我国行政诉讼传闻证据规则的审视与构建

●刘慕昕

传闻证据规则是普通法以证据的真实性为核心，针对允许或排除证人庭外作证问题而设计的一项重要证据制度。用威格摩尔的话来说：“它是英美证据法上最具特色的规则，其重要程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。”

一、传闻证据的基本内涵

传闻证据的规定以《美国联邦证据规则》为代表，其中第801 条将传闻证据界定为：“不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它用来证明主张的事实真相。”传闻证据规则的核心是解决传闻证据可采性的问题，即原则上陈述人在庭外做出的陈述应当被排除，只有在符合法定例外规定时才允许采纳。该规则可以形象地理解为“两个证人”，即一个证人符合作证的理想要件，但只转述了另一个证人说的话；第二个证人在庭外作出陈述，其陈述虽不符合作证的理想要件，但却包含了关键信息。这里所谓的“理想要件”主要包含询问、质证、宣誓及到庭四个要素。这些要素的缺失使事实认定者丧失了对证据可信性进行评估的机会，证据的真实性难以得到保证，各国证据规则一般均对其加以限制。需要注意的是一份庭外陈述要构成传闻证据，应当符合证明目的要素，如果一份庭外陈述不是用于证明案件事实本身，则不是传闻证据。

二、我国行政诉讼传闻证据规则的现状

传闻证据所需要的影响案件真实性的询问、质证、宣誓及到庭四个要素中，询问、质证、到庭可以概括为：缺乏对抗性的证据不得作为定案根据。对此，我国《行政诉讼法》第43 条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……”而对于宣誓，我国行政诉讼相关证据规则并没有作出相关规定，人们并不知悉。但2018 年出台的《行政诉讼法解释》第40 条第1款规定：“人民法院在证人出庭作证前应告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果”。第44 条第1、2 款规定：“……保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容……”可见，我国行政诉讼对询问、质证、宣誓等要素也是十分重视的，但我们并不能据此即认为我国行政诉讼传闻证据规则已经确立。

传闻证据规则的目的是解决传闻证据可采性的问题，即在缺失询问、质证等要素的情况下，能否被采纳的问题。根据《行政诉讼证据规定》第41 条可知，不符合法律规定条件的未出庭作证的证人证言不得被作为证据采纳。而对于可以不出庭作证的证人证言，《行政诉讼证据规定》第13 条进行了规定，需要证人符合相应条件。至于出庭作证和未出庭作证证人证言的区别，《行政诉讼证据规定》第63 条规定：“……（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；……”据此，我国行政诉讼事实上已确立了未出庭作证的证人证言除有法律特殊规定外，原则上不得被采纳的原则。这一点在《行政诉讼法解释》第44 条中也有明确体现。但是，虽然聊胜于无，我国行政诉讼传闻证据规则仍存在较多问题。

首先，证据规则滥用，大量传闻证据被无原则宽容。在司法实践中，由于证人出庭作证存在实际困难，造成审判程序延宕，为了不影响办案，许多法官习惯忽视《行政诉讼证据规定》第41 条的规定，片面地以《行政诉讼证据规定》第13 条作为办案依据，一般性地允许证人提供符合形式要求的证人证言，而对于证人是否符合不能到庭的法律规定则选择性地遗忘。除此之外，许多法官还会进一步结合《行政诉讼证据规定》第63 条的内容，将证人是否到庭的证据可采性问题转化为可信性问题，即转化为证据证明力问题来处理。

其次，我国行政诉讼传闻证据规则对例外情形的规定在角度上存在偏差且过于简单。《行政诉讼证据规定》第41 条仅规定了五种证人可以不出庭作证的特殊情形。但通过分析法条不难发现，第41 条规定的五种情形都是从证人不能出庭作证的理由是否合理的角度来作出的。然而，传闻证据规则关注的应当是证据的真实性问题，而非证人出庭是否方便、合理的问题。因此，该条规定的角度可谓是有失偏颇。

三、完善我国行政诉讼传闻证据规则的构想

针对上述问题，显然应当在立法层面对传闻证据规则以更加明确方式进行规定，使法官在取舍传闻证据时有法可依，避免证据规则的滥用、错用。法律的理性往往体现于在限制之中依据法的精神和法的逻辑探寻相对合理的解决路径。立法和司法之所以排除传闻证据，主要是考虑到传闻证据的可靠性无法保障。但各国在规定排除传闻证据的同时，也规定了大量的例外情况，而不是对传闻证据一概而论，全部排除，下面笔者将分别论述。

（一）因证据形成本身的可靠性使传闻证据具备可采性

1.基于本能的陈述。传闻证据之所以不能被采纳的重要原因之一在于其未经对抗性程序的检验，真实性无法得到保证。但在一些情况下，由于传闻证据形成的时间、环境和内容等使其具有了相当程度的可靠性，那么，对抗性程序也并非必不可少，这些情况下产生的传闻证据就不必然被排除。具体包括：

第一，即时感觉。即时感觉是指陈述人在感知某些事件、情况时同步作出或感知后立即作出的对事件、情况的描述性或解释性的陈述。这种陈述的可靠性在于：首先，陈述人的陈述与事实具有即时性和同步性，由于不存在较大的间隔，陈述人几乎不会对所陈述的情况产生模糊记忆；其次，由于陈述是与情况同时或之后立即作出的，陈述人没有或很少有时间对事件进行歪曲，且由于陈述人不知道所陈述内容的可能用途，同时也就缺少歪曲事实的动机。

第二，激愤言辞。激愤言辞是指陈述人受到令其震惊或激愤情况的影响而作出的陈述。此时的震惊或激愤状态阻碍了陈述人进行思考和虚构的能力，从而使陈述具有了相当的可靠性。应当注意到的是，震惊或激愤的状态使陈述具备可靠性的同时，也可能使陈述陷入夸大其词的危险中。

2.出于医学治疗的目的而向医生作出的陈述。由于医学治疗很大程度上会受被治疗者向医生提供信息的影响，所以，出于自利的动机，人们在此情况下作出的陈述具有可靠性。那么，如果陈述人根据以往的经验预先判断出相关陈述可能对诉讼结果产生影响而进行虚假陈述时，该陈述是否应当被传闻证据规则排除呢？答案是否定的。因为与被治疗者陈述同时进行还有医疗诊断，这种传闻证据是由医生做出的，而医生基于专业作出准确的判断并不困难。因此，有了医疗诊断这一“过滤器”，这种陈述通常是具有可靠性的。当然，医生患者串通造假另当别论。

3.正规保存的记录。正规保存的记录是基于特定工作要求制作的文件，包括财务报表、会议记录、数据汇编等。当制作人因各种原因无法出庭作证时，这些记录可以作为传闻证据被采纳。原因在于如果强制要求这些制作人出庭作证，无疑会增加社会成本，造成司法资源的浪费。而且，由于制作人在制作后对文件内容的记忆会逐渐模糊，让其出庭作证也是没有必要的。

4.公共机构的记录、报告和证书。公共机构基于工作职责对特定事项进行的记录、报告或制作的证书也是传闻证据的例外。它的合理性在于：一方面，公共职责本身为记录的准确性和公正性提供了保证；另一方面，如果一旦涉及公共机构的记录、报告和证书就要求公职人员出庭作证，无疑会影响其正常履行公职，浪费社会资源。这里需要明确的一点是，在行政诉讼中，如果被告是该记录的制作者，且制作的内容不利于另一方当事人，此时的传闻证据是否可以采纳呢，答案是可以的。因为当被告与记录制作者是同一主体时，由于被告需要出庭应诉，仍然可以通过询问、质证等对抗性程序对证据的真实性进行检验。再进一步深化该理念，如果被告与记录者是同一主体且制作内容有利于原告，或者该记录是行政性、例行性的，如对水文、天气情况的记录，那么，不论在何种诉讼中这种传闻证据都是可以采纳的。

5.对回忆的记录。对回忆的记录是指证人凭借当时的记忆对事件所作的记录。一般而言，证人作证需要满足两个条件：一是亲身经历事件；二是对相关情况记忆清楚。原则上讲，如果第二个条件缺失，那么证人的证言只是对过去的一种猜测，真实性无法得到保证。但是，如果证人可以凭借当时记忆作出的记录证明当时的情况，这种缺失就可以得到补足。由于这种证据本质上是对庭外证言的认可，因此也属于传闻证据。

6.市场报告、商业出版物。这主要是指特定职业通常使用的出版物、报告、根据市场行情制作的汇编等商业出版物。由于该类文件制作的动机和对象具有惯常性，一般可以排除造假的可能性。

7.先前判决认定的事实。判决中的事实认定部分本质上也属于传闻证据。这种传闻证据的形成经过询问、质证等环节的检验，因而具备可靠性，可以作为证据采纳。但这里需要注意的一点是：未生效判决中的事实认定部分是否可以作为证据采纳，由于判决中证据真实性的认定并不取决于判决生效与否，而是取决于证据产生的过程，由于其经过了对抗性程序的检验，未生效判决中的证据是可以作为传闻证据被采纳的。此外，正在上诉中的判决，如果非因证据问题提起上诉，该判决中的证据也是可以采纳的。

（二）通过弥补程序上的不足使传闻证据具有可采性

1.证人的庭前陈述。证人庭前作出的陈述是典型的传闻证据，但与一般传闻证据不同是，由于证人能够出庭接受询问、质证，就使庭前所作的未经询问、质证等影响证据的真实性的不利因素得到弥补，从而使证人的庭前陈述具有了可采性。具体来说包含两种情况。

首先，证人的庭前陈述与当庭陈述不一致。在此种情况下，庭前陈述作为典型的传闻证据，应当被排除。而证人当庭作出的陈述，由于经过了盘问、质证、宣誓等程序，符合证人证言的要求，可以作为证据被采纳。

其次，证人的当庭陈述与庭前陈述一致。在这种情况下，由于当庭陈述是庭前陈述的一种转述，由于与庭前陈述具有一致性，使当庭陈述具有了传闻属性，因此，原则上应当被排除。其原因在于，证人作证所需的询问、质证等要素均指证人在作证时应当具备的要件，而不是过后具备的要件。否则，证人证言的真实性就无法保证，可能会存在事先串供的可能。

2.当事人自认。当事人的自认之所以能够成为传闻证据的例外，是因为当事人有充分的机会将自己置于证人席上并对自己的先前陈述作出解释。因此，当事人的这种自认因为有机会经过盘问、质证等程序，其真实性可以得到检验，进而可以成为传闻证据的例外。这与证人庭前陈述被豁免具有相似性，二者都是因为得到了对抗性程序的检验，从而不同于一般的传闻证据。但当事人自认与庭前陈述还是有本质区别的，庭前陈述与当庭陈述不一致时，庭前陈述应当被排除，不具有证据资格。而当事人自认则不同，当事人自认的可靠性并不来源于自认本身，而是来源于对抗性程序和对当事人认知的允许，因此，即使当事人自认与当庭陈述不同，其仍然可以作为证据被采纳。

（三）证人因客观原因无法出庭，但因其证言对案件审理具有必要性且可靠性可以通过其他方式得到补强，从而具备可采性

在当事人因客观原因无法出庭，但排除该证据会丧失其表明的一切信息，并且该陈述的可靠性可以通过其他途径得到补强的情形下，此类证据也是传闻证据的例外，具备可采性。根据《美国联邦证据规则》第804（b）项的规定来看，主要包括以下几种情况。

1.证人的先前证言。所谓先前证言是指在同一或其他庭审程序中做出的，经过询问、质证等程序检验的证言。一般而言，不能因为证言在其他庭审程序中经过质询而剥夺当前庭审程序中利害关系人或法官对证人质询的权力。但是，在证人因客观原因确实无法出庭的情况下，如果其证言经过了先前程序中对其不利的利害关系人的质证，那么，在该证据对案件的处理必不可少时，就可以作为传闻证据的例外被采纳。

2.临终陈述。人们在大多数情况下都愿意相信一个人在临终时所说的话，正所谓“人之将死，其言也善”。但这只是一种伦理的推测，临终陈述作为证据被采纳还需具备以下几个要素：一是该陈述必须是限于陈述人对自身死亡原因的描述；二是该陈述一旦被排除，就无法取得与死亡有关的其他证据；三是陈述人在作出陈述时必须意识清醒。

3.对己不利的陈述。之所以具有一定的可靠性，是因为人们在正常情况下不可能做出不利于自己的陈述。但这也只是一种推测，要成为证据被采纳，还应当具备以下几点要素：一是陈述人确因客观原因无法出庭；二是该陈述的内容必须对陈述人极其不利，以至于理性的人在正常情况下不会作出如此陈述；三是陈述人陈述的事实必须是其亲身经历。但是，如果陈述人为了开脱罪责或使他人承担责任而作出的陈述，则应当在可信度方面得到更多补强才能作为证据被采纳。

4.因恶行而失权。证人因一方当事人的事实或默许暴力行为而不能或不愿出庭作证，该证人证言具有可采性。该证据可采性的法律基础在于：法律不允许一个人因自己的错误而获利。

传闻证据规则的价值在于明确了传闻证据的可采性，为法官在审理案件的过程中提供取舍证据的依据，从而更好地平衡查明事实与证据真实性之间的关系。由于目前我国行政诉讼对传闻证据可采性的规定尚不健全，适当的借鉴普通法系的相关规定，对促进我国行政诉讼传闻证据规则的完善是极其有益的。