《公司法》修订时刻中的经营与治理

缪因知

2021年底，全国人大常委会对《公司法》修订草案进行了第一次正式审议后，向社会公开征求意见。按照通常的立法修法程序，这被称为“一读”，之后还会有再次审议和二读三读过程，最后被正式通过的新《公司法》文本肯定与一读稿的文本不同，所以各方对特定条文的欢喜或担忧可能最后会化为云烟。不过，一读稿毕竟是一种正式的立法文件，其条文代表了目前主流的立法观点，值得高度重视。

现《公司法》明确列举了董事会的十余种职权，一读稿将之全部删除，改为概括授权为“公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。

一读稿规定以后股份有限公司的股东大会，也和有限责任公司一样，只叫股东会了。但一读稿并未对股东会职权做任何修改，所以一读稿的这种除外规定实际上意味着股东会和董事会职权之间可能的中间地带职权，有可能均划给了董事会。董事会职权可以有所扩大。

然而，从另一个角度看，这种权力安排具有模糊性，也可能导致董事会实际权力缩减。在中国商界盛行的控股股东主导的公司治理模式中（比如95%以上的上市公司披露存在实际控制人），可能会产生相反的后果，即基于实力政治的原理，董事会的固有权力被侵蚀，控股股东通过章程“名正言顺”地把董事会的职权保留给自己，比如以股东会决议来任命董事长、总经理。这种做法虽然会引发批评和反弹，但如果不违反法律的纸面条文，就也不是那么容易纠正的。

管理层也有可能侵蚀董事长权力。我国《公司法》允许董事长、（总）经理担任公司法定代表人（即民間话语所谓的“法人”，尽管法人之准确含义指公司这个组织体）。一读稿又照抄2020年《民法典》而新增规定：“法定代表人以其公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。”后一句的意思是：比如章程规定法定代表人不能自主签订超过1 000万元的合同，但代表人照签不误，缔约对方也不知道有此限制的话，公司仍然得认账。因此，“一把手”有很大的权限代表公司、约束公司。

如上可能的演化值得注意。董事会的出现和功能强化是现代公司治理的核心经验之一。董事会设置有利于股东和公司人格的分离。即便实质决策功能会受到客观制约，其仍然能发挥集思广益的合议与监督功能。董事会应当予以实化而非虚化。

一读稿不列举董事会职权的做法也可能会被改变。因为董事还是有不少刚性职责。比如一读稿把公司终止时的清算义务人一律设为董事。股东出资不实、抽逃出资、公司对外侵权时，董事也依法难逃干系。故而董事若自甘无权，只会陷入更危险的境地。

在一读稿允许公司在董事会设置审计委员会，直接取消监事会的背景下，董事会的作用就更显重要。监事会本来在法理上是与董事会并行的专职监督机构。但脱离了经营的监督在具有营利压力的企业中难免会失焦和边缘化。监事由二线人员或下级职工担任已是常态，弱化、花瓶化成为普遍现象。甚至中国证监会也早在2001年就通过在上市公司强制设置高比例的独立董事来缓解监事监督不力的困局。

从境外法看，德国的监事会权力最大，但中德监事会名实不同，德国监事会或者叫监督董事会有权任免管理董事会的成员，二者是上下级关系。英美则根本没有监事会，而是容纳了监督功能的一元制董事会。我国上市公司必须设置独立董事、国有企业必须设置外部董事，实际上已经吸纳了一元制董事会的思路，即除了“会外有会”，也“会内有会”。特别是上市公司，必须由独董占据董事会内设的审计委员会、提名委员会和薪酬考核委员会的多数，从而既在内部实现分工制约，又不至于让监督者对经营过于隔膜。

可以说一读稿对上市公司董事会审计委员会的已有实践是认可的，故而允许此等模式在所有公司实现对监事会的替代。但审计委员会强调与管理层的分离，在普通股份公司中由非审计董事占多数，在上市公司必须是独立董事。一读稿直接规定了独立董事不在上市公司担任其他职务，也不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。根据证监会的规定，这还包括一年内在公司持股不超过1%、直系亲属不在公司及附属企业任职等。

2013年《公司法》修改了公司资本制度，2018年又修改增加了可回购的情形，这两轮小修为股东提供了资本进出方面的更多灵活性。

一读稿进一步为股东提供了便利，比较显著的变化有：一是明确允许股权、债权也能作为公司的出资形式；二是新增了简易合并制度，公司可以直接与其持股超过90%以上的公司合并，不需要跟这家被控股公司谈判，符合条件时，两家公司也不需要各自再开股东会。

可以说，股东事前进行资本游戏时，天地更广阔了。然而，这一礼物的背后是对股东特别是大股东的责任追究操作性加强了。

在资本制度方面，现在股东可以从容约定所认缴出资的实缴期限。有些人或许觉得认缴金额不妨大些、认缴期限不妨长些，先壮了声势再说。但这么做是有风险的：一来到期不缴，就要承担违约责任；二来一读稿规定，如果公司不能到期清偿债务，且明显缺乏清偿能力，债权人就能让股东提前缴纳已经口头认缴的金额。

同样，非货币出资的形式可以五花八门，但不是说破铜烂铁都能充数。公司是有义务事后核查出资的实际价值的，如果觉得显著有落差，也有义务向股东催缴。根据一读稿，股东不能在60日内补缴的，不仅要被扣除其相应股权，还要向公司赔偿相关损失。

在公司运营中，《公司法》原先泛泛地禁止所有股东滥用权利，一读稿则更具针对性地禁止控股股东、实际控制人（下称控制人）利用关联关系来损害利益。这里典型的是通过操纵公司以不公平交易的形式对外输送利益。控制人实施此等行为造成损失的，应当予以赔偿。

股东对公司债权人的义务也增加了。一读稿新规定：公司股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司地位、损害债权人行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。这大致等于英美法系的“刺破法人面纱”制度。例如，甲控制了A、B两个公司，将资产从A公司不当地转向了B公司，A公司无力偿债时，无论A、B之间形式关系为何，均由B公司对A公司承担责任。这里秉持的是“实质高于形式”原则，需要由法官统一分配责任。

这项规则指向的是过去运用企业族系、关联企业逃避责任的现象。而且需要注意的是，《公司法》只管公司，所以强调了公司外壳不是不担责的理由。如果上述B是合伙企业甚至个人，法官不是不能直接依据民事法律要求其担责。

一读稿把国有独资公司的专节改为了国家出资公司的专章，涵盖了国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司。但相关内容基本上与《企业国有资产法》等国资法律法规一致，并无实质性的重大改变。

国有独资公司和一般公司区别较大，其不设股东会，重大事项由“履行出资人职责的机构”决定。国有控股公司的重大事项实际上也往往需要报经相关政府部门层层审批，董事的人选也往往由中共组织部门决定，而不是由股东会自决。一读稿也进一步明确国家出资公司里中共组织的“领导作用”。实践中，董事会的决定需要符合党委会的决定。

国资法的重心依然在《公司法》之外，有学者也主张国家出资公司单独立法。不过，既然一读稿选择将国家出资公司写入《公司法》，则既是为了突出其个性，也表明了国家出资公司在一般事项上需要遵循公司的一般规则，包括即便国有大股东意志已经明确，股东会、董事会决议的法定程序仍然需要坚持，不能省略。

《公司法》已经规定了公司的社会责任。一读稿又进一步扩充要求“充分考虑公司職工、消费者等利益相关者的利益，承担社会责任”。

社会责任是近年国际公司治理中的一个热点，现在国外又搞出了所谓ESG（环境、社会、治理）。谁都不反对抽象的“公司向善”，但需要注意的是《公司法》开宗明义第一条说要“保护公司、股东和债权人的合法权益”。债权人权益的一分一厘都是确定的，股东的弹性剩余利益却往往被侵蚀。ESG之类在美国之所以很火，恰因为那边是股权分散，是管理人主导的公司治理模式，所以经理有激励声称自己是以履行社会责任、环境责任为由，牺牲公司经营绩效和股东利益。

所以，正确的社会责任应当注意与股东权益的平衡。承担社会责任，可以“从低到高”。首先的底线要求是遵守法律法规，比如不能搞欺诈、不能以次充好、不能违反劳动法、不能违法排污；其次，是在自身经营活动中提高品质，比如提高产品性价比、善待员工、尽量减少排污和碳排放，追求可持续的良性发展。

特别需要避免的是以社会责任、ESG为名，对公司控制人的关联项目进行与公司利益关系不大的大额利益输送。在中国的现实环境下，这也会引发舆情反弹。典型的例子就是2020年底某知名白酒公司向本身经济实力已然雄厚的当地政府进行了高额捐赠，用以修路等，使得大量股民去投诉和起诉。公司后来撤回了捐赠计划，董事长也提前去职。