行政制裁中自动化行政设备的应用研究——以行政过程论为视角

张天翔

一、问题的提出

随着人工智能技术与网络技术的发展，在行政行为之中使用自动化的(或是有可能导致自动化的结果的)行政设备，已经是十分屡见不鲜的现象，在行政制裁之中亦是如此。但与其他行政设备在行政活动之中的应用有所不同，自动化行政设备在行政活动之中的应用会对行政活动本身造成十分明显的影响，甚至从某种程度上会改变行政活动的内容与性质。按现有的观点，“传统上技术被内容所决定，但随着技术不断向智能化发展，两者之间存在着卢曼所说的结构性耦合，技术将对内容产生震荡式影响”，有的学者将其总结为“表现在公共行政领域，智能技术将促使行政组织不断互联，行政活动不断融合、行政流程高效和透明化，中心也将由提供服务的行政主体转为接受服务的行政相对人”。(1)查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期。从现代社会的角度来看，将使用自动化行政设备的行政处分纳入法治化的轨道上来，并对在法规命令之中使用自动化行政设备之一观点进行评价，是十分重要的任务。应对自动化行政设备在行政处分之中应用产生的诸多问题，也是行政法规体系所面临的重要课题之一，这在欧美各国以及日本的立法之中有所体现。

但遗憾的是，由于历史和现实的种种原因，我国的行政立法体系面对自动化行政设备所产生的诸多法律问题时应对起来往往捉襟见肘。究其原因，在于我国在行政程序领域行政立法体系尚未针对自动化行政设备进行专门性的规制，尤其体现在行政程序立法的层面。由于我国缺乏专门性的法律法规，我国现有行政制裁行为的主要行政程序散见于《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)以及其他行政下位法之中。普通的行政行为的正当行政程序尚未得到有效的规制，自动化行政行为的行政正当行政程序更是处于几乎完全缺位的状态。因此，有必要从比较法的角度，对域外的现有制度构建进行介绍和分析，并结合我国的立法与执法实践，对我国现有的法规体系的完善提出力所能及的建议。

二、行政制裁中自动化行政设备的应用

(一)行政制裁中自动化行政设备的基本功能

如同大脑与心脏之于人类身体，行政裁量与行政行为这两个概念在所谓的“行政行为法”的理论体系之中起到了十分重要的作用。以行政行为为载体，通过行政过程论的角度，从行政制裁行为作出的全过程分析自动化行政设备所产生的法律效果，是笔者主要的论述方式。一般认为，所谓行政行为，就是“行政厅依法行使行政权，针对具体事实，对外部采取的，能产生直接的法律效果，使事实规则化、权利义务化及其他法律地位确定化的行为”。(2)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第363页。依据大陆法系的既有理论，行政行为划分为行政处分与法规命令。(3)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第213页。而一般认为的行政制裁，即是国家运用行政权，对违反行政法律或是未能履行应尽的行政义务的主体予以制裁的行为，既包含行政机关内部的行政处分，也包含对行政相对人的行政处罚与行政强制，在本文语境之下的行政制裁，主要是指后者而非前者。笔者认为，若对自动化行政设备在行政制裁行为(以下称行政行为)中的功能进行类型化的分析，则必须从过程论的角度，解构行政行为的规范构造，归纳自动化行政设备的主要功能类型。(4)范伟：《食品安全监督抽检制度的规范建构基于行政过程论视角的分析》，载《中外法学》2021年第1期。依据自动化行政设备在行政行为中的功能与作用划分，笔者将自动化行政设备划分为收集型、作用型两种不同的类型，以下为这一部分的具体阐述。

1.行政行为的法律构造与事实构造

行政行为的法律构造在学界已有的研究中已是十分明确的了，原田尚彦先生认为，行政行为是四种将法规范进行具体化的过程，即“事实认定、法律要件的解释、适用法规范、决定应当实施的行政行为的内容”；(5)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383页。有的海外学者将其表述为“观测、分析、行动”。(6)Woodrow Hartzog and Gregory Conti and John Nelson and Lisa A.Shay，“Inefficiently Automated Law Enforcement”，2015 Mich.St.L.Rev.1763(2015)，p.1769.上述的行政行为的规范构造具有十分深远的影响(7)有的学者认为，Woodrow Hartzog的结构表述更适用于行政制裁行为，对行政许可在内的其他行为适用性有限，马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，载《行政法学研究》2019年第1期。，但学界罕有从事实层面分析行政行为的构造与每一部分的功能，并将其与规范结构相结合的作品。原因在于，传统意义上，不同部门法之中对行政行为的具体形态的规定都是有很大差异的，在这种情况下分析行政行为的一般构造意义不明显。但笔者认为，无论何种行政行为，其本质与规范构造都是相同的，因此笔者在原田尚彦先生的观点的基础上，总结出了行政行为的事实层面的结构：收集器、决策器、作用器，这种结构理论也是笔者对自动化行政设备的功能进行类型化研究的基础，同时也是对德国行政行为理论进行总结和借鉴的结果。这一结构是行政机关与行政相对人之间动态的权利义务关系的映照，具体内容见下图。

一般来看，收集器是行政行为结构的起始，即“观测”这一环节，也就是认定事实，收集与固定行政行为所需要的证据与事实数据的过程。这既包含行政机关依据法律规定的职权，主动收集与固定证据的过程，例如一般意义上的行政处罚在内的行政执法，也包含行政机关接受行政相对人提交的证据在内的形式。总之，收集器就是行政机关认定事实、搜集与固定证据的过程。这一阶段并不涉及到任何法规范的结合与价值判断，只是单纯的事实情况的基本了解以及对证据的固定。

处理与决策器是将收集器所收集的事实情况与信息进行处理、分析并且和法规范结合的过程。一方面，处理器要结合具体的行政事实对法规范之中抽象的要件规范进行解释和分析；另一方面，处理与决策器要对收集器所收集的行政相对人的行为的事实信息作出判断，从众多的法规范之中选择这一行为所适用的法规范。同时，结合事实与法规范，确认行政相对人的行为是否合法，或是否符合某一受益行为的要件。在以上的基础上，来确认行政机关是否实施这一行政行为，以及将要实施的行政行为的类型与具体内容。无论行政机关是否就这一事项有裁量权，这一过程都是不可省略的，区别仅在于这一过程之中，行政机关是否有裁量的能力以及裁量的幅度的问题。(8)查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》，载《行政法学研究》2021年第3期。

作用器是直接与行政相对人连接的程序，即将行政行为的结果告知行政相对人，并且将国家权力作用于相对人的私权，以达到行政行为的实际效果。作用器本身是通知与实效的结合，一方面，将行政行为的结果(类型、是否作出以及内容)告知行政相对人是其重要的组成部分；另一方面，如果失去了国家权力直接作用于行政相对人的功能，作用器也不能称之为是作用器，行政行为的全过程也没有完成。从任何角度来看，行政行为只有直接作用于行政相对人的权利，达到行政行为的实效，行政行为才能算的上真正完成。

2.收集型与作用型自动化行政设备

笔者依据自动化行政设备在行政行为之中起到的功能以及发生作用的阶段进行分类，将现有的自动化行政设备分为收集型自动化行政设备与作用型自动化行政设备。但同时，笔者认为，无论是收集型的自动化行政设备还是作用型的自动化行政设备，其都属于传统意义上自动化行政行为分类之中的半自动行政行为的范畴，尚不能达到行政活动的完全自动化。笔者认为，在当前乃至于未来很长的一段时间之内，都不会存在所谓的全自动化的行政行为，除非人工智能技术的水平能够达到或者超过人脑的认知与分析能力的程度。(9)马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020年第4期。当然，不能因此排除未来可能会出现所谓的全自动化行政行为的可能性，但就现有的技术来看，实现行政活动的完全自动化尚需十分漫长的时间，并会伴随大量不可预知的法律风险。

首先，收集型自动化行政设备，是指在行政执法的过程之中自动搜集并固定证据，从而实现事实认定的自动化，辅助行政执法活动的行政设备。这种行政行为在社会生活之中最典型的体现就是交通行政之中的自动化测速与违章认定，甚至可以说，在交通行政之中，自动化行政已经有了相当高的比例，并且可以认为，交通行政对自动化行政设备的规制是相对而言更具体系化的。例如在当下的交通行政之中，得以广泛使用的机动车辆测速以及道路交通监控识别设备。这些设置于高速公路、普通共同道路以及道路交叉口的监控与测速设备，可以自动测量往来车辆的行驶速度，并且识别归类、往来车辆可能的交通违法行为，并加以记录。而行政主体可以依据这些设备所获取的信息，判断、识别行政相对人是否构成行政违法以及构成何种类型的行政违法，并最终决定是否作出行政制裁行为。可以说，现有的绝大部分的自动化行政设备都是收集型的自动化行政设备。自动化行政设备在现有的行政执法之中的主要作用就是替代公务员搜集与固定证据，或在公务员执法过程中起到执法记录在内的辅助作用，并不涉及到行政行为对行政相对人的规范评价或法规适用的问题，也无法直接对相对人的权利产生实质意义上的影响。在这种自动化行政行为之中，其与一般的行政行为最大的区别就在于使用了自动化行政设备来进行事实认定，其他方面也不存在本质的区别。

作用型自动化行政设备是指，将行政行为的结果告知行政相对人，或通过自动化行政设备实现行政行为的实际效果的行政设备。即自动化行政设备可以自动地告知行政相对人行政处罚(许可)在内的行政行为的认定结果，或自动地通过扣除行政相对人特定账户上的金额在内的方式对行政相对人的权利产生实际上的处分。这种自动化行政行为在行政制裁之中最主要的体现就是广泛使用的“交管12123”系统，即所谓的处罚告知与驾驶证分数扣除系统。这里以“交管12123”系统的使用为例：从行政裁量的过程分析，首先，通过高速公路在内的公共道路上设置的道路监控测速设备，确认行政相对人所驾驶的机动车的类型与车牌号，并进而确认行政相对人个人信息与身份，同时，设备将捕捉行政相对人可能涉嫌违法的行为的有关信息，例如是否超速、违法并道等，并通过有关的网络系统上传至行政机关的违法认定系统之内。随后，在后台处理信息的公务员，将会依据这些证据与信息，确定行政相对人是否涉嫌行政违法，涉嫌何种类型的行政违法，并且报相关的负责部门备案或者批准。待行政机关作出有关行政处罚的决定之后，有关的处罚信息，包括处罚的类型与程序将通过“交管12123”平台通知行政相对人，行政相对人可以在这一APP上查看自己何时构成了行政处罚，并且可以在平台上缴纳有关罚款。

(二)行政制裁中自动化行政设备的法律地位

1.自动化行政设备的法律性质：行政公产

行政公产这一概念最早源自于法国行政法(10)王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第101页。，在法国行政法之中，行政公产被分为公用公产、共用公产以及与公产接触的物体；这一理论在德国、日本的学界也得到了发展。如前文所述，笔者认为，在行政公产理论的视角之下，分析自动化行政设备的法律性质，其首要的一点在于是否赋予自动化行政设备一定程度上的行政主体地位，即行政设备是否应当被赋予参与或单独进行裁量的能力。在目前的学界中，有相当一部分的学者同意这种观点，但笔者认为，在当前的技术水平下，除非人工智能与自动化程序能够完全地替代行政主体的行政作用，否则自动化行政设备仍旧是行政公产的一种，是行政主体为实现自身的行政目的而利用的有体物，笔者得出这一结论，如前文所述的自动化行政行为的分类措施一样，都是以行政裁量的基本过程为基本依据来进行分析的。

一方面，笔者认为，在当前的技术水平下，自动化行政设备本身并不具备任何的裁量能力，其只不过是反射行政主体的裁量结果而已。例如在交通行政之中经常使用的“交管12123”APP(11)目前，已经有31个省、市、自治区使用“交管12123”平台，参见公安部、交通安全综合服务管理平台，https://gab.122.gov.cn/m/index/?s=1，2022年2月20日访问。，这款APP可以将交通行政处罚的状况通知行政相对人，并且将罚款、扣除在内的行政处罚的具体内容与理由告知行政相对人。但是，并不能认为，将行政处罚的结果自动地通知行政相对人，就意味着这一过程之中不需要公务员的参与，更不能认为，是“交管12123”这一应用程序完成的行政处罚的实体裁量。在这一行政裁量的过程中，需要公务员在后台人工识别交通摄像拍摄设备所采集的案件信息，并且结合实体法认定行政相对人是否构成行政违法，构成何种类型的行政违法。而“交管12123”只能以应用程序的途径，将行政处罚的结果与内容通知行政相对人。由此可见，对“交管12123”而言，这一过程是完全羁束性的，“交管12123”本身不存在任何裁量能力。从本质上讲，“交管12123”本身，只不过是在现有执法资源无法实现对全体国民的覆盖的情况下，用应用程序替代的行政公务员而已。更重要的是，包含“交管12123”在内，任何的自动化行政设备在单独的情况下都起不到“作用器”的效果，原因在于，离开了非自动的国家强制力量，任何自动化行政设备都无法实现么权利的减损这一命题。行政裁量之所以具有极为重要的作用，其根本在于裁量的结果或早或晚会和具体行政行为结合，并直接作用于行政相对人的个人权利之上，对行政相对人造成具体并且具有强烈作用的影响。显而易见的是，目前任何自动化行政设备都无法单独实现这一效果，即使是近年来引发学界热议的“健康码”(12)持这一观点的学者为数不少，例如陈禹衡、陈洪兵：《反思与完善：算法行政背景下健康码的适用风险探析》，载《电子政务》2020年第8期。，也不能认为其是所谓的“自动化行政设备”。

另一方面，将自动化行政设备认定为行政主体，更容易造成行政违法。在当代的行政法的理论体系之中，为了明确行政主体的行政责任，出现了代位责任说与自己责任说两种不同的学说，并且在不同国家的立法上出现了不同的价值取向。但这两种学说从本质上讲，都是为了确认国家在行政赔偿中的法律责任。若认为自动化行政设备是行政主体，是将其认定为公务员类的执法主体，还是将其认定为是某一行政机关的一部分？若认为自动化行政设备属于公务员类的行政主体，其自身又基本没有决策与应变的能力，与事实不相符合。如果将其认定为某些行政机关的一部分，又违反了行政组织法的基本理论。(13)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第200页。更重要的是，在自动化行政设备造成行政违法之后，倘若认定其为行政主体，很容易造成行政机关与公务员的责任推卸，乃至于造成更严重的行政违法发生。因此笔者认为，对自动化行政设备的法律性质的研究，要紧扣其是行政公产这一基本性质的主题。

2.裁量权的排除：德国法的立法例

由于我国尚未就自动化行政设备的法律性质作出明确的立法回应，因此学界在对自动化行政设备的现有立法例的研究之中，往往从比较法的角度，对域外已经成熟的立法例进行研究与分析。在自动化行政这一研究领域，对德国的《德意志联邦行政程序法》(以下简称德国《行政程序法》)的研究是最为常见的，原因在于其立法的完善与成熟，以及较高的立法借鉴价值。2017年德国《行政程序法》首次引入了“全自动行政处分”的条款(der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt)，也有的学者翻译为“全自动具体行政行为”。(14)马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020年第4期。德国《行政程序法》之中的“全自动行政处分”的概念是自其立法之中的半自动行政处分的概念发源而来的，即(der elektronischer Verwaltungsakt)与(der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt)(15)Bull，Der“vollst ndig automatisiert erlassene”Verwaltungsakt，DVBL 2017，S 409(410);Schmitz/Prell(Fn．15)，S．1273(1274);Maurer(Fn，15)，S．483．，其投射范围相当于国内研究之中所称的“半自动行政行为”。(16)马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020年第4期。从内容上来看，2017年德国《行政程序法》引入的“全自动行政处分”条款主要包含以下两方面的内容：一方面，立法对全自动的行政处分的适用设置了十分严格的限制，只有法律所明确规定的可以适用全自动行政处分的情况下才可适用全自动行政处分，否则将构成行政违法；另一方面，德国《行政程序法》规定，只有在完全的羁束性行为之中才能适用全自动行政处分，其不可以在任何具备裁量性的活动之中适用。(17)28 E-Government Handbuch Multimedia-RechtWerkstand:57.EL September 2021 Rn.75-78.这也基本确立了在其法律体系之下，自动化行政设备的行政公产地位，也排除了其具备裁量能力的可能性，具有借鉴意义。

三、过程视角下行政制裁中应用自动化行政设备之法律风险

一般来说，学界对某一新事物所产生的行政法律体系的变化以及所产生的问题的分析，往往是从行政组织法、行政行为法、行政救济法三个不同的角度加以分析的，笔者对自动化行政设备在行政制裁之中的运用所产生的法律问题的分析也是依据这一思路进行的。当然，从根本上来讲，这些问题是行政程序法的长期缺位以及法规体系对自动化行政设备的规制不足造成的。若仅仅从这一方面泛泛而谈，不仅对学理的进步毫无裨益，更难对行政执法的实践起到帮助作用。因此，应进行进一步地论述与分析，并从行政过程论的角度，对自动化行政设备在行政制裁行为中的合法性控制提出自己的建议。总体而言，目前我国行政制裁中应用自动化行政设备存在诸多的法律风险，包括自动化行政设备的设置依据与设置程序不明、行政制裁的裁量程序存在封闭性趋势、行政裁量的具体行政程序存在缺失、行政相对人的权利保障机制的缺失。

(一)自动化行政设备的设置依据与设置程序不明

自动化行政设备之任务，是在当下的执法资源不足以覆盖执法需要的情况下，替代公务员执行日常执法过程之中的证据搜集与固定。由于绝大部分情况下，自动化行政设备的应用对行政相对人的权利多有减损之处。并且依据合法性原则的基本理论，不仅仅是以上的损害行政相对人权利的行政行为需要法律的明确规定，即使是赋予行政相对人权益的行为也要有法律的明确规定，当然，这就超脱了行政制裁这一论述的命题。简而言之，只要国家以公权力单方面作出的行为，无论这种行为的结果是侵益性的还是授益性的，都要有法律的明确规定作为依据。(18)杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第103页。故而，自动化行政设备的设置也要有明确的法律依据，设置正当公开的法律程序，并且要符合基本的比例原则。

一方面，自动化行政设备的设置程序缺乏明确的法律依据，并且缺乏相关的程序性规定。这里以常见的交通行政之中所设置的监控测速拍照设备为例。在过去的十几年中，我国基本上实现了在主要城市的主要交通路段普及监控测速设备，不同城市与地区安装的标准略有不同。作为道路交通行政执法的基本依据法，《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)在其第三章道路交通通行条件中并未规定这些在日常执法之中司空见惯的执法设备的安装依据。同时，国务院与各地方政府也没有制定专门的规范性文件，来表明在何种情况下在何种地点安装何种类型的监控测速拍照设备，各地执法机关在安装这类设备或在招投标的公告中，使用最多的“依据”是“根据道路交通执法的实际需要”，没有具体的法律规范依据。作为一种在交通行政中具有举足轻重作用的自动化行政设备，道路监控测速装置不仅仅是用于对违法的行政相对人的处罚，同时也会在实质上造成没有违法的行政相对人的个人信息权的让渡。(19)彭錞：《论国家机关处理个人信息的合法性基础》，载《比较法研究》2022年第1期。因此，依据合法性原则的基本要求，自动化交通行政执法设备的设置应当具备明确的法律依据。不仅如此，在现有的执法领域中，对公民的权利可能造成侵犯的行政行为所使用的自动化行政设备，其使用与安装都应当有明确的法律依据，这是建设法治政府与法治社会的基本要求(20)杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第103页。，也是新时代背景下建设和实现法治现代化的应有之义。

另一方面，自动化行政设备的设置缺乏正当的设置程序。在现代的民主国家，由于人民主权原则的存在，国家实际上是公民意志的总集合，因此主要来自于税收的国家财政的使用也当然应当受到公民的监督。(21)[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵译，清华大学出版社2017年版，第111页。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)明确规定了国家一切权力属于人民，并且在《宪法》之中也明确规定了国家权力的行使要受到人民的监督的基本原则。因此作为行政公产的一部分，自动化行政设备的设置当然也要受到公民与社会的监督，应当符合正当行政程序的要求，应当具备明确的告知程序、听证程序与陈述、申辩程序。(22)张步峰：《行政正当程序研究》，北京大学出版社2014年版，第95页。但遗憾的是，在目前的执法实务之中，我们很少看到有行政机关为设置某一自动化行政设备而履行这样的程序，比较常见的是行政机关在展开某些自动化行政设备的招标与投标过程之后，会本着基本的行政公开原则，对招标与投标的基本内容进行公开，但对设置这些设备的原因、依据以及可能造成的风险和后果，在绝大部分情况下没有告知社会公众，这显然并不符合正当程序原则的基本要求。同时，如上文所述，一般情况下自动化行政设备的安装都会对行政相对人或其他社会公众的权利造成直接的或潜在的影响，这样的设备在安装时自然应当设置专门的听证程序。并且，由于行政执法机关的知识水平与认知范围的限制，从技术上讲，安装这一设备是否有必要，行政机关以自身的知识水平也是难以判断的，也需要专门的专家咨询程序，但遗憾的是，在实践中履行这样程序的行政机关少之又少。

(二)行政制裁的裁量程序存在封闭性的趋势

行政公开本是当代行政正当程序对行政行为的基本要求，但自动化行政行为由于“算法黑箱”与算法技术的天然特点的存在，其行政公开面临着两方面的基本困境：一方面由于算法黑箱的存在，自动化行政行为往往难以进行一般意义上的行政公开；另一方面由于算法数据自动扩张的本质，自动化行政行为的行政公开很有可能会和行政相对人的个人信息权产生冲突，以上原因最终导致了自动化的行政行为的裁量程序逐渐走向了封闭。

一方面，由于算法黑箱的存在，自动化行政行为往往难以进行一般意义上的行政公开：有学者将其表述为不愿公开与公开不能。(23)以下观点来自于张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，载《东方法学》2020年第6期。具体而言，不愿公开是由于算法的采购、设计与运行，甚至算法的存在本身，政府基于各种考虑可公开而不愿公开。私营公司主张公开算法侵害商业秘密，政府官员可能会担心公开披露的算法会被篡改或规避，阻碍行政目的实现；公开不能是“算法黑箱”造成的公开不能。“算法黑箱”是指在算法决策数据输入、计算和输出的三个环节中，分别面临着三个难题：数据收集由于公共利益豁免知情同意规则而不透明、算法决策过程由于商业秘密保护而不公开、数据分析结果与决策之间转换不公开。(24)张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，载《东方法学》2020年第6期。算法不透明可由于政府的技术依赖关系形成一个恶性循环。政府不仅需要购买算法系统，还需要私营公司提供长期技术支持以便对算法系统运行进行维护和改造。私营公司为了垄断相关技术领域，会更加排斥将算法软件技术开源。这进一步导致了某个专门的算法系统的长期垄断，更加缺乏来自社会公众的监督。

笔者认为，若从行政权的本质角度对这一问题进行进一步的分析，自动化行政行为的算法黑箱所导致的屏蔽行政公开，实际上是行政权的扩张本质与数据市场的扩张本质所结合的产物。行政权作为一种主动行使的国家权力，其具备扩张的本质，即会主动寻求扩展自身的职权与管理范围，这是行政权自身的特征之一。(25)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第7页。同时，由于这些算法规则和信息数据硬件设备不可能是由行政机关自身来进行设置和运行，它们基本是由有关的私营公司进行开发和运营的。在当前的信息社会，商业竞争某种程度上就是信息的竞争，私营公司为了扩展自己的营业范围获得更高的利润，同时也是为了增加自身的商业信息获取的数量，增强信息差所带来的竞争优势，这些公司也会不断推动自身业务范围的扩展。在与公权力结合之后，会产生强大的排斥力。

另一方面，自动化行政行为的行政公开很容易和公民的个人信息权发生冲突。如上文所述，行政机关在进行行政公开时，难免与公民的信息权产生冲突，这里以青岛市某区道路交通执法机关的行政违法案件为例：青岛市某道路交通执法机关在查处一起高速公路违章案件时，将行政相对人的行驶轨迹与驾驶室内的抓拍照片与基本案情一道进行了公布。经查明，案发时行政相对人黄某在高速公路上超速行驶，且副驾驶位置上有一名年轻女性，二人在到达目的地后在某酒店停车场下车，后在这一位置逗留四个小时。该执法机关将有关信息公布之后，黄某的妻子刘某以黄某出轨为由起诉离婚，后黄某以该区行政执法机关信息公开不符合规定为由将其起诉到法庭。在这一案件中，该区道路交通执法机关对自动化行政数据的使用是与相对人黄某的个人信息权发生了冲突。行政机关处理交通违法案件，依据行政公开的原则，只要将案件的基本情况与处理结果公开即可，而相对人的个人照片、行使轨迹乃至于住址和身份证号码在内的具有隐私性质的个人信息则没有公开的必要，否则就有侵害行政相对人的合法权益，造成行政违法的可能性。

(三)行政裁量的一般性行政程序缺失

1.行政执法缺乏明确的调查程序

这一问题在现有的行政基本立法之中已经有所体现，例如《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权”。这也就规定了自动化行政行为进行行政处罚时的正当调查程序，并规定了行政机关在使用自动化行政设备进行行政处罚时应注意的法定义务。但是这种行政程序规定并未适用于全部的行政行为，有大量的使用自动化行政设备的行政行为尚未配备完善的合法调查程序。(26)查云飞：《健康码：个人疫情风险的自动化评级与利用》，载《浙江学刊》2020年第3期。因此，有必要在可能进行的行政程序立法之中完善和普及自动化行政行为的合法调查程序，从而进一步实现行政执法的正当程序性价值。

2.行政程序缺乏行政相对人的参与机制

与一般意义上的行政行为不同，从我国目前的制度体系来看，自动化行政行为的相对人参与程序某种意义上讲是存在缺失的，即听证程序、说明理由与听取陈述申辩程序。与一般的行政行为不同，由于自动化行政行为智能化、自动化与快速化的特点，行政机关在使用自动化行政设备进行自动化行政行为时往往不会组织听证程序。并且，从各国立法上来看，例如德国《行政程序法》已经规定了在特定情况下，使用自动化行政设备的行政机关特定情况下不需要负担向相对人举行听证的义务，这也就给相对人的权利造成了潜在意义上被侵犯的风险；行政主体说明理由与听取行政相对人陈述申辩从程序分类上属于一般行政程序，某种程度上也可以说是最低程度的行政程序正义。说明理由与听取陈述申辩程序在行政法领域有其独特的程序价值，有助于保障实体正义的实现。技术逻辑主导下的自动化行政，不太可能给予行政相对人异议权，也难以通过有效的程序设计让行政相对人有陈述申辩的空间。这种程序的简化，可能使行政相对人无法明了行政行为合法性理由和行政行为的正当性理由，从而使行政相对人对此种行政行为无从反驳。(27)马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020年第4期。

3.行政相对人的知情权与阅卷权无法得到保障

与普通的行政行为不同，自动化行政行为阅卷权的具体行使有一定的困难：“自动化行政行为的行政相对人并没有实体文档卷宗可供阅览，仅有计算机协议和活动日志被保留。这不仅对于程序参加人而言存在能力上无法识别的不可逾越障碍，对法院审查具体行政行为的合法性也带来了极大困难”。(28)查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期。因此，为了实现自动化行政行为之中行政相对人阅卷权的实现，使用自动化行政设备的行政机关有必要将有关的数据内容转化为公众可以理解和阅读的方式进行。为了对行政相对人的知情权与阅卷权进行及时的救济，有的域外国家已经在立法层面作出了明确的规定，这里同样以德国现有的行政程序立法为例：在使用自动化行政设备时，使用该自动化行政设备的行政机关负有告知的义务，即在使用自动化行政设备之时主动告知行政相对人，明确使用该程序的理由以及行政相对人的权利义务；同时，行政相对人有拒绝行政机关使用自动化行政设备的权利，并且有权选择人工的行政程序。并且，在自动化程序进行的过程中，行政相对人有变更权，而行政机关负有在特定情况之下中断自动化设备的使用，变更为人工程序的义务，并保证不同类型的程序之间的执法衔接顺畅。

(四)行政相对人的权利保障机制的缺失

笔者认为，行政救济程序的实质救济能力，对行政相对人实体法权利的恢复程度，也是衡量其是否有效的重要标准之一，也应当是制度设计的主要目标之一。(29)[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第29页。自动化行政设备在行政行为进行使用，其积极作用的相当重要的方面就在快速性，可以快速地得到行政行为的结果。但从另一个角度来看，自动化行政行为的快速性也决定了其对应的救济行为也应当具备一定的快速性与实效性。原因在于，目前自动化行政设备主要使用于行政许可在内的可以快速得到结果的行政行为之中，而对于行政相对人而言，其实效性是行政相对人的信赖利益的十分重要的组成部分，某些行政许可在内的行政行为对行政相对人来讲甚至有越快越好的倾向。这些行政行为一旦出现违法的情况，对行政相对人的权利造成实际损害的速度是不使用自动化行政设备的行政行为远远达不到的。而且，一旦超过一定的时间限度，行政相对人被减损的权利还无法实现恢复或补偿，会对行政相对人的日常生活造成十分严重的影响。因此，处于对行政相对人信赖利益以及及时保护行政相对人正当权利的考虑，十分有必要制定自动化行政行为适用的行政速裁救济程序。

我国现有的行政救济程序主要包含了行政诉讼与行政复议。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定了行政诉讼之中的简易程序，即本文所论述的行政救济的速裁程序。《行政诉讼法》第八十二条规定：“人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：(一)被诉行政行为是依法当场作出的；(二)案件涉及款额二千元以下的；(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”《中国和人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)并未规定有关的速裁程序。笔者认为，将自动化行政行为所引发的行政违法并入行政诉讼的简易程序之中，固然有简便性的好处，却无法达到速裁的效果。原因在于，任何简易程序引发的行政诉讼，其时间都会以天为单位进行计算，而自动化行政行为引发的行政违法的撤销时效性远远强于不使用自动化行政设备的行政行为，使用行政诉讼无法达到速裁的效果，无法以迅速的方式实现违法行政行为的撤销。更重要的是，司法机关并非自动化行政设备的放置与使用机关，由于专业知识的缺乏难以对案件进行及时的认定，加之，目前我国行政诉讼的制度结构尚不完善，盲目将自动化行政行为的行政违法纳入其中，反而会增加错判漏判的风险。(30)刘一玮：《行政诉讼简易程序的理性反思与完善路径》，载《行政法学研究》2019年第4期。目前来看，无论是行政诉讼还是行政复议，都没有在制度体系之中为类似的速裁救济留出足够的制度空间，难以对行政相对人的权利进行及时的救济。

四、行政制裁中应用自动化行政设备的合法性控制

在当今的国际社会，国家权力(尤其是行政权)行使的过程中大量地使用自动化设备，已经是十分的司空见惯，以至于有的学者总结出了“Automated State”(自动化国家)的概念。(31)卡里·科利亚尼斯、苏苗罕、王梦菲：《自动化国家的行政法》，载《法治社会》2022第1期。但如上文所述，这一潮流也会造成相当的法律问题与社会问题。对某一新的社会现象的发生，法律所持的基本态度应当是积极地解决这一现象所产生的法律问题与社会问题，而不是以一种犬儒主义的态度消极地面对这一社会事实，并且将其付诸法治与社会治理的实践之中，对自动化技术在行政领域带来的各种变化而言亦是如此。行政法对自动化行政设备这一新事物在行政活动之中的使用，其基本的态度应当是将其控制在法治的基本轨道之上，并在此基础上进一步完善自动化行政行为作出的全过程之中的基本制度体系，实现行政行为内部诸要素的法治化。

(一)控制的基本原则：比例原则的运用

1.自动化行政设备的设置应当符合比例原则的基本要求

行政行为应当符合比例原则的要求已经基本成为了学界的共识，并且在行政执法之中多有体现，有相当多的行政基本法也体现了这一原则的内容(例如《行政处罚法》)。笔者认为，比例原则不仅仅应当在行政行为法之中予以贯彻和落实，更应当在行政组织法之中予以贯彻。(32)杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第199页。这也就意味着，行政机关设置这些自动化行政设备，首先要符合目的正当性的基本要求，即自动化行政设备的安装要以维护公共利益与进一步促进规范化执法为目的，不应当以实现行政机关的部门利益或是其他非正当利益为目的。例如在道路上设置监控测速设备，其目的应当在于监督司机规范化行使，减少交通事故的发生，并进一步促进道路交通行政执法的规范化，而不是为了多收交通处罚的罚款。并且，行政机关设置这些自动化行政设备，应当符合狭义的比例原则的要求，即设置这些设备是在没有任何可替代的方式的情况下的选择，并且这些设备的设置对行政相对人权利的干涉应当控制在最低的限度之内。若这些自动化行政设备并未将对公民个人权利的限制控制在最低的必要性限度之内，这些设备的设置就有违法的可能性。

2.自动化行政数据使用的合比例性

由于自动化行政数据本身的特殊属性，行政机关在使用这些行政数据时难免会和行政相对人的个人信息数据权相冲突，例如上文所述的青岛市黄某案。在这一案件之中，该区道路交通执法机关对自动化行政数据的使用是与相对人黄某的个人隐私权发生了冲突。笔者认为，行政机关在使用自动化行政数据时，要遵守比例原则，将对行政相对人的个人信息权的干涉降低到最低的限度之内。在如上所述的案件之中，行政机关处理交通行政违法案件，依据行政公开的原则，只要将案件的基本情况与处理结果公开即可，而行政相对人的个人照片、行使轨迹乃至于住址和身份证号码在内的具有隐私性质的个人信息则没有公开的必要。在这种冲突之中，要在维护公共利益的前提之下，尽量保护和尊重行政相对人的个人信息权。行政机关对自动化行政数据的处理和使用不能超过必要的限度，否则就有行政违法的可能性。笔者认为，与当代行政法理论确定的行政行为失当的标准相同，行政机关使用这些自动化行政数据是否超过了必要限度，也要结合大多数人的认知水平进行，如行政机关使用这些数据已经造成了重大且明显的不良后果，严重侵犯了相对人的权利，则属于行政违法。(33)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1999年版，第211页。

(二)行政制裁中自动化行政设备应用的依据控制

1.明确自动化行政设备的设置依据

自动化行政设备的设置程序应当有明确的法律规定作为依据，这里以常见的交通行政之中所设置的监控测速拍照设备为例。在过去的十几年中，我国基本上实现了在主要城市的主要交通路段普及监控测速设备，不同城市与地区安装的标准略有不同。作为道路交通行政执法的基本依据，《道路交通安全法》在其第三章之中并未规定这些执法设备的安装依据。同时，行政机关也没有制定专门的文件，表明在何种情况下在何种地点安装何种的监控测速拍照设备，各地执法机关在安装这类设备或是在招标与投标的公告之中，使用的最多的“依据”是“根据道路交通执法的实际需要”，没有具体的法律规范依据。作为一种在交通行政之中具有举足轻重作用的自动化行政设备，道路监控测速装置不仅仅是用于对违法的行政相对人的处罚，同时也会在实质上造成没有违法的行政相对人的个人信息权的让渡。因此，依据合法性原则的基本要求，自动化交通行政执法设备的设置应当具备明确的法律依据。不仅如此，在现有的执法领域中，对公民的权利可能造成侵犯的行政行为所使用的自动化行政设备，其使用与安装都应当有明确的法律依据，这是建设法治政府与法治社会的基本要求，也是新时代背景之下建设和实现法治的现代化的应有之义。为此，现有的法律规范体系应当增设明确的自动化行政设备的安装与使用条件的条款，进一步完善现有的制度规范体系。

2.明确自动化行政设备的使用依据

在当前的技术水平之下，自动化行政设备当然不可能在所有的行政制裁行为之中使用，由于技术水平与财政能力的限制，我国甚至有相当多的地区无力为行政机关配备自动化行政设备。因此，在是否使用自动化行政设备之上，行政机关往往有选择的空间。而为了防止自动化行政设备被滥用，导致行政相对人的权利被侵害的问题(尤其是个人信息权)(34)王锡锌、彭錞：《个人信息保护法律体系的宪法基础》，载《清华法学》2021年第3期。，有必要明确在何种条件下，行政机关才有权使用自动化行政设备，如行政机关在法律规定的使用情况之外使用了自动化行政设备，则构成行政违法，这也是德国《行政程序法》的基本立法观点。当然，为了进一步强化行政机关行政执法的规范性，有必要要求行政机关在特定的情况下必须要使用某种特定的自动化行政设备(如自动录像的执法记录仪)，从而实现行政执法的进一步法治化与规范化。

(三)行政制裁中自动化行政设备应用的过程控制

1.行政程序法的法典化

如前文所述，笔者认为，当前我国行政正当程序方面存在的种种弊端与问题，究其根本原因，在于我国行政程序基本立法的缺失，而解决这一问题的根本措施就是制定一部完整的《行政程序法典》，通过行政基本程序的法典化来解决当前存在的种种行政正当程序的问题。对自动化行政行为的行政正当程序而言亦然。因此，在未来可能的行政程序法立法的过程之中，笔者认为，将自动化行政纳入其立法过程是很有必要的，其中相当重要的部分为全自动裁量的法律排除。如上文所述，将自动化行政设备的使用严格地限制在羁束行为之内，是德国《行政程序法》的主要观点，笔者对此也表示赞同。笔者认为，在我国当下的行政法治条件之下，承认全自动的行政裁量是危险的，因此，行政程序的基本法应当从立法的角度，排除全自动行政裁量的存在，将全自动化行政行为压缩到羁束行为之内，以减少行证违法和对行政相对人权利侵犯现象的发生。同时笔者认为，为了避免在事实意义上产生全自动行政行为，造成执法人员对自动化行政设备输出的结果的依赖，有必要从调查程序上规定，除非直接能够证明要件规范的证据，其他自动化行政设备所搜集与固定的证据都需要经过行政机关审核后方才能使用，并且仅有这些由自动化行政行为产生的间接证据无法产生调查终结的效力，对自动化行政设备产生的执法证据进行审核和认定的观点已经在修改后的《行政处罚法》中有所体现，笔者认为，在不久的将来，行政程序基本立法之中也应当吸纳此观点。

2.增强行政决策过程的透明度和公开性

如上文所述，自动化的行政行为本身就有算法黑箱之弊病，而破除自动化行政行为的算法黑箱的关键在于增强行政决策过程的透明度和公开性，提升公众在行政决策之中的参与度。在信息的输出端，首先要做的是，“算法作出决策的基本规则和因素权重，应该对公众与社会公开”(35)张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，载《东方法学》2020年第6期。，从而使公众知悉自动化行政行为作出的规则与基本标准，提升公众的知情度和判断力。与之相同的，考虑到弱势群体对相关信息和政策了解程度较低的事实，行政机关在使用自动化行政设备进行行政行为之后，有必要针对特定群体进行专门性的说明，以尊重公民的知情权。一方面，在信息的获取端，行政机关在使用自动化行政设备收集公民的信息时，要符合合法性原则与比例原则的要求，在法律授权的范围内进行信息收集，并且收集也要符合比例原则的要求，是处于正当行政目的的需要，并且这种要求应当在行政权运行的基本规则之中有条文式的体现；另一方面，“尽管基于公共利益考虑无法要求政府再次获得数据个体的知情同意，但应在平台向个体收集数据时，作出‘不利行为通知’，以使行政相对人知悉自己的信息被收集和使用”。(36)张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，载《东方法学》2020年第6期。

3.提升自动化行政设备与公务员之匹配度

行政行为的作出过程本质上来看是行政行为的人的要素与物的要素在一定时空范围内进行能动匹配的结果。从行政行为的公定力与公信力的角度来看，无论行政相对人是否有权选择自动化的程序或普通程序，行政机关都有确保自动化行政设备可以正常使用并且确保其数据或结果正确的责任。从这一方面来看，行政机关应当确保其使用的自动化行政设备与公务员之间的匹配度，即保证自动化行政设备本身运作良好，并且要确保使用它的公务员懂得如何使用。从《中华人民共和国国家赔偿法》的行政赔偿责任立场来看，这样的结论也相对比较中肯。因此，一方面，行政机关应当针对公务员使用自动化行政设备进行专业性的培训；另一方面，应当保证自动化行政设备的基本性能运行良好。

(四)行政制裁中自动化行政设备应用的内容控制

有无必要为自动化的行政制裁行为，制定不同的裁量基准？这一问题一直以来都不是国内学界对自动化行政行为研究的重点。但笔者认为，从行政制裁的实体内容角度，将自动化行政制裁行为控制在法治的要求之内，也是这一命题的应有之义。

要解决这一问题，一方面，要分析自动化行政制裁行为与其他类型的自动化行政行为在裁量权上的不同。众所周知，若行政机关有裁量权，往往会涉及到裁量权大小的问题，即行政机关就某事所被授予的裁量程度的问题。(37)[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，商务印书馆2020年版，第47页。但单独就自动化行政制裁行为而言，笔者认为，在绝大部分情况下，制裁性的自动化行政行为的裁量幅度较之于许可性或授益性的自动化行政行为都要大，这里以较为流行的“秒批”行为为对比：所谓的秒批行为，即行政机关事先设置好有关的自动化办理设备，如行政相对人需办理行政许可在内的行政事务在自动化设备之上输入有关的信息，即可完成行政许可。从这一行政行为作出的过程来看，行政许可的类型与批准的标准都是行政机关事先完成的，在这一过程之中，自动化行政设备只不过是在执行既定的规则与政策，甚至没有分辨与分析的过程，严格意义上来讲，这一行为属于羁束性较强的行为。(38)王正鑫：《机器何以裁量：行政处罚裁量自动化及其风险控制》，载《行政法学研究》2022年第2期。与之相比，制裁性的自动化行政行为往往具备更强的裁量性，行政机关在获得自动化行政设备所获取的信息和数据后，再依据具体的行政事实来作出行政处分的决定(例如交通行政)，这也就存在了十分明显的裁量空间。在行政程序的正当性往往难以保证的情况下，有必要对裁量基准进行明确。

另一方面，无论是何种类型的行政制裁行为，其行为的基本性质都在制裁之上，即从结果上看，无论行政行为本身是否具有合法性，其行为本身会对行政相对人的权利造成妨碍。因此，从权利保护的角度来讲，对裁量本身进行何种程度的精确都不为过。但遗憾的是，由于行政机关在日常执法之中，经常对自动化行政设备所获取的结果产生过度的依赖，导致在事实上只要自动化行政设备获取了某种信息或者结果，行政机关就会予以认可，并且以此为依据来进行行政处分，这导致了“事实上的全自动行政行为”的发生。当然，如果能够保证自动化行政设备所得到的数据绝对正确，那么这样的做法本身无可厚非。但是从何种角度上来讲，这都是不可能实现的，甚至说自动化行政设备能否在当前的技术条件下，在绝大部分的情况之下得到正确的结果都是难以保证的。直接原因在于未来很长一段时间之内，自动化行政设备都难以获得人脑类似的判断能力。如上文所述，目前的自动化行政行为的自动化程度实际都是十分有限的，绝大部分都是处理一些羁束性的行为，并且这些羁束行为从各种意义上都不算特别复杂。与行政许可、行政认可在内的其他类型的行政行为不同，行政制裁行为具有高度的个案性与特殊性，其基本就是裁量的过程，而非简单地适用法律所规定的要件。因此，从这一角度来看，为了避免造成“事实上的全自动行政行为”损害相对人的权利，有必要明确行政制裁行为的裁量基准。