买卖型担保规则的检视与重构

李迎春 陈茂华

随着我国市场经济、契约自由的兴盛发展，活跃的民间融资和贸易相互交融，“名为买卖、实为借贷”的“买卖型担保”①基于不同的角度，学界与实务界对其名称，有的置重于借贷，称买卖型担保；有的偏置于买卖，称担保型买卖。本文统称为买卖型担保。即为其中之一。基于选择性地认可借贷法律关系，回避买卖合同效力认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第23条规定了“买卖型担保”的审理规则。通过实证研究发现，实务中出现了多种选择的各类路径，限缩、消解或异化了上述规则的内涵。规则与实践的抵牾不仅无助于规则的统一和权威，更会加重实践的困惑。

一、买卖型担保规则与实务的悖离和抵牾

《民间借贷规定》第23条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”一般认为，该条第1款将各式买卖型担保的法律关系统一确认为借贷关系；第2款对相关债权债务以清算式清偿的模式进行处理，据此确立了买卖型担保的裁判标准，为此类案件审理争议划上了句号。笔者在审理中发现，法官们并非如此作为，而是作出了不同的解释和选择。为防止一叶障目，笔者在全国裁判文书网、北大法宝以及法信网上进行了检索，发现了同类现象。

在法信网上输入“名为买卖、实为借贷”，查找到同类案例21522篇，其中权威性案例121篇，最高法院审理206篇（权威性案例24篇），择取10篇公开发表在公报、期刊和审判指导与参考中最高院审理的案例进行解析（见表1）。

表1 公报、期刊和审判指导与参考中最高院审理的案例解析

续表

分析上述10则案例发现，《民间借贷规定》与审判实务出现了以下悖离现象：

悖离一：在法律关系发现和选择倾向上，《民间借贷规定》第23条将买卖型担保统一确认为借贷关系，但上述案例除案例9双辽天益案外，均为买卖合同关系。亦即其他9则案例转让（买卖）的标的物虽然不同，有的是房产（不动产），有的是煤炭、钢材（动产），有的是股权（权利），但案由均为“买卖合同纠纷”，而非借贷合同纠纷。这表明：买卖型担保鲜少能从民间借贷合同纠纷中发现，而应在买卖合同审理中发现；买卖型担保的规则重“借贷”，坚持借贷的“主体论”，而实务重“买卖”，强调买卖的“主体论”；规则与实务的侧重点发生了悖离和断裂。

悖离二：在穿透审理模式上，《民间借贷规定》明确规定穿透式审理，即要向当事人释明变更，准许当事人变更诉讼请求；实务并非此单一模式，而采取了多元审理模式。分析10则案例，其一，争议焦点虽均“名为买卖、实为借贷”，但最终确定为纯买卖合同的3则（案例3正文房产案、案例4汤龙案、案例5洪秀凤案），纯借贷合同的1则（案例6陈亮案），买卖型担保的6则，显示了法官在“关联性判断”上的分野。①参见卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，载《比较法研究》2020年第3期。在该文中，作者认为法官策略性选择首先来源于“关联性判断”，本文采此观点。其二，在确定为买卖型担保的6则案例中，5则作为买卖合同审理，1则（案例8浙江融钢公司案）确定为借贷合同驳回诉讼请求，显示了实务在规则适用中综合评估了司法的政治、经济和社会稳定的“嵌入”①吴贵亨与贺新采用“嵌入式法院”理论模型，描绘了当代中国司法决策过程中的“嵌入式”特征，主要表现为行政、政治、社会以及经济嵌入，四项外部因素与司法决策过程之间交互使用，用于解释中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。因素后，作出了不同的裁断。其三，10则案例，驳回诉讼请求2则，按买卖合同审理8则，显示法官们更多选择了形式性审理，而非穿透式审判。有的案例甚至对穿透式审理作出了否定的认定，如洪秀凤案中，认为“不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人不当摆脱既定权利义务约束的结果的出现”②章诗迪：《买卖抑或借款担保——洪秀凤与昆明安钡房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案评析》，载《法律适用》2019年第2期。，坚持了外法法律关系固化当事人意思的原则。

悖离三：在合同效力处理上，《民间借贷规定》对买卖合同效力作了回避处理，未置可否；上述10则案例中，除陈亮案之外，均对买卖合同效力作出了有效无效处理，甚至在汤龙案中，还开辟了“债的更改”处置模式，从另外一个层面肯定了买卖合同效力。这表明：规则虽对效力不置可否，实务却直面效力，作出了相应认定；且实务更多倾向于有效处理，较少作无效处理；买卖合同效力在“买卖型担保”实务中圣眷日隆。

悖离四：在标的物处理模式上，《民间借贷规定》按责任财产的普通执行清算处理，没有确定标的物的优先权；上述10则案例出现较大分化：驳回诉讼请求2例；确认买卖合同无效1例（案例2杨伟鹏案）、选择继续履行合同5例；确认清算式处理2例（其中双辽天益案享有优先受偿权，修水巨通案不享有），呈现出法官对标的物处理模式的较大分歧和不同认知。

《民间借贷规定》虽进行了整齐划一的规范，实务并不买账，而是作出了多种策略型选择，凸显出买卖“主体论”的现象，限缩了规则的适用范围，甚至消解了规则的确定性和拘束力。为此，单纯地批判、抱怨和置若罔闻，无助于事情的解决，回归本体，考察买卖型担保规则的背景和内涵，不失为找出原因，寻求解决路径的务实做法。

二、买卖型担保规则设定的内在逻辑和正当性

（一）从结构上看，买卖型担保有两个独立并存的合同

根据《民间借贷规定》和上述实务案例，买卖型担保应为如下结构（见图1）：

图1 买卖型担保的结构（以民间借贷合同和房屋买卖合同为例）

1.在上述结构中，民间借贷合同A与买卖合同B作为两个法律关系，并非此消彼长，而是同时存在；一般情况下，两者的主体不发生变化，也就是说A的出借方，就是B的购买方；A的借款方，就是B的出卖方。虽有闭合连环购销多份合同的情况，但仍为A、B两合同并存。

2.A的签订在前，B的签订在后，或者二者同时签订，甚或只有B合同；极少情况下，也有A终止以后，B再行签订的现象。

3.A是B产生的“因”；为保证A债权的履行和实现，双方协商形成了B。实际上，所有争议均围绕B合同的履行与效力产生。

4.如果A实现，B就不必履行，自行终止；反之，如果A不能实现，则B开始生效履行。换句话说，A履行中，B处于“睡眠”状态；一旦A不能实现，B则被唤醒，成为A的实现方式。

5.就B而言，其并非一般意义上的买卖合同，因其不存在一手交钱，一手交货的对价交付，且B的款项就是A的债权未履行（或下剩）款项的嵌套，款项的支付是隐性的，显性的内容仅为借款方（出卖方）的协助办理过户手续，因而更多地表现为单务性。

（二）从内生元素看，买卖型担保具有买卖与担保的双重性质

分析买卖型担保的结构，主要包括三元素：意思表示、行为和法律效果，而三元素均具有双重性、复合性，具体表现为：

1.意思表示。在买卖型担保中，当事人关于买卖的合意表面上属于通谋虚伪意思表示。根据《民法典》第146条的规定，应以隐藏的表示为其真实意思表示。但是，在买卖型担保中，买卖合同的生效、履行和实现并不违背当事人的意思；亦即，虽有通谋，并非“虚伪”意思表示，而具有买卖的“真实”意思。这在第三人提供买卖型担保的“双辽天益案”得到了充分体现。即，买卖合同兼具有担保债务履行和买卖的双重意思表示。

2.行为。双方“通过承诺履行买卖合同来担保债权的实现”，属于意定担保行为、债权担保行为。尽管这种担保具有中间性、过渡性和弱效性，但仍应纳入担保行为之中，是广义担保行为。同时，这种担保与不动产抵押、让与担保之间在法律内容方面并不存在实质差异，只是形式上的不同。①参见董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。正如杨立新教授所言，该行为已经达到了“物保”的实质，不仅面临着“禁止流押”的触犯，同时对于这种可以直接通过合同约定，无须进行公示达到物权转让的行为，已经对现有的抵押担保制度产生冲击。②参见杨立新：《后让与担保：一个正在开成的习惯担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。从这个意义上来说，买卖型担保既是债权担保行为，也是物权担保行为。

3.法律效果。根据买卖型担保的内容，双方签订买卖合同的目的在于为民间借贷提供担保，但这种担保形式并非典型的物的担保，而是通过实现买卖合同的效果，即利用买卖标的物价格的变动来达到担保债权履行的目的。同时，在民间借贷债权没有实现情况下，买卖合同的履行未设定停止条件，具有所有权转移的效果。因此，买卖型担保具有担保和转移所有权的双重效果。

（三）从规则设定考量因素看，买卖型担保始终无法摆脱效力有无的考量

综观买卖型担保的结构及内生元素，影响其效力判断应主要来源于几个方面的因素：

1.公示的缺略。当事人只需要满足三个条件就可以设定担保物权：（1）须当事人互负权利义务；（2）债务人对标的物有处分权；（3）债权人需要有公示措施。就买卖型担保而言，B合同是当事人合约而成，其兴盛也在于便利性、隐私性和个别清偿性。公示措施无法满足，也就无法产生公示意义上的对抗性，无法达致典型担保的结构要求。也正是因为如此，有人称之为“隐形担保”——我国一直不认可的担保方式。

2.流押的触犯。一旦认定买卖合同有效，判定卖方履行过户义务，实际就是直接通过合同约定，无需进行公示，达到直接转移所有权的效果，这不仅对现有抵押担保制度产生冲击，且将所有权确定为债务人所有，触犯了我国一直坚持的“禁止流押”原则。

3.物权法定的违反。物权法定原则要求物权的种类、内容、效力和公示方法只能由法律规定，当事人不能自由创设。但买卖型担保的效力一旦确定，无疑会达致非典型担保的实质，变相创设了新的物权实现方式。

买卖型担保在结构上存在着借贷和买卖两个并存的合同，在内容上展现为“买卖”与“担保”的双重性质，但是由于“买卖合同”公示的缺略和重新估价的缺省，使其无法绕开物权法定、流押禁止和鼓励暴利的法理和社会预期障碍。也许正是基于这种考虑，《民间借贷规定》作出了仅认定借贷合同效力，回避买卖合同效力的命令控制型（压制型）规范，以整齐划一规则适用，减少风险的传递性。但该路径因不能自圆其说而稍显过于武断。即使如此，也并非被实务消解的正当理由。为此，我们不能困守在概念里自怨自艾，应在更广阔的背景里进行考察，以找寻现象背后的真正原因。

三、买卖型担保裁决的外部条件和可行性

规则是逻辑演绎，而演绎逻辑只能裁剪事实，无法解决逻辑前提的正当性问题，更无法解决互竞性规则的价值冲突问题。

（一）市场主体的逐利性，使经济运行实质与法律结构强制之间具备厚重张力

合约的缔结是市场资源自行配置的过程，也是交易的“理性经济人”不断博弈的过程。作为债权人的出借人而言，其获得权力越大，越愿意放贷；获得的信息越多，越愿意放贷。①参见岳彩申：《民间借贷的激励性法律规制》，载《中国社会科学》2013年第10期。即在市场主体意思自治方面，出借人要尽可能地做到自主选择，在信息不对称的情势下，也要规避来自于法律强制的风险。根据法理和现行规则，以物抵债的诺成性尚未得到广泛认可，需有“物的交付”才能得到法律的追认；同样，迳行转移所有权的“流押合同”一直为法律所禁止，流押合同的签订势必面临被判定无效的风险。买卖型担保则不存在“要物”的交付内容，亦不存在直接转移所有权的“流押”约定，似乎有效避开了可能存在的上述风险，成为众多市场主体的激励性选择，这也许是导致法律规制低效率甚至失灵的重要经济和社会原因。

（二）学理见解之间的互竞性，使“买卖”与“担保”的外化空间延展

对于买卖型担保，学者们见仁见智，主要提出了以下观点：

一说为“后让与担保”。买卖型担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物即房屋所有权的转移。由于其与让与担保极为相似，二者仅仅是所有权转移有先后之分，因此可称为后让与担保。①参见杨立新：《后让与担保：一个正在开成的习惯担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。让与担保基于信托理论走出了定限物权的范畴，而买卖型担保以一纸合同直接达到转移所有权的效果，具有超“让与担保”的色彩，故不能以“让与担保”下位者限定之。

另一说为“代物清偿预约”说与“附解除条件买卖合同”说。前者实际上是双方预先约定如到期不能清偿债务则以物抵债，其在民法概念体系中的定位应是代物清偿预约。②参见高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法·应用》2014年第16期。后者的买卖型担保实际上是双方约定了如果民间借贷合同履行完毕，则买卖合同解除，不再履行，为买卖合同的解除设定了条件。但是，“买卖型担保”具有两层含义，包括民间借贷履行完毕则买卖合同解除和买卖合同的存在是未来担保民间借贷的履行。仅仅将该“买卖型担保”定性为附解除条件的买卖合同或代物清偿预约，只能涵盖前者（后者）的含义，对于后者（前者）的意思并未体现。③参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——最高人民法院公报载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。

还有一说为“抵押担保”说与“否定担保说”。前者的买卖型担保名为买卖，实为抵债，是当事人在债务清偿期届满前达成的债务清偿的安排，④参见董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。后者为“因为债权人要全部依靠债务人的责任财产，商品房买卖合同只是起到民事责任的担保作用，不符合担保法关于保障债权实现的规格要求，该商品房买卖合同关系人不是现行法所承认的担保”⑤崔建远：《“担保”辩——基于担保弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。。

上述学说虽各有其合理性，但不能完备地诠释买卖型担保的性质与效力，至今未形成通说。笔者认为，基于合同目的在于保障未来债权的实现，其与直接履行买卖合同消灭债权的“以物抵债协议”存在本质区别；其本身并未约定所有权的转移，与流担保条款在法律架构上不同，不应将其纳入流担保条款的范畴予以考量，故其虽可能出现物权担保效果，但只能认定为非典型的债权担保性质。①参见石冠彬：《论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础》，载《东方法学》2019年第6期。债权的自由空灵特质，使其具有了更多外化外溢空间。

（三）法律解释的填平性，使互竞性规则的价值冲突不断缓和

随着社会经济和法治的发展，司法理念悄然发生了变化，主要为：

1.让与担保出现了缓和趋势。《九民会议纪要》第71条首次规定了“让与担保”的内容，但走的并不远，仅是确认了合同的效力，坚持了流押禁止原则，坚定转移所有权的否定观点。《民法典》未认定让与担保的效力，但《民法典担保制度解释》第68条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，……人民法院应当认定该约定有效。”……该规定与我国台湾地区民法第873-1号规定的让与担保内容基本一致，以司法解释的形式确定了让与担保的地位和效力。

2.流押禁止出现了缓和趋势。《民法典》第401条“抵押权人……只能依法就抵押财产优先受偿”和第428条虽坚持禁止流押的规定，但没有关闭所有大门，而是将流押合同效力限缩至优先受偿权（担保权实现）范畴之内。

3.买卖合同对抗性物权法定也出现了缓和现象。最高人民法院关于《执行异议和复议规定》第28条和第29条以执行异议抗辩成立的方式认可了普通房屋买卖合同的“物权期待权”，开辟了买卖合同对抗物权的先河，也使封闭的物权登记主义铁板为生存权留了一线窗口。该规定的出台虽不能说成为法院饱受“执行异议之诉”之苦的滥觞，却实实在在地为买卖合同的“物权期待权”确立了新的路标。

尽管买卖型担保更应是非典型的债权担保性质，但其可能存在的物权担保效果法理障碍却不断缓和，具有了更多生存认可空间和裁量解释空间。这也许是法官更多策略性选择的激励性因素。

四、买卖型担保内外因素的融合与框定

买卖型担保既是社会行为选择的结果，也是经济驱动下的市场行为，更是司法规则和实践长期分歧、争议的滥觞。因此，单一的解决模式难免出现“一禁就死、一放就乱”的司法行政管理怪圈。故从宏观上要解决其出路，应从以下三个方面进行改革：一是全面禁止此类市场行为，减少参与者的投资冲动，保持现金流；二是调整部分法律规则，设定更多较为灵活的清偿方式，给予当事人更多选择权，合理规范当事人的行为，将买卖型担保规范在一定的范围内；三是大量发行货币，从外部注入资金，增加现金流通，消解资金清偿的压力，使买卖合同不必履行。笔者认为，此类合同争议的广泛存在，使其并未能成为市场行为的通行选择，也远远达不到运用宏观手段进行规制和调整的程度，因此，现行法虽未给消除流质契约的风险提供有效的制度保障，但从尊重市场主体控制成本的意思自治和防止债权人获取暴利的价值平衡出发，妥善把握司法强制干预的力度和范围，循序渐进的放开买卖型担保的“买卖”主体之路，还市场以更多活力，应是弥合规则与实务罅隙的可行之举。

（一）双向互竞选择：基于“等值性+双重性”内生因素

1.交易是否公平，并非完全由社会普遍观念上的经济价值标准所决定，还需要经由当事人内心意思衡量。只要是当事人意思自治下的自我表达，即便是出于经济学视角下的不利方，亦不能成为禁止其真实意思表示生效的正当理由。故民法上基本采用所谓的主观等值原则，即当事人主观上愿以此种给付取得他种对等给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。①参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，法律出版社1997年版，第153页。因此，在民事法律行为仅关涉当事人间私益的常态化变动时，国家干预的冲动应受到抑制，法律行为的无效机制尚未充分其启动条件。②参见杨善长：《流押条款法律效力辩——兼及法律父爱主义立法思想之取舍》，载《河北法学》2017年第3期。《民间借贷规定》应对契约自由以必要的尊重，肯定其效力，而非避而不谈。

2.将买卖型担保看作担保物权的逻辑链条实则只注重实现担保权利的结果，而忽视了担保权利发生作用的基础原因和当事人的合意。当事人已于买卖合同中约定了衡平双方利益的规则和方法，本应遵循之，却以法律强制的手段作为，违反了合同严守原则和诚信原则。

3.买卖型担保是在借贷之债不能履行下的债权担保措施，是在原债权继续存在的情况下，又获得了另外一种求偿的可能性。③参见杜景林、卢谌：《德国民法典——全条文注释（上册）》，中国政法大学出版社2015年版，第276页。这种异于原定给付的给付方式，符合新债清偿理论④梅迪库斯认为，若具有履行异于原定给付的给付目的，那么大致会有三种含义：（1）其他标的物可以为担保而交付；（2）其他标的物可为清偿而交付；（3）其他标的物可以代物交付。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林，卢谌译，法律出版社2004年版，第194-195页。的特征。对于新债清偿而言，当事人具有选择权，其既可以选择借贷本息的偿还以消灭债务，亦可以选择买卖合同的履行来消灭债务，二者均具有合法之效力。

买卖型担保是市场主体的自主选择，在不违反法律强制性规定的情况下，应肯定其效力。基于买卖型担保的新债清偿特征以及内生的双重性，应当允许当事人对法律关系进行选择。但是，根据此消彼长的互竞关系，当事人只有一次选择机会，而不能恣意来回选择。为此，可将第23条修正为：“如果当事人以签订买卖合同的方式为民间借贷提供担保，借款到期后借款人不能还款，出借人既可以选择按照民间借贷法律关系审理，也可以选择按照买卖合同审理，但不得变更已选定的法律关系。”

（二）定向排除识别：基于“形式性+实质性”关联性判断

对于买卖型担保，究竟以何种法律关系进行审理，在赋予当事人选择权的同时，司法规则也应有所作为。笔者认为，对买卖型担保进行概念性界定为时尚早，但对法律关系的识别可进行类型化归类，为规则的设立确定基础。总结实务经验做法，可采取以下三种识别路径：

1.形式识别——合同优先思路。“民事立法应对当事人能用约定解决的问题保持谦抑性，如果有约定就足以自保，那么民法就不应当过分地施加保护。”①张凇纶：《债权人视角下的担保制度——兼论民法典中担保制度的立法构想》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。在存在多种法律关系认定可能的情况下，应尽可能将合同作为确定当事人法律关系的逻辑起点和基本依据。在没有充分证据证明当事人有隐藏的法律关系，并对当事人产生真实和终局的约束的情况下，“不宜简单否定既存外化法律关系”②章诗迪：《买卖抑或借款担保——洪秀凤与昆明安钡房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案评析》，载《法律适用》2019年第2期。，而应以合同来确定法律关系性质，进而作出判断。

2.实质识别——探寻真意思路。通过双方提交的证据，借助当事人合同约定的内容、合同履行过程、与一般交易惯例的比较，能够探明当事人的真实意思和合同的实质内容的，可以不受制于合同的外观和名称，以当事人的真实意思表示确定法律关系的性质，进而作出判断。

3.个案识别——个别解释思路。契约应以当事人立约时的真意为准，但真意何在？常常会随着交易背景的变化而变化，产生真意“泛化”；当事人交易过程中的细节并不能都获得有效的证据支撑，无原则的采用优势证据规则，也同样会出现证据“泛化”现象。虽说事实需要以证据支持，但证据只是支持了事实，如何解释事实仍需要借助意思表示来解释规则。例如汤龙案，通过时间节点解释，确定为“债的更改”；中铁北京案，通过买卖合同闭环与否，确定是买卖还是借贷。但此类案件的适用以最高法院个案解释为准，高中基层法院不具有此类解释权。

（三）借贷合同有条件优先受偿：基于“特定性+债权性”物权期待权

1.标的物的特定性。在买卖型担保被判断为“民间借贷”的场合，买卖合同已然成立生效，为借贷提供了担保，且担保指向的标的物即为买卖合同的标的物，亦即标的物已特定化。据此，该标的物对双方均具有法律约束力。

2.有担保债权的确定性。学理虽对买卖型担保的性质与效力存在多种争议，但对其为“通过承诺履行买卖合同来担保债权的实现”存在共识。也就是说，买卖型担保是有担保的债权。如果不同时赋予优先受偿权，则会使债权人的债权变为无担保的普通债权，既不符合当事人的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。

3.具有物权担保效力。买卖型担保的设立，旨在支配担保财产的交换价值而使债权获得清偿，而非取得担保财产的所有权，流担保条款有违担保物权的本质不应被否认。但当事人设定担保的意思表示以及合同所具备的担保功能，不受流（质）押条款的影响。①参见郑勇：《以买卖合同担保债权实现的让与担保行为的效力认定》，裁最高人民法院民事审判第二庭主编：《最高人民法院商事裁判观点（总第1辑）》，法律出版社2015年版，第91页。

在买卖型担保被确定为“民间借贷”关系的场合，买卖合同本身具有意定担保的特定性，对当事人之间具有物权担保效力，故应赋予出卖人以优先受偿权。但因其不具有公示性，未经登记，不具对抗性。据此，可将《民间借贷规定》第23条第2款修正为：“当事人选择民间借贷法律关系的，若判决生效后借款人不履行判决所确定之义务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物的价款优先受偿，但未经登记，不得对抗第三人。”

（四）买卖合同重新估价前置：基于“约定自由+清算义务”激励机制

买卖型担保的清偿方式，应赋予当事人一定的程序选择权，可由当事人根据自身状况决定是折价变现还是实物清偿。对于前者而言，属于意思自治的范围。对于后者的认可无异于对于流担保契约的确认。实际上，我国司法实践中通过“多退少补”的方式避免当事人合意陷入无效，实质上已经变相形成对当事人“期限届满担保权人未受清偿时，担保物所有权移转为债权人所有”的强制性更改，并未真正意义上承认流担保契约的有效性。与其如此，为兼顾平衡各方利益，不免采取我国台湾地区做法，对债权人课以强制性清算义务，以规范和激励融资市场的信息定价难题。可以考虑在当事人选择买卖合同时，设置重新作价程序，从而将买卖型担保并入合法合理的轨道。为此，《民间借贷规定》第23条可增加第3款为：“当事人选择买卖合同法律关系的，应先就标的物的价格进行评估，否则不得办理过户登记手续。”