房屋征收类行政诉讼中强拆实施主体的认定问题探析

田勇军

（中共贵州省委党校，贵州 贵阳 550028）

一、问题的提出

2016年，武汉市中级人民法院对“韩锋诉武汉市人民政府房屋拆迁管理”一案做出（2015）鄂武汉中行初字第00683号裁定，认为“韩锋应对起诉符合法定条件承担举证责任。韩锋要求确认武汉市政府实施房屋拆除的行为违法，但其提供的证据材料不能证明武汉市政府实施了拆除其房屋的行为。韩锋的起诉没有事实根据，依法应予驳回”。韩锋不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，该院做出（2017）鄂行终91号裁定，认为“上诉人韩锋并未向法院提交相关证据证明武汉市政府组织参与了强拆其房屋，属于起诉无事实根据的情形，原审据此裁定驳回上诉人韩锋的起诉并无不当”。2018年12月，最高人民法院对此案做出（2018）最高法行再106号裁定，指出，“在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，发布公告亦是其履行职权的表现。因而，在被拆除房屋位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，除非市、县级人民政府能够举证证明房屋确系在其不知情的情况下由其他主体违法强拆，人民法院可以依据上述法律规定，推定强制拆除行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。”对该案的三次裁判，所采用的举证规则并不一致。一审采用的是谁主张谁举证规则，但认为原告提交的证据没有达到证明标准从而不予认可。二审法院也是采用谁主张谁举证规则，但对于原告提交的证据基本上是直接不予认定。而在再审中，法院采用的则是被告承担举证责任规则，即推定强制拆除行为由被告做出，除非被告举证由其他主体实施。对于该同一案件，再审法院做出迥异的裁判，其主要原因在于所采用的举证责任规则不同。

当前，在大量的土地征收与房屋拆迁案例中，各地各级法院所采用的证据规则并不一致。我国行政诉讼法第三十四条虽然明确规定“被告承担主要的举证责任”，但这只是针对“应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，是以被诉行为已经存在且已认定由被告做出为前提的。而对于哪方应承担证明被诉行政行为的存在及行政行为是否由被告做出的举证责任，相关法律并没有明确的规定。认定适格的被告是开启诉讼大门的前提，否则就会出现如本案一审和二审的情形，即驳回起诉，从而无法进入实体审理，这无疑将当事人永远地挡在了看似存在但永不能进的“法的门前”。最高法院在上述判例中所确定的推定被告实施了强拆行为之举证规则是否具有相应的理论支撑？该规则是否具有普适性？若可适用则应如何将其制度化？这些问题既是本文的缘起，也是本文拟着力解决的问题。

二、推定地方行政主体为强拆实施主体之理论支撑

（一）住宅权是公民的一项基本权利

“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。”从古至今，衣食住行是人们生存的基本所需。其中，房屋是公民实现居住权的物质载体和生存权之基础。住宅不仅具有满足人们基本居住的需求，而且具有保障人们安全、有尊严、自由生活的作用。公民的住宅权包括两方面的内容，一种是指公民应当享有的公法上的居住权及相关保障的权利，是一种相对权利；另一种是指作为财产意义上的，包括各种用益物权的绝对权利。住宅权既是人身权，也是财产权。

当前，保障公民的住宅权已成为国际共识。如《世界人权宣言》第二十五条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第十一条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”联合国经济、社会和文化权利委员会于1991年发表的《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》第一条明确规定：“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”

许多国家在宪法中明确将住宅权确定为公民的基本权利。例如，《葡萄牙宪法》第六十五条（住宅）规定：任何人都有权要求为其本人及其家庭供给面积充足、卫生与舒适，使个人私生活和家庭生活受到保护的住宅。再如，《俄罗斯宪法》第四十条规定：每个人都有获得住宅的权利。任何人不得被任意剥夺住宅。

（二）国家是保障公民住宅权的义务主体和责任主体

每个人的家，就是他自己的一个城堡，“风能进雨能进，国王不能进。”住宅是公民最后的避风港，最安全的个人自由领地，如果一个公民的住宅权都不能得到有效保障，其他的权利基本上都是空中楼阁。与公民公法上的住宅权相对应的义务主体是公权力机关。具体表现为：立法主体应当制定能够有效保障公民住宅权的法律，行政主体应当依法实施保障公民住宅权的活动，司法机关应当依法矫正侵害公民住宅权之违法事项。如果这些权力主体没有尽到该义务，就要承当相应的法律责任。

在公法上，人权义务主要由国家承担。联合国人类住区规划署提供的住宅权行动分列表对国家的住宅权义务进行了详细的阐释，并要求国家对于公民住宅权负有尊重、保护、促进和实施四个层次的义务。从国家所负担义务的程度不同，可以把国家对公民住宅权的义务分为四个递减层级。首先，提供积极的保障，例如通过政策提供建筑用地保障、建设保障性住房、廉价租住房以及其他鼓励、激励自我建设等措施，这是最高要求层次；其次，消极不干预，即公民享有不受政府干预的依法自建住宅的权利，包括对于住宅的设计和修缮等自我决断权；再次，禁止他人非法侵害公民住宅权，主要是来自第三方的非法侵害，政府应当积极提供排除非法侵害的保障，否则就是违法不作为；最后，政府不得违法侵害公民的住宅权，这是对政府最基本的要求。如果政府对其本应保护的权益实施非法侵害，则无疑突破了作为政府的基本伦理底线。

从当前世界上大多数国家的宪法文本来看，虽然人们对于公民基本权利的范畴及其是否应规定于宪法中有着不同的理解，但只要其中对于公民的权利做出了规定，基本上都有关于住宅权的内容。保障公民的住宅权是国家的一项基本义务，很多国家或地区在宪法中均明确规定了国家对于公民住宅权保护的义务。例如，《乌克兰宪法》第三十条规定：“保证每个人住宅不受侵犯。除按法院说明理由的判决之外，不允许潜入他人住宅或其他房地产，对其进行察看或搜查”；《利比亚宪法》第十二条规定：“住宅神圣不可侵犯。只有在法律规定的情况下，同时符合法律要求的条件，才可进入住宅和进行搜查”；《越南宪法》第七十三条规定：“公民的住宅不受侵犯，非经法律授权，任何人不得未经主人允许而进入其住宅”；《俄罗斯宪法》第二十五条规定：“住宅不可侵犯。任何人无权违背居住者意志侵入住宅，除非是在联邦法律规定的情况下或根据法院的决定”。另外，希腊、摩纳哥、罗马尼亚、立陶宛、芬兰、德国、爱尔兰、葡萄牙、瑞士、保加利亚、墨西哥、意大利、蒙古等国家，均在宪法中规定了公民的住宅权不受侵犯的权利以及国家提供保障和保护的义务。

可以看出，对于公民的住宅权，国家既有消极不干预的义务，还有积极提供各种保障的责任。我国《宪法》第三十九条也明确规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”

（三）住房的性质决定了其由政府管理的必要性

1.土地通常被置于政府管理的范畴

土地是指地表某一地段，包括地质、地貌、气候、水文、土壤、植被等多种自然要素在内的自然综合体。其具有基础性、有限性、不可移动性、恒久性等特征。就目前人类普遍的生存现状来说，人类所有的活动基本上都发生在某个地域之上，人类居住权的实现离不开一定的土地及其延展的空间。所以，土地是人类住宅权实现的物质基础。

土地的基础性、稀缺性及其对于一个国家的重要意义，决定了其应当纳入政府管理的范畴。个人在对土地使用的过程中，无疑会以个体效用的最大化为出发点，从而可能造成土地的不当利用或有损公益的使用。将土地的使用权纳入国家调配和管控之下，一方面可以保障公共活动所使用的土地，同时可以在整体范围内调整土地，以保障公共利益的最佳实现；另一方面可以避免个人破坏性的使用等。当前，在世界范围内，各个国家的土地无论属公有还是私有，均不同程度地置于国家的管控之下，不会存在国家完全地放任不管的情况。例如，早在1919年，德国《魏玛宪法》第一百五十五条就规定：“土地的分配及其利用，应当由国家进行监督并防止对其滥用，确保每一个德国公民都拥有康健之住宅……土地宝藏及经济上可以利用之天然力，均在国家监督之下。”

实践中，无论是将土地归于国家所有，如中国、爱尔兰，还是属于私人所有，如白俄罗斯，或是公有和私有并存，如俄罗斯，均在宪法上明确了国家对于土地的管理权限。例如，《乌克兰宪法》第十四条规定，“土地是处在国家保护下的国家的重要财富。土地产权得到保障。公民、法人和国家只能按照法律获得和实现这一权利。”再如，《蒙古宪法》第六条规定：“一、蒙古国的土地及地下矿藏、森林、水流、动物、植物以及其他自然资源只属于人民，受国家保护。”“……禁止公民以出售、交易、赠送、抵押等方式将私有土地移交外国公民和无国籍人士所有，并且未经国家主管部门批准，不得让他人占有和利用。”

2.与土地具有共同属性的住房也具有置于政府管理范畴的必要性

住房属于不动产，依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值。就目前住房的普遍现状来说，其必须占用一定的土地或者土地上的空间，若没有土地则房屋就失去了基本的依托。而土地由政府管理的必要性使得土地之上的不动产也应当置于政府的管理之下，毕竟不动产建筑用地的主要功能是通过建房的形式得以实现。同时，房屋的建造、（国家和地方的）建设规划和布局、房屋的安全及其对周边安全的影响、房屋产权的交易等，这些事项均是仅通过市场无法完成的，也应当纳入政府管理的范畴。再者，国家对于公民住宅权保障义务的行使，也须借助于相应的管理措施才能更好地实现。

就目前社会发展的现状来说，房屋及其所依附土地的性质决定了政府对于不动产进行管理不仅是必要的，而且也是目前来说最佳的选择。

3.伴随政府对不动产管理的职权产生相应的责任——谁管理（许可）谁担责

在我国，土地属于国有，我国《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”国家对于土地具有很大的支配权。同时，我们对几乎所有的不动产都实行登记许可制度，没有政府许可的不动产属非法建筑，从而不被纳入法律有效保护范畴，对不动产的占有权和使用权及这些权利的流转均需要经过政府的许可。正是由于地方政府直接承担着对土地及其房屋的管理权能，基于权责一致原则，政府对其享有管理权的房屋应当承担相应的保障之义务和责任。

同时，基于谁许可谁监督原则，政府对于公民的住房具有以保护为目的的监督职责。实践中，公民即使对自己的房屋做出结构性的改动都需要经过政府的行政许可，举轻以明重，他人强制性拆除公民处于许可法保护之下的房屋，政府当然具有一定的保护责任。这种保护是广义的，包括对可能危及房屋安全的结构性改变的禁止，更包括了对房屋非法破坏的制止和追责。另外，从权责一致的角度来说，政府征收有关房屋管理方面的税费，就像保险公司收了保险费就要提供相应的保险服务一样，对于公民住房理所应当具有保障安全的职责。

《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”同时，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条也规定，“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”这些规定从法律上明确了县级人民政府是组织实施土地征收的唯一合法主体，从而不但肯定了其职权，也明确了其应依法实施征地措施的排他性法律责任。

（四）政府是土地上不动产被拆迁的直接受益者——谁受益谁担责

严格意义上来说，国家对于土地具有的所有权，只是名义上的所有权。一方面，相对于恒久存在之土地，任何主体都只是匆匆过客，对其无法享有所有权，充其量只能是使用权或使用权的调配权，而且这种调配权还受到自然条件限制。另一方面，任何一国或地区的公民，都不可能将对土地的权限毫无保留地拱手交给国家，使得自己在土地方面没有任何自主权从而听凭政府对土地的安排或处置。因为，首先，公民必须在一定的土地上生存，从社会契约论的角度来说，其让渡给政府的只能是土地的调配权。虽然政府作为一个超越于个体的强大组织体，能够对土地进行更为合理地分配，从而实现土地效用的最大化及保障公共活动用地，但是公民仍然而且必然是土地的真正使用者，是占有、使用、收益和有限（用益物权）处分权的享有者。其次，之所以说政府不是土地的使用者，是因为政府只是一个为人民服务的组织，其没有自身的利益，即使政府机关的办公用地，也是属于公共利益层面上的使用土地，其最终目的是更好地服务于人民。况且，政府用地比起整个国家之公民的土地使用量来说，是极少的。再次，公共行为不营利原则决定了政府不应当是市场主体，更不能以经营土地创收为目的，且政府自身也不可能消化掉数量庞大的土地，其只能通过对公民的土地使用权进行调配来实现形式上的国家所有权。

政府对于土地的调配权，必须遵循土地的排他性使用规律。例如，如果将某块土地作为建筑用地并批准给某个（些）公民用于建房，则在该房屋合法存续期间，该块土地的使用权已经处于被消耗状态。基于地随房走的原则，只要该房子或其他不动产合法存在，该地块的相关使用价值基本上就处于排他性状态。如果该土地上的房屋等不动产或其他附着物被移除，则该土地的使用权立即被重启，土地支配者可以重新享有该土地使用权的调配权。基于我国土地的调配权由政府掌握，则一旦发生拆除事项，房屋被拆除之后空出的土地之调配权自然就转移到地方政府的手中。《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”被拆房屋因为物权的消灭而使得其占用的土地之使用权被格式化之后得以激活，则重启的使用权自然又回归到政府的调配权中，所以，地方政府是其管辖范围内被拆房屋的直接受益者。行政征收范围内的房屋拆除，严格来说都应该是政府行为，需要依法进行，据此，可以推定，政府是最有可能实施强拆行为的主体。基于“谁受益谁担责”及“谁受益谁保护”原则，推定政府是强拆的主体符合常理。

（五）地方政府具备查明拆迁主体的优势和能力

在我国，人民通过制度和法律，授予政府强大的公权力，赋予政府其他任何主体所不具备的侦查能力、设备，以及其他特权等。与私主体相比，政府是最有能力调查有关拆迁活动事实的强大主体，所以，由具有获取证据优势的强者承担举证责任，符合基本的公平理念。

反之，如果设定由原告承担证明强拆行为由被告做出的举证责任，一方面，公民处于弱势地位，缺乏有效搜集和固定证据之手段，而且有些强拆行为是不期而至的，当事人根本无法预防，从而难以搜集有效证据；另一方面，即使原告搜集了证据，由于缺乏证明力强度的规定从而可能不被法院认可。如（2016）黔行终500号裁定中，原告虽然提交了其房屋正在被强拆的现场照片，但是，一审和二审法院在裁判中仍然认为，原告提交的证据尚不足以证明被告对其实施了强制拆除房屋的行政行为，从而驳回起诉。所以，如果采用谁主张谁举证规则，确定由原告承担举证责任，则原告很可能会陷入根本无法证明的危险境地。

三、设定推定地方行政主体为强拆实施主体的证据规则

法律制度的设计，应以实现公平、公正为宗旨。在设定行政征收类审判中认定被告的举证责任规则时，既要考虑到行政主体的强势地位及其应负担的义务和责任，同时又要考虑到行政主体毕竟代表着公共利益，证据制度应以平衡二者为目的，防止过犹不及。基于此，在审理强拆房屋的行政审判活动中，可有条件地设置推定强拆事实由行政主体做出的举证责任规则，即推定由“当地的市、县级人民政府或其委托的主体实施”。作为被告的行政主体如果对于该推定事实不予认可，就要承担举证责任，提供证据反驳该推定事实。

（一）该举证责任的特征

1.该举证责任属于可反驳的推定性责任

某种事实在客观上是否发生，在审查之前并不确定。原告只要提供了符合《行政诉讼法》第四十九条规定的立案条件，法院即可推定该事实由相应的被诉行政主体做出。很显然，这种尚未进入实体审理就先入为主地假定是由被告做出的结论，只是一种推定性结论，是为了迎合行政诉讼制度的目的及价值取向。这种推定并不是对客观事实的认定，而是依据举证责任规则所导出的结果，被告当然可以提出证据证明并非自己所为从而推翻该推定结论。

2.该推定属于前提性责任推定

我国民事诉讼法中确定了八种举证责任倒置的现象，即原告只要证明了该事实的存在，即可推定被告具有过错和责任，除非其能证明原告自身有过错或其他免责事由。这是一种客观证明责任，即诉讼结果上的责任。行政诉讼中对于作为行为之诉可以分为两个阶段，第一个阶段是证明被诉行政行为的存在且由被告做出。第二阶段是对被诉行为的合法性进行审查。其中，第一阶段是前提，如果第一阶段中的事实没有被查明，就无法有效进行第二阶段。因此，在对作为行为之诉的行政审判程序中，第一阶段中的举证责任是前提性责任，第二阶段则是诉讼程序的重心。在第一阶段中，如果被告并不否认该事实由其做出，即可直接进入第二阶段。

3.该推定是单个事实的推定，而非诉讼结果责任的推定

推定本身只是一个举证责任规则，义务人为避免败诉风险，就必须证明推定的要件事实为假，否则便要承担真伪不明的不利后果。本证据规则所推定的后果属于诉讼过程中的阶段性事实之认定，并非整个诉讼程序最终的结果。因为，即使该推定事实没有被被告以有效的证据成功反驳，也并不能由此断定被告在诉讼中必然被法院裁判为败诉，整个案件的裁判则需要根据所有的证据及相关法律规定等综合情况做出。在该推定之后的审判程序中，被告还有一道防线，就是用证据证明被诉行为是依法实施的，从而并不必然被裁判为承担不利后果。

（二）在该证据规则中，原告有初步证明义务

启动行政诉讼，首先原告应提交符合立案标准的相关材料。目前，我国的行政诉讼制度仍然是以主观诉讼为主。我国行政诉讼法第四十九条规定了起诉要件，包括：原告（行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织）、明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。其中，“明确的被告”和“事实根据”是关键要件，二者之中，后者又重要于前者，因为一旦事实根据确定，依据该事实就很容易确定被告。

“所谓有明确的被告，主要是指起诉状所列被告的名称等信息能够足以使被告与其他行政机关或者法律法规规章授权的组织相区别，以使人民法院能够送达起诉状副本，保障诉讼程序顺利进行。”并不要求客观上必须是“正确的”被告，至于是否属于正确的被告，则由法院进一步审查之后方能确定。由于行政体制均依法设立，层级分明，权责法定，所以作为被告的行政主体比较明确，易于辨认。例如，就行政强拆来说，公民不动产所在地的县级人民政府是明确且唯一的主体。

所谓“事实根据”，是“能使诉讼标的特定化或者被识别所需要的最低限度的事实，即至少能够证明所争议的行政法上的权利义务关系客观存在的事实”。起诉时当事人所主张的“事实根据”作为起诉条件，只要达到形式审查之标准即可，至于该事实是否真实存在，则是法院在实体审理过程中需要进一步查明的。那么，针对强拆事项，原告所提交的证明“事实根据”的证据材料主要包括哪些内容呢？现实中，原告所能提供的证据材料主要包括：①关于房屋曾存在、原告与房屋有利害关系、房屋已被强拆等证据，此类证据通常表现为房产证明材料、房屋照片、房屋所在地居（村）委会的证明、房屋拆除之后的照片等；关于被告具有强拆动因之相关材料，如被告关于征收的审批材料，向原告送达的有关实施征收行为的相关材料，被告曾（派人）与原告就拆除房屋进行交涉的相关证据等；③证明被告实施强拆行为的材料，如现场照片、视频、证人证言、被告自认资料等。

首先，原告应当提供关于被拆房屋存在的证据，否则就无法证明标的物曾经存在，如若连这些证据都不要求提供的话，则任何一个公民都可以随意主张自己的房子被强拆了，反正被拆之后所有证据已经灭失，无须证明了。若此，将会使被诉行政主体陷入极其不利甚至是无可奈何的境地，将会使本来调整、平衡公民与行政主体之间的不公平，反而呈现“反向不公平”现象。其次，为了防止公民无中生有，还须要求其提供与房屋有利害关系（主要表现为对房屋的占有或使用）以及该房屋强拆之后的状况等证据，以确保被诉强拆行为确实存在。但是，对于证明被告实施强拆行为的相关证据，原告无须提供，否则，等于又回到了“谁主张、谁举证”原则。

在被告主体不明时，是否具有强拆的动因也是判定其主体的一个重要依据。也就是说，如果被告被推定为强拆实施主体，其应当具有强拆的动机及其背后的原因。该动因表明主体具有获取强拆利益的愿望，比较符合“谁受益谁担责”的基本逻辑。证明被告存在强拆动因肯定不能由被告自己举证，否则就不存在该行政争议了。况且不排除征收事项本不存在的可能性，被告当然也难以证明其不存在。原告请求认定不利于被告的行为存在，宜由原告承担对方征收动因存在之举证责任。考虑到原告获取该证据可能会存在一定难度，可对证据的范围和标准做宽泛理解。一方面，对被告之强拆动因作广义理解，既可以是政府关于包括强拆房屋在内的土地进行征收的任何规范性文件，如用地的各种审批文件，也可以是地方政府在实施征收过程中的具体行为，包括入户调查、物品登记、征地公告或通知、补偿价格协商、听证等所有体现被告具有强拆意思表示的证据材料。另一方面，对于证据的形式采取更为宽松的认定标准，不仅包括原告和地方政府就拆迁事项交涉过程中的任何证据，还包括各级行政机关公开的关于（包含原告被拆房屋的）征收征用的任何信息。一般说来，只要政府对不动产进行征用，总会留下或多或少的证据，相关证据还是很容易搜集到的，因为其过程较多、较为复杂且具有公开性。

通常说来，如果没有征收规划，政府不会强拆当事人的房屋，但是不能完全排除政府在没有任何合法手续的情况下的强拆。若把证明被告具有强拆动因之举证责任归于原告，则原告必然会在整个征收活动中尽可能地搜集相关证据。与此相对，被告如果打算强行拆除，为了减少留下不利于己的证据隐患，更可能会在强拆之前不与原告做任何沟通，尽可能不透露任何关于征收的相关信息，或者采取更加隐蔽或突袭的方式，因为这样对于被告来说可能会更稳妥。反过来，公民可能将会面临更为粗暴甚至野蛮的强拆。为避免此种现象给原告带来举证的困难，原告可以采取一些补救措施，例如向当地公安机关报案，由公安机关固定证据或帮助查到证据，或向当地政府申请公开相关征收活动的有关信息，若相关主体不作为或不恰当作为，可以对其提起行政不作为之诉或课予作为义务之诉。再者，原告还可以申请法院依职权调取相关证据。

综上，针对“事实根据”之证据，原告若能证明被拆房屋曾经存在、原告与房屋有利害关系、房屋已经被强拆以及被告具有强拆动因等事项，即可认为达到适用推定被告实施强拆行为之举证规则的条件。

（三）作为辅助，法院可依职权调取与推定事实相关之证据

我国行政诉讼法兼具主观公权利和客观法秩序的性质，说明法院不仅要保障公民的个人权利，还要维护客观的法秩序，因此法院应从公共利益的角度审理整个行政争议，有义务查明原告和被告的身份。若当事人的证据不能确定或不能提供证据确定时，法院应当行使该职责。正如“杨俊诉武汉市武昌区人民政府房屋拆迁管理案”，即（2016）鄂01行初422号判决所示：“即使原告所起诉的被告不适格，人民法院仍有义务查明适格被告，并告知当事人变更，而不能简单以被告不适格为由不予立案或者径行裁定驳回起诉，除非被告明显不适格，或者为规避法定管辖而多列被告，或者原告明显存在滥用诉讼权利情形。”赋予法院查明被告的义务，是行政诉讼之保障公民住宅权和监督行政主体依法行政的目的要求和体现。当然，该义务具有补充性，即以当事人提供证据为前提。只有在当事人和法院审查基础上依然存在被告主体不明情况下，方适合该推定式举证责任规则。

实践中，纵观世界各国的行政诉讼制度，除了英美法系外，大陆法系国家都赋予法官依职权主动调取证据的职权。例如，德国《行政法院法》第八十六条规定，法院依职权调查案情，调查时应取得诉讼参与人的协助。法院不受参与人有关证据请求及其内容的约束。日本《行政事件诉讼法》第二十四条规定，法院认为必要时，可以依职权进行证据调查。我国现行《行政诉讼法》第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

（四）被告在不同情形下的举证责任

1.被告反证该推定结论的可能情形

严格说来，举证责任不是当事人的一项义务，而只是赢得诉讼的一个条件。推定被告为房屋拆除行为实施主体，表现在诉讼制度方面，就是由被告承担自己不是拆除行为主体的举证责任，如果举证不力，将被认定为拆除行为主体。设定该推定式证据规则，除行政诉讼的价值取向及行政主体的性质等因素考量外，也符合现实中事件发生的概率，即进行强拆或授权他人强拆的主体绝大部分是地方政府。同时，法律的周延性要求对于任何的可能性都要予以关照，现实中依然不排除其他可能存在的情形，包括：第三人实施强拆，原告自己拆除，甚至是原告房屋根本不存在，或者自然灾害导致的房屋消失等。而对于这些情形，均要求被告通过证据予以证明。

根据原告提供证据内容的不同，被告反证该推定的证明结论事实的强度也有所不同。如表1所示：

表1 被告推翻推定证明结论须证明的事项情形

（1）情形Ⅰ，在立案阶段，原告提交的证据须证明：房屋曾存在、原告与房屋有利害关系、房屋已被强拆，三项条件须全部具备，以防止公民滥用诉权。其中，标的物的存在是启动诉讼的前提和基础；原告与被拆房屋具有利害关系是原告行使诉权的基础资格，现实中，这种利害关系通常表现为原告是房屋的占有者或使用者；房屋已经被强拆的证据意在证明强拆行为具有较高存在之可能性，该项证据可以是已被强拆之后的静态现状视频、照片或证人证言，而非（被告实施）强拆的动态现场，后者是直接证明强拆行为存在的证据，后者的证明强度要高于前者。这三项条件均须具备方可视为符合立案所要求的“事实根据”。（2）情形Ⅱ，如果经审查，原告提供的证据均达到证明强度，则适用推定被告实施了拆除该标的物房屋的举证规则之条件即已具备，接下来，不认可该推定结果的被告应对此进行反证。（3）情形Ⅲ，原告提供的证据成立是适用该推定规则的基本条件，如果原告还提供了更为有力的证据可以证明强拆行为的存在及由被告实施，被告要想推翻该推定，还必须对这些证据进行一一的反驳。（4）情形Ⅳ，如果“房屋曾存在；原告与房屋有利害关系；强拆行为存在；被告实施该强制拆除行为”等证据均具备，则理论上被告是可以反证的，但客观上已经几乎不可能。

其中，“被告有强拆动因”证据的证明责任在立案阶段不属于必备要件（情形Ⅰ），法院在庭审过程中才须查明（情形Ⅱ、Ⅲ）。在其他证据已经证明被告实施了强拆行为的情况下，该证明责任也已失去了必要性，因为其所证明的结果已经明确（情形Ⅳ）。总之，原告的证据愈充分，被告反证的难度就愈大。

2.被告举证不能或不力，法院若查明并非被诉行政主体所为，不适用该推定式证据规则

前述是从被告积极、有效参与诉讼的角度分析被告的举证责任，如果被告怠于举证或举证不能，法院应当如何处理？毕竟，被告行为的最终不利后果在很大程度上是由纳税人承担的，如果简单的依据证据规则裁判而不考虑其他情况，就可能会导致对公众利益的侵害，以及裁判之后的赔偿无法落实之尴尬后果。

在此情况下，法院应依职权进行证据调查，如果能够调查到推翻该举证规则所推定的结果，例如被拆房屋不存在、强拆行为不存在，或者强拆行为非被告所为，那么法院依然要裁定驳回原告起诉。如果被告有能力举证但怠于举证，法院在裁定驳回起诉的同时，可向被告或其上级行政主体发出司法建议，建议其今后积极举证或对相关人员作出相应的处分。

无论是被告已经尽力而为但确实没能提供有效的证据，还是其怠于举证，只要法院能够调查到排除被告实施强拆之结论的证据，就不宜适用该推定式举证责任规则。

（五）相关司法实践及立法建议

1.《最高人民法院行政法官专业会议纪要》所规定相关内容不属于推定式证据规则适用情形

2019年，在《最高人民法院行政法官专业会议纪要（五）》的“强制拆除行为适格被告的确定”部分明确规定，被征收人位于《征地补偿安置方案公告》范围内的合法房屋等被强制拆除后引发诉讼的，人民法院应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“作出行政行为的行政机关是被告”的规定与职权法定原则，结合案情确定适格被告。但是，其列明的几种情形，更多的是予以澄清和进一步具体化，而非采用推定的方式确认被告。（1）被征收人提供的证据能够证明市、县人民政府或其成立的临时机构等组织实施强制拆除的，以市、县人民政府为被告。（2）被征收人提供的证据能够证明市、县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构组织实施强制拆除的，以市、县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构为被告。上述两点均是直接以行政相对人提供的证据来证明，遵循的依然是谁主张谁举证规则。（3）非行政主体自认实施强制拆除，但被征收人提供的证据能够初步证明该强制拆除行为系行政主体基于征收职权组织的，推定市、县人民政府土地行政主管部门或征收管理机构为被告，有相反证据足以推翻的除外。这里所谓的推定，实质上依然是采用谁主张谁举证的举证规则，其目的首先是排除其他非行政主体对认定被告的干扰，其次是表明对被征收人提供的证据证明标准要求比较低，即“能够初步证明”。

总之，《最高人民法院行政法官专业会议纪要》中对强制拆除行为适格被告的确定所列举的几种情形，前提条件是被征收人的房屋位于《征地补偿安置方案公告》范围内的事实已经明晰，《最高人民法院行政法官专业会议纪要》只是对现实中存在的若干情形下如何确定被告予以进一步明确，其中并无适用推定的举证规则。

2.该证据规则常态化的立法建议

当前，这种推定源于司法实践，而非立法推定。在适用判例法的英美法系国家，或许可以将该规则归于法官的自由心证范畴，由法官自行把握。考虑到我国是成文法国家，还是应该在法律中明确并统一证据规则，建议由最高法院通过司法解释这一具有中国特色的制度予以明确，使其既具有指导司法实践的效果，又可避免在立法上对于细微事项做出明确规定的麻烦。

另外，本文主要是以行政征收中的房屋作为讨论的对象，在对于土地和其他地上附着物的征收行为进行审理时，同样可以适用该推定规则，因为它们均具有与属于不动产的房屋相同之性质，可适用相同的理论支撑。故此，建议在行政诉讼证据适用的相关司法解释中作出规定：“行政主体在对于土地、房屋等不动产的征收过程中，有征收权的行政主体推定为征收活动实施主体或委托他人实施主体，但如果有证据证明由第三人实施者除外。”

四、结束语

“举证责任的承担会直接影响到当事人在行政诉讼过程中的处境。因此，在确定举证责任时应当充分考虑双方当事人诉讼地位平等的价值趋向，使得当事人承担的不利风险基本处于一种均衡状态。”如果现实中确实是被告实施了强拆活动，则该推定性证据规则可节省司法资源，强化对被告的监督，使公民行使诉权更为便捷。如果被告客观上并无实施该强拆行为，但因举证不能或怠于举证而被推定为强拆主体，在很大程度上也是对没有尽到保护公民住宅权责任之行政主体的一种警示。在后一种情况下，难免会存在推定事实与客观真实不一致的风险，但是这种极小概率的风险与该制度所带来的效果及示范意义相比，后者更为重要和有意义。而且，由原告承担某些初步证明责任作为适用该推定规则的前置条件，既可以有效过滤滥诉，又能进一步调整原告和被告的诉讼地位，防止矫枉过正。总之，该证明责任推定规则能够督促行政主体积极履行对公民住宅权的监督、管理责任及保护义务，促使其依法实施拆除，采取更加有效的措施保障公民的住宅权，弱化甚至消除对违法强拆的不当激励。