般规定在逻辑上似乎是很连贯的。我们暂且搁置列举规定的利与弊，但我们必须明确目前我国行政公益诉讼有关受案范围的规定所采用的是列举规定的方式，这也是基本的立法技术。

二是对公益诉讼受案范围进行了主观分类。行政公益诉讼的基础或者逻辑前提是公共利益，这种公共利益与行政主体的职权行使关联在一起，是行政主体在职权行使中所涉及的公共利益。由于行政主体是我国公权的最为核心的行使机关，所以，任何行政主体所涉及的公共利益都是极其复杂和广泛的。有学者就指出：“公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。唯一能够确定的是，随着文明的发展，与公共需求相关的政府活动呈数量上升趋势，而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。这是非常合乎逻辑的。”［1］《行政诉讼法》有关公益诉讼受案范围仅仅作了四或五个范畴的规定，在这四个范畴之外还存在着大量的公共利益的范围。由此，我们便可以说《行政诉讼法》有关公益诉讼受案范围的分类是一种主观分类，是一种通过筛选、选择以后所做的分类。

三是对公益诉讼受案范围的准公益考量。公共利益无疑是行政公益诉讼的核心问题，公益诉讼的运作就是以公共利益而展开的。那么，公益诉讼中的“公益”与公共利益这两个概念之间应当保持高度的重合，这才能够体现公益诉讼的本质。而《行政诉讼法》所类型化处理的公益诉讼的受案范围则使得该“公益”无法与公共利益等同，该公益只是一种准公共利益。该准公共利益只是以公共利益为基础的，但它并没有与公共利益保持重合乃至于契合。

《行政诉讼法》对公益诉讼受案范围的制度设计充分体现了上列三个方面的特性。从上列三个方面出发，对公益诉讼的受案范围做出下列类型化的处理。

（一）生态环境公益的受案范围

生态环境实质上包括两个方面的内容，一是有关生态的内容，二是有关环境的内容。学者们习惯于将二者进行统一的称谓，即统称生态环境。而生态是更加接近自然的概念，环境则将自然与人文两个概念有机地结合在了一起。例如，转基因食品的生产过程就是一个生态问题，因为它涉及了对自然物的改良或者改造。大气污染则是纯粹的环境范围的问题，它与生态的关联度并不是很大。由于人们习惯于将生态环境视为一个统一的事物，所以《行政诉讼法》在公益诉讼受案范围的制度设计中也就选择了生态环境的概念。应当说，我国由于有《环境保护法》这个部门法，在环境保护领域中包含生态环境是形成共识的，有关生态环境、生态环境保护、生态环境违法和生态环境违法的制裁等都有较为精确的概念。（2）《行政诉讼法》有关此一范畴的受案范围就受制于《环境保护法》这个部门法的影响，有关此方面的公共利益也要通过《环境保护法》的内容进行框定。受案范围的这个选择具有强烈的问题意识，之所以要将生态环境公益作为公益诉讼受案范围的首要内容，是基于我国诸多社会主体、诸多公权主体对生态环境保护的淡漠，而通过行政公益诉讼这一救济途径，对损害此类公共利益的行政案件进行司法监督和司法审查，便是对生态环境公益很好的保护。该范畴公益的构型是非常明确的，而且也有充分的法律依据。深而论之，我们可以通过《环境保护法》，对生态环境公益的范围作出较为精确的规定。

（二）资源保护公益的受案范围

资源和能源的开发和利用在我国改革开放以后便成为了热点问题，因为在计划经济年代，我国的公共资源很少遭到破坏，它的利用常常是通过国家计划有组织地进行的。以煤炭资源为例，在计划经济年代下，该资源或者由国家或者由集体予以控制，社会个体是没有控制煤炭资源的可能性的。改革开放以来，允许多种经济成分和多种所有制经济形式的存在。私人开发煤矿在活跃了经济的同时也使得此类资源遭到了不同程度破坏。公共资源是公共利益的范畴，某种程度上讲，它是最为核心的公共利益，行政主体当然承担着保护公共资源的义务。近年来，在我国发生的诸多破坏公共资源的事件或者行为引起了国家和社会的普遍关注，将这样的敏感公共利益放在公益诉讼的受案范围之中便是顺理成章的，这是我国目前公益诉讼受案范围的第二个类型。与生态环境公益一样，资源保护在我国也有相应的部门法，如《矿产资源法》《土地管理法》《森林法》等等，它们都对公共资源从不同的角度作了规定，包括公共资源的定性、公共资源的分配、公共资源的开发等等，对公共资源的不当行为自然而然地成为了法律问题，通过公益诉讼将这些问题司法化便成为了非常好的保护这些资源的法律路径。

（三）食品药品安全公益的受案范围

食品药品安全是由食品、药品两个范畴的安全构成的，对于食品安全的定义，《食品安全法》第150条第2款规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”而所谓药品安全是指：“药品安全的内容分为质量安全（safety）和数量安全（security）两项，前者指药品的生产缺陷、错误用药、副作用和其余不确定风险对人体健康不造成危害，也就是药品质量安全有效和可控；后者则是本国医药产业提供的药品数量及品种满足消费者的基本需求，从而保障药品可及性。”［2］由此可见，食品药品安全的学理概念是非常清晰的，就是要求食品药品不能存在任何安全上的风险。理性的概念揭示已经被我国有关食品和药品的法律典则予以认可，我国《食品安全法》和《药品管理法》都从不同的角度规范了食品安全和药品安全。食品药品安全是人们对美好生活的一个诉求，但在我国法治实践中，无论食品安全还是药品安全都与社会公众的期待存在较大的差距，我们每年都能够看到诸多违反食品安全的行为发生，都有诸多违反食品药品安全的违法案件，而有些违法案件其危害和恶劣程度已经使社会难以容忍。一般意义的行政执法对食品和药品安全合法化的效果已经不十分明显，甚至由于存在着地方保护主义和行业保护主义等违法行政的现象，使得将食品药品安全的公益作为行政诉讼受案范围成为全社会的期待。

（四）国有财产保护公益的受案范围

我国强调的是公有制，公共财产归国家和集体所有，这有利于对资源进行整合与合理利用。但是，如果缺失理性的制度保障则会使这些国有财产、集体财产流失、浪费和不当利用。改革开放以后，国有财产的不当流失和不当利用的问题在一段时间内非常严重，为了更好地保障公共财产，我国在2003年成立了国资委，这是国务院的一个职能部门，在地方上也有对口的职能部门，它们的职责就是履行国有资产保护和利用的职能。这一范畴的行政管理和行政执法也就有了相应的主体，国有资产保护除了主体的合法性和行为的合法性之外，国家还制定了一系列的法律和法规（3），国有资产行政执法便可以在法律规范的规定下运行，行政公益诉讼将国有资产保护纳入受案范围便从救济手段上与此范围的执法行为相契合。

（五）土地使用权出让公益的受案范围

土地使用权的出让在我国已经有近三十年的历史。我国在1988年对《宪法》做了第一次修正，在这次修正中确认了土地使用权合法转让的问题。在该修正案之前，人们普遍不能接受土地使用权的有偿转让问题。应当说，土地归国家所有与土地的有偿转让并不存在对立和冲突，因为所有权和使用权是两个权利范畴，土地使用权有偿转让制度设计出台以后便有了土地的出让等等，以至于有了今天发展非常好的房地产业，而在农村也有了土地承包等非常好的制度。土地归国家所有，这个大的理念是不可以动摇的，无论什么主体都不可以非法出让土地，都不可以非法买卖土地盈利。《行政诉讼法》将这个敏感的公共利益保护起来，并通过公益诉讼的形式予以保护是十分必要的。

二、行政公益诉讼受案范围类型化的实践问题

《监察法》的制定以及监察委员会的成立使我国国家权力体系和司法体制发生了变化。即在新的历史时代下对检察职能进行了梳理和整合，而该梳理对检察职能有一定程度的拓展，检察机关与行政系统建构了新的关系模式，公益诉讼制度的建构就是该职能拓展的具体化。通过行政公益诉讼，检察机关能够倒逼行政系统依法行政，能够促使行政主体在行政执法中更多地体现法治的人民性。正如习近平总书记指出的：“完善执法权力运行机制和管理监督制约体系，努力让人民群众在每一起案件办理、每一件事情处理中都能感受到公平正义。”（4）这便使得行政公益诉讼的逻辑前提是让检察职能与行政职能在实现行政法治中形成合力，在公益和私权的保护中形成合力。而行政公益诉讼受案范围的类型化没有理性地建构检察职能和行政职能的关系，没有理性地使检察职能在倒逼依法行政。从深层次讲，行政公益诉讼受案范围类型化有下列实践问题。

（一）受案范围不周延性的问题

行政诉讼制度在现代法治国家有着非常大的制度价值，有学者就对以行政诉讼为核心的行政救济制度作过这样的评价：“人民提起行政救济的目的，旨在对违法的行政措施能够获得修正，故行政救济制度，是具有人权保障之功用。”［3］此论表明行政诉讼是现代民主法治的实质，是保证政府民主化的核心制度和手段。我国的《行政诉讼法》在总则部分明确规定了该制度是以保护行政相对人的权益为主要宗旨的，这也从一个侧面反映了我国《行政诉讼法》体现民主精神、公民权利保护精神等实质性价值。那么，行政诉讼在受案范围的设计中怎么样使受案范围最大化，便是衡量行政诉讼制度质量的核心指标。笔者注意到，《行政诉讼法》的每一次修正都使受案范围的内容有所拓展，都尽可能使公众的诉权最大化。我们在设计公益诉讼制度时，其根本目的在于通过行政诉讼保护公共利益，提升行政主体履行保护国家利益和社会公共利益职责的积极性。

公益行政诉讼与公共利益是一个事物的两个方面，是一个有机的整体。换言之，有关公益诉讼的受案范围与公共利益的对应应当是周延的和全覆盖的。行政诉讼受案范围类型化以后，所能够提起行政诉讼的公益仅仅只有五个范围。而在法治实践中，公共利益的范围远远超过了这五个范围。用不周延的措词来表述难以甚至无法描述的现状，这是一个巨大的实践困惑。笔者注意到，在欧美发达国家，对不属于能够提起公益诉讼受案范围的公益范畴都采取了排除的行文方式，就是仅仅列举若干个不能进入公益诉讼受案范围的事项（5），在这个事项之外的其他事项都属于公益诉讼的受案范围。在我国，虽然有关公共利益的概念尚未有定论，法律也难以对公共利益作出明确规定，但是我们可以采取负面清单的方式将不属于公共利益的事项列举出来，或者将那些在公共利益中比较模糊的事项列举出来，而其他的事项都不应当有受案范围上的障碍。类型化处理以后，公益诉讼的受案范围与公共利益的不周延便表现得十分明显，这样的不周延既使得公共利益的概念在我国公法中没有被梳理出来，也使得我国行政诉讼有关公益的救济无法落到实处，它会使人们怀疑公益诉讼的制度逻辑。

（二）受案范围选择性的问题

行政公益诉讼在我国起步较晚，尽管我国在2017年将该制度正式写入了《行政诉讼法》，但是我们必须看到，我国行政公益诉讼还处在探索和逐步完善阶段。因为我国行政公益诉讼的试点是从2015年开始的，2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。这是我国构建公益诉讼制度的较早的法律文件，它充分表明，一方面我国公益诉讼的制度构建还仅仅是个开始，而且采取了非常谨慎的态度，先从特定地区、特定范围进行试点。另一方面，我国的行政公益诉讼已经有了具有我国特色的受案范围制度构型。而且我们选择的这五个方面的公益都是公众所关注的、非常热点的公共利益。

受案范围的制度构型是由当下我国行政诉讼的实践决定的，也是适合我国行政诉讼司法审查的力度的，然而，其采取的却是选择性的立法技术。所谓选择性的立法技术是指我们针对公共利益与公众关系的维度，以及公共利益涉及的相关敏感利益，选择了若干个公共利益作为具体的受案范围。这样的选择是一把双刃剑，它的好的方面是司法资源相对节约，因为它将公众关注的敏感公共利益纳入了受案范围，而将一些相对次要的公共利益排除在了受案范围之外。而不好的方面在于选择性立法如果缺失充分的理论和实践依据，则会使得这样的选择相悖于法治精神。正如著名思想家阿奎那对法属性所强调的：“既然每一部分与整体的关系同不完整的东西与完整的东西的关系一样，既然一个人是那称为社会的完整整体的一部分，因此法就必须以整体社会的福利为其真正的目标。”［4］在我国，行政法治中的选择性执法就遭到了公众的普遍诟病，我国公众尤其行政相对人在某些方面对行政主体的执法不信任的重要原因就在于行政执法中的选择性执法普遍存在，就是行政主体对同一类行为没有作出相同的处理，没有采用统一的标准，这显然有失法治的公平精神。在行政公益诉讼受案范围的选择中采取选择性，其负面效果虽不能与选择性执法同日而语，但仍然是一个选择性的存在，因为公众找不出一个正当的理由对其他公共利益不能够进入司法审查的范围而作出解释。

（三）受案范围问题应对性的问题

“法律本质上是一种社会创制或人工制品。”［5］这个论断的理论精髓是法律制度和法律行为不是一个简单的理论问题，不是一个简单的通过逻辑构造能够解决的问题，而是具体存在于社会过程中的问题。换言之，具体的案例、具体的案件导致了法律行为的产生，甚至导致了法律规范的产生。霍姆斯的论点似乎告诉我们不要轻易地对法律规范进行顶层设计，更不要在法律制度的构设中人为地设定制度前提，设定相关的条件等。近年来，我国公众对生态环境问题十分关注，资源保护、食品药品安全、国有资产保护、土地使用权出让等也都是热点问题，除了公众高度关注这些问题之外，诸公权主体如立法机关、行政机关、司法机关也都非常重视这些属于公共利益的问题。如何使这些公共利益回归理性呢？国家采取了诸多的措施，如通过立法予以规制，通过行政执法予以规范，通过广大社会公众的普遍参与强化自觉意识等等。而与社会诸方面的努力形成反差的是，这些敏感的公共利益仍然受到威胁，通过司法救济来保护这些公共利益便成为了近年来政府和公众的普遍诉求。基于此，我们才构造了行政公益诉讼制度。

由此可见，我国公益诉讼的制度构型是由于公共利益中的敏感问题引起的。诚然，行政公益诉讼受案范围的问题应对有它的优势，也有它的必然性，但是行政公益诉讼毕竟是行政诉讼中的新的制度构型，它应当符合法治的普遍化精神、系统性精神、结构性精神等。问题应对作为受案范围有可能解决一时一地的问题，但对一个理性的制度构造而言，问题应对存在着固有的弱点。事实上，我国公共利益中的其他问题同样存在（6），但它们都没有被纳入受案范围就自然而然地成了牺牲品。

（四）受案范围短期效果性的问题

2015年行政公益诉讼试点工作开展以来，行政公益诉讼的案件大幅度提升，到2017年3月，行政公益诉讼案件线索有6532件，行政公益诉讼诉前程序案件5074件。从案件领域看，生态环境和资源保护领域3691件，国有土地出让领域661件，国有资产保护领域833件，食品药品安全领域33件，进入人民法院审判程序的行政公益诉讼案件有580件。（7）这些数据都非常有说服力，表明公益诉讼试点以来，无论检察机关还是人民法院都深度介入行政公益诉讼，而广大的社会公众也积极参与，它必然使受案范围所涉及的公共利益的保护有质的变化。2017年《行政诉讼法》确立公益诉讼以后，行政公益诉讼的案件进一步大幅度提升。四年多来，公益诉讼的推行，该制度的法治功能得到了充分的发挥，其促使行政机关依法保护利益的功能得到了充分的彰显。

对于目前所取得的成效我们当然应当乐观，而在乐观的同时我们又何尝不担忧目前行政公益诉讼的效果长短呢？通常情况下，行政案件的出现、行政案件发案率应当保持一种理性的或者平稳的状态，而两年的试点给人的感觉是案件井喷式的上升，这样的井喷肯定存在某种隐忧，似乎我们要在很短的时间内就要使公益诉讼解决所有公共利益领域的问题。而公众利益的保护是百年大计甚至是长久之计，我们不希望行政公益诉讼案件在短期内呈现井喷式的上升，我们更希望通过受案范围使行政公益诉讼和我国的行政诉讼一起构建起良好的行政生态，呈现长期的制度理性和制度效果。

三、行政公益诉讼受案范围类型化的理论问题

根据我国宪法规定，我国不同的国家权力交由不同的国家机构行使。我国国家权力分为立法权、行政权、监察权、审判权和检察权，这些权力都由对应的国家机构来行使。我国的国家权力是一个一体化的权力构型，它们在权力行使中相互支持和相互配合，而不是相互平衡和掣肘。从根本上讲，所有国家权力都要充分体现国家意志和实现公共利益，同时也都要充分保护公民的权利。行政公益诉讼既涉及不同国家机构之间的关系，即国家检察机关和行政机关之间的关系，又涉及这些国家机关与社会公众的关系。行政公益诉讼的关键词之一就是“公益”。同时，行政公益诉讼的工具理性在于监督。从法理上讲，无论公益诉讼中的监督，还是公益诉讼中的公益都是一个种概念。作为种概念，它能够最大化地包容公共利益，能够最大化地体现监督的职能。而目前行政公益诉讼中的类型化则将一个属于种的概念，变成了属的概念，这显然不利于行政公益诉讼建构的初衷和其存在的理论基础。我们可以将行政公益诉讼受案范围类型化的理论问题作如下进一步的推演。

（一）与行诉受案范围由诉权决定的法治进步欠契合

1989年出台的《行政诉讼法》在受案范围的处理上采取了非常谨慎的态度，对原告可以提起诉讼的受案范围作了详细的列举，有关法院不予受理的案件也作了详细的列举。只有一小部分案件采取了概括规定的方式，而对概括规定处理得极其小心和谨慎。总体上讲，第一部《行政诉讼法》对受案范围采取了严格的限定，没有将受案范围作出广泛性的规定。可以说，1989年的《行政诉讼法》对受案范围作严格的限定与当时的认知背景、制度背景、社会承受背景等都紧密地联系在一起。

随着我国依法治国层次的提升，1989年《行政诉讼法》所确立的受案范围受到了越来越多的质疑，学界和实务部门普遍认为我们在行政诉讼受案范围的确定上过于谨慎，其不利于行政相对人将做出相关行政行为的行政主体推向被告席。在后来行政诉讼的发展中，我们都对案件范围作了适当的拓展，以2000年最高人民法院出台的司法解释为例，就适当拓展了1989年《行政诉讼法》的受案范围。2014年我国对1989年《行政诉讼法》作了修正，在这次修正中，受案范围当然成为了关注的焦点，通过诉权对受案范围做出框定，在《行政诉讼法》的第3条正式确立了诉权的概念。（8）行政相对人行使着广泛的行政诉权，而行政相对人的行政诉权与人民法院受理案件的义务是相辅相成的。修正后的《行政诉讼法》也列举规定了受案范围，而我们要强调的是，这个列举和1989年《行政诉讼法》中的列举存在质的区别，1989年《行政诉讼法》的列举规定是为了对诉权进行限定，而修正后的《行政诉讼法》的列举则是为了强调所列举的受案范围在诉权中的重要性，二者的价值选择是有重要差异的。行政公益诉讼受案范围的确定应当与修正后的《行政诉讼法》由诉权决定受案范围的法治进步保持契合，而目前《行政诉讼法》在公益诉讼这个诉讼类型中仅仅选择五个公益类型作为受案范围显然没有与由诉权决定受案范围的法治进步相统一，这是一个明显的理论困惑。

（二）与行政监督的全方位性欠契合

行政公益诉讼构建的理论前提在于，人民检察院有权对行政机关进行监督，对行政机关的行政行为进行监督。行政法治监督随着我国依法治国的深化，它的理念和制度定位不断提升，例如，2014年，我国在依法治国的顶层设计中就将法治监督体系作为法治体系五个板块中的一个板块（9），而且强调了我国构建法治监督体系的重要性。检察机关的法治监督地位在我国《宪法》中就有明确规定，如果说检察机关和行政机关存在什么关系的话，那么它们就是一种监督与被监督的关系，检察机关的监督权是其对行政机关的基本权力范畴。行政公益诉讼涵盖于监督权之下，行政公益诉讼是监督权的转化形式：“人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件主要任务是充分发挥司法审判、法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，监督适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法。”（10）

究竟如何认知和处理行政公益诉讼与监督权的关系是一个核心的理论问题，而目前有关公益诉讼的理论似乎将二者的关系有所颠倒，似乎将这两种权力做了两张皮的处理。正如上述，监督权是一个权力范畴，而公益诉讼是监督权的一种转换形式，属于另一个权力的范畴，那么检察机关对待行政机关处理公共利益的态度应当是全方位的。换言之，行政机关所有有关公共利益的行为都应当受到检察机关的监督，检察权每日每时都可以将行政机关处置公共利益的行为放在其视野之下。目前，我们仅仅选择五种类型的公共利益作为受案范围，使得检察机关的监督权与受案范围没有很好地相适应。这里面的深层理论需要学界不断地认知和梳理，因为它是行政公益诉讼受案范围确定的理论基础。

（三）与公益保护中公益的本质欠契合

在我国公法学界，公共利益甚至是近十年来一直关注的热点问题。学者们之所以如此关注公共利益的问题，是因为公共利益与现代公共治理和公众诉求紧密地联系在一起。首先，公共利益与公众诉求密不可分。我国的法治进程强调社会个体在国家公权体系中的重要性，尤其2004年的修宪对私权的法律地位给予了充分的肯定，要求公权在有些情形下必须对私权有所让渡（11），这也成了近年来我国公法中的一个新理念，就是公共权力机构要通过公法保护私法，通过公权保护私权。其次，社会治理于2013年提出（12），而社会治理不同于以前我们所使用的社会管理的概念。在社会治理的概念之中，参与的主体是多元的，传统上仅仅由社会公共机构参与的情形改换为广大的社会公众都有机会参与。也即以前有关公共利益的代表主体仅仅是行政主体一方，而当下的公共利益的代表主体则是多元的、多维度的。

《行政诉讼法》所保护的公共利益不仅仅是由行政主体所体验、感悟和认知的那一部分公共利益，而是一个周延的、全覆盖的公共利益。国家在法治建设的顶层设计中强调对公共利益的保护，实质上是公共利益的全部而不是公共利益中的个别部分。行政公益诉讼受案范围中的诸项公共利益可以被认为是公共利益中的重要部分、敏感部分，但它们绝对不是公共利益的全部。行政公益诉讼中的公益肯定是一个规范化、全方位和覆盖方方面面的公益。以此而论，目前行政公益诉讼与公益保护的本质还不够契合，这同样是一个有关公益诉讼受案范围构建的问题，甚至是一个有关公益诉讼制度的问题。

（四）与法治的三位一体机制欠契合

全面依法治国是法治国家、法治政府和法治社会的有机统一，即在依法治国的概念之下有三个有机联系的范畴。从依法治国的基础和最后环节看，依法治国首先是法治社会的构建问题，法治社会是通过法律对社会机制的构建，或者是社会机制走法治化的道路。而全面依法治国的最高层次是法治国家，就是国家总的治理体系的法治化，尤其公权行使的法治化。处于法治国家、法治社会中间环节的是法治政府，就是政府行使权力履行职责过程中坚持法治原则，严格依法行政。

我们所建构的依法治国便是法治国家、法治政府和法治社会三个方面严格的法治化，这三个方面的关系是极其复杂的，也许三位一体中法治政府是依法治国的关键，但法治社会则是依法治国的最高标准，而法治国家是依法治国的最终目的。法治社会的建构与法治政府的建构存在正向关系，即是说法治社会的建构依赖于法治政府的建构，而法治政府的建构也依赖于法治社会的建构。我们在建构法治社会时就必须使有关公共权力在公共治理中发挥作用，而不能够强调依法约束社会公众，同时将有关的行政系统侵害公共利益或者不履行公共利益的行为在公法制度构型上予以豁免。目前我们所选择的公益诉讼的受案范围实质上豁免了行政系统大量的破坏公共利益的行为和在公共利益面前不作为行为，这似乎是一个微观的制度设计问题，但它实质上是没有理性地处理法治国家、法治政府和法治社会的关系。

四、行政公益诉讼受案范围回归理性之路径

行政公益诉讼在我国能够被《行政诉讼法》所正式确立，标志着我国行政法治正在走向成熟，这是一方面。另一方面，《行政诉讼法》有关公益诉讼的制度设计显得比较单薄，目前在《行政诉讼法》中有关公益诉讼的规定只有一个条款。作为一个新的制度，作为一个较大的制度变革，这显得十分粗糙。而我们在公益诉讼试点期间有关行政公益诉讼的规定，如人民检察院的规定，人民法院的规定，同时诸多地方在试点期间也制定了自己的方案。（13）试点期间的这些规定是我国对公益诉讼的很好尝试，但在《行政诉讼法》确立公益诉讼之后，试点方案也就自动失效。2020年，最高人民检察院制定了《人民检察院公益诉讼办案规则》，这是一个很好的尝试，通过这些规则和细则将公益诉讼操作层面上的问题予以细化。而行政公益诉讼受案范围究竟应当怎样完善呢，笔者试提出下列思路。

（一）对公益概念作法律上的阐释

《行政诉讼法》将公共利益二分为国家利益和社会公共利益，尽管该规定首先将公益的范围框定在了国家利益和社会公共利益之中，然而国家利益包含哪些内容，以及社会公共利益包含哪些内容是不确定的。例如，有学者指出从当事人利益、群体利益、制度利益到社会公共利益是一种由具体而抽象的的递进关系。对于社会公共利益这个抽象的概念：“社会公共利益在每个具体案件中所指的具体利益可能不同。另外，它也是随着整个社会的进步而发展变化的，不能离开具体的社会环境而空泛地谈论社会公共利益。”［7］公益的概念在学界是很难形成共识的。这就需要我们从法律上对公益的概念进行阐释，排解人们的争议。通过相关的法律界定概念事实上是完全可行的。如《美国联邦行政程序法》就界定了行政机关的概念、规章的概念等等。对公益或者公共利益要做出准确的解释是有难度的，但是我们可以采取排除的做法，将不是公益的那些范畴剔除出去，通过剔除、通过构建负面清单使公共利益有一个大致上的范围。目前《行政诉讼法》给人的错觉是公益仅仅是生态环境和资源保护、国有资产保护等个别范畴。其所造成的误区或者误解不仅仅是法治理论问题，更是一个对法治实践造成障碍的问题。依法界定公益是公益诉讼理性化必须做的工作。

（二）对公益作抽象解释

公益无论在学术上还是在实践中都是很难确定的，以行政主体对公益的认知为例，某种利益如果与行政主体的利益较为接近，其常常就将该利益判定为公共利益。反之，某些利益与行政主体的利益较为疏离，而行政主体便将这些疏离于自己的利益不纳入公共利益的范围。当学者们普遍认为行政系统具有一定的自利性时，行政主体则站出来说其是公共利益的代表，我在任何时候都代表着公共利益，我是没有任何自利性可言的。这才倒逼公法学界对于行政主体自利性进行了广泛而深入的研究。（14）《行政诉讼法》列举规定了公益的范围，这在立法技术上的优点上文已经提到，它更加接地气，更加具有问题意识，但它的缺陷同样是非常明显的。我国行政诉讼制度构建是百年大计，它存在于法治国家的建设目标之下，如果从更高的站位考量，我们可以说列举公共利益的弊大于利，通过列举规定是比较不明智的做法。因此在受案范围的确定上应该对公益做抽象解释，一个利益是否为公共利益应当由检察机关和人民法院去决定、应当由行政相对人去决定，而列举规定的诸范畴基本上剥夺了相关主体对公共利益的自行决定权，最终获益的是对公共利益造成影响的那些行政主体。

（三）对公益作概括规定

我国《行政诉讼法》的受案范围在2014年的修正中作了适当的逻辑切换，由原来的通过列举决定受案范围改为了现在由诉权确定受案范围，这是一个巨大的法治进步。同时，目前公益诉讼的受案范围也作了一定的列举，上文已经指出，目前受案范围的列举在于强调这些行政行为的重要性和敏感性。而在法理学上有关案件受理范围的规定是这样认知的，如果对受案范围采取概括规定，原告方获取的诉权就较多，反之采取列举规定，原告所获得诉权就相对较少。公益诉讼中的公共利益是一个复杂的概念范畴，我们仅仅列举其中的几项利益既不科学又不明智。笔者建议，我们对所列举出来的五个受案范围可以予以强调，但是这五个受案范围并不排除其他的受案范围。在目前的立法中，虽然《行政诉讼法》第25条第4款在列举完五个受案范围之后还采用了“等”的表述，但是对于这个“等”字涵义还是存在较多争议的。［8］鉴于目前我们对行政公益诉讼的认知，我们可以将概括规定与列举规定巧妙地结合起来，但要对概括规定作进一步的细化，如参考行政诉讼受案范围的概括规定进行细化，避免仅仅用一个“等”字予以表述，造成理论和实践方面的困惑。

（四）对公益作公众选择性处理

在公法学上，有关公共利益是这样解释的：“即以有组织的政治社会的名义提出的主张；简单地说，就是国家、就是有组织的政治社会……最后这些利益都归结为保护社会制度的社会利益。”［9］这个解释只是公共利益解释中的一个进路，不同的学者可以从不同的角度对公共利益作出判定，公共利益可以被理解为多数利益、社会公众所感悟的利益、国家利益、集体利益等等。就行政诉讼的制度构型而论，如何理解这些利益尽管十分重要，但并不是实质性的问题，实质性的问题在于我们通过司法救济的途径将有关的公众诉求纳入救济的轨道，通过司法审查将公共权力尤其行政权置于司法的监督之下。从这个角度讲，公共利益既不需要由行政权进行选择，甚至也不需要司法机关进行选择和干预，而应该将选择权归于公众。如果一个利益引起了公众的普遍关注，成为了某种舆情、成为了具有普遍意义的公众诉求，就应当定性为公共利益。该理念在操作层面上有难度，而无须证明的是，它是公共利益判定的最为本质的利益，最能够通过它确定公共利益的路径。例如，目前在各地方的公益诉讼实践中，正在积极推动有关未成年人保护的公益诉讼和有关烈士英雄保护的公益诉讼。这都充分表明，实务部门关注到了引起公众普遍关注的利益并且努力探索将其纳入公益诉讼的受案范围。还如，近年来，新冠疫情的发生改变了人们的正常生活轨道，疫情防控也逐渐变得常态化，在疫情防控期间行政权处于相对强势的状态，而行政公益诉讼便是一个使紧急状态下较为强势的行政权得到制约和监督的制度构型，引入行政公益诉讼制度使得疫情防控中行政权能够依法运行。［10］

（五）对公益由诉权主体作出判定

行政公益诉讼的启动机关是检察机关，在学界关于检察机关在公益诉讼中的法律地位存在着非常大的争议，有学者认为检察机关是公益诉讼中的原告［11］，有学者认为检察机关是公益诉讼中的公诉人等等。在试点期间，官方文件将检察机关叫作公益诉讼起诉人：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。”（15）这些称谓在今后一段时间内仍然是一个难以形成共识的问题，但无论怎么称谓，检察机关都是公益行政诉讼的主角，由于公益行政诉讼存在着诉前程序，这就使得检察机关完全可以在没有人民法院介入的情形下完成公益诉讼的行为。在试点期间通过诉前程序解决的公益诉讼案件占到了很高的比重［12］，充分表明检察机关在行政公益诉讼中的主导作用，即便我们通过《行政诉讼法》建构了完整的行政公益诉讼的司法程序，都不能够排除在今后的行政公益诉讼中检察机关的核心地位。既然检察机关在公益诉讼中处于主导地位［13］，那么，有关公益的判断就应当交给检察机关，行政相对人可以对检察机关做出诉求，而某一公益诉讼是否进入诉前程序或者进入完全的诉讼程序都要由检察机关作出判断。如果笔者的这个思路成立的话，我们就应当将检察机关作为行政公益诉讼中的公诉人，其通过公诉人的角色便有权对什么是公益诉讼的案件、什么不是公益诉讼的案件作出权威性的判断。

注释：

（1）2014年《行政诉讼法》的修正虽然拓展了行政诉讼受案范围，但是2017年新《行政诉讼法》仍然对受案范围进行了列举规定，首先开辟专章对受案范围做出了规定，同时在第12条列举了受案范围。

（2）2017年4月最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范》，对环境公益诉讼的适用范围、审判原则、审理依据等都作了详细规定。这个规定的出台意味着环境公益诉讼在我国越来越规范，而这个规定的出台是以相关的概念、理念、原则等为基础的。

（3）例如：《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发［2015］79号）、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发［2015］63号）、《企业国有资产监督管理暂行条例》等等。

（4）参见2019年5月7日习近平总书记在全国公安工作会议上的讲话。

（5）以美国为例，在环境公益诉讼方面采用确定诉讼主体资格的方式而非采用列举或者概括规定的方式，这就使得受案范围大大拓展：“现在法院承认保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告的起诉资格；承认全国环境保护组织具有原告的起诉资格，要求复审高速公路的修建：承认公共福利团体具有原告的起诉资格提起的集团诉讼，代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人反对核爆炸的建议……”参见［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社1986年版，第437页。

（6）例如，在上海市市委、市政府最近印发的《关于支持检察机关依法开展公益诉讼的意见》中就特别提出，检察机关要发挥在捍卫英雄烈士荣誉和尊严的公共利益中的作用。

（7）参见《2019年最高人民检察院工作报告》。

（8）诉权概念在我国《行政诉讼法》中的确立有着十分重要的意义，在该概念确立之前，公民、法人和社会组织仅就《行政诉讼法》所列举的受案范围的事项享有起诉权利，而诉权概念确立以后，则是以诉权决定受案范围而不是以受案范围限制诉权。

（9）参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

（10）参见《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第2条。

（11）例如《2004年宪法修正案》第21条：“宪法第十一条第二款‘国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。’修改为：‘国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。’”

（12）参见2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

（13）例如《北京市检察机关开展提起公益诉讼试点工作的实施方案》《江苏省人民检察院关于提起公益诉讼试点工作的实施方案》《云南省人民检察院关于推进检察机关提起公益诉讼试点工作的实施方案》等。

（14）有关行政自利性的研究已经跨越了若干个学科，在政治学、行政学、社会学、法学中均有此方面的研究，应当说，服务型政府概念的提出以及要求行政主体建构公共服务体系的行政法治精神就是这个研究成果的体现。

（15）参见《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条。