论作为行政法上一项新兴权利的评议权

唐梅玲 戚建刚

“中国是不能仅仅用西方术语的转移来理解的，它是一种与众不同的生灵。它的政治必须从它内部的发生和发展去理解。”(1)[美]费正清、[英]麦克法夸尔：《剑桥中华人民共和国史(1949—1965)》，王建朗等译，陶文钊等校，上海人民出版社 1990 年版，第 14-15 页。举世闻名的汉学家费正清先生在半个多世纪之前所讲过的这段话，对于当代我国行政法学者研究包括新兴权利在内的行政法问题依然具有重要指导意义。遗憾的是，当我们翻阅我国主流行政法学者关于行政法上权利的论述时(2)参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社 2008 年版，第 394—402 页。，可以发现以我国丰富的行政实践作为基础所概括的权利类型寥寥无几——要么以西方国家行政法上的权利术语来解释我国行政实践，典型的如防御权、主观公权利、听证权等(3)参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 49-58 页。，要么通过改造民法等私法上的权利名称来描述行政实践，比如请求权、补偿权等。(4)我国研究行政法上权利的学者通常会以西方国家行政法上的权利或者民法等私法上的权利作为研究中国行政法上权利源起的依据。类似学者如王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，载《现代法学》2012 年第 5 期；徐以详：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010 年第 6 期。这种现象的出现，从善意方面来理解，说明我国行政法上的权利概念与西方国家行政法或者民法等其他部门法上的权利概念存在相通的地方，可以借“它者”为“我”所用。但如果从批评性角度来认识，其实表明我国行政法学者对内生于我国行政实践的权利现象研究不足，难以原创性的提出并论证体现我国行政法特色的权利概念。

这种行政法上权利的研究现状必须有所改变。笔者将以20世纪末我国沈阳市和珠海市在全国实施的“市民评议政府”(5)沈阳市“市民评议政府”开始于1998年，载新华社辽宁分社网络部，http://www.ln.xinhuanet.com/lvyoupd/sy.htm。和“万人评议政府”为肇端(6)珠海市的“万人评议政府”开始于1999年，一直延续至今。参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。、一直延续至今的“群众测评政府”或者“民主测评政府”的行政实践为基础，合理运用行政管理学等学科关于“民主测评政府”或者“群众测评政府”的知识，提出我国行政法上一种独特的新兴权利——评议权，遵循评议权是什么、它为何是行政法上一项新兴权利以及如何从行政法层面加以实现的思路展开论述。

一、评议权的概念之厘定

法理学家博登海默曾经这样讲过，“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地思考法律问题。若试图完全放弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。”(7)[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 486 页。可见，概念在法学研究中具有极端重要的地位。具体到本文研究，科学厘定评议权的概念是研究评议权所有法律问题的基础。而根据辩证唯物主义基本原理，概念作为一种思维形式，它的形成和发展离不开人的认识过程，而人的一切认识活动的基础在于变革现实的实践，因此，实践是概念形成的认识论基础。(8)参见彭漪涟：《概念论——辩证逻辑的概念理论》，学林出版社 1991 年版，第 143页。由此，回答评议权是什么的问题必须回到评议权被形成和发展的环境中去，返回到我国各地开展的丰富多彩、生动活泼的“民主测评政府”的实践中去。

(一)评议权的内涵

评议权是指，特定行政区域内的公民、法人或者其他组织依法对国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政活动及其相关行为加以评价和议论，并能产生相应行政法律效果的一种资格。(9)虽然关于权利的定义有诸如资格说、主张说、自由说、利益说、法力说等各种学说，但这并不妨碍选择其中一种代表性观点来阐释评议权的定义。关于权利的诸种学说，参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 300 页。对于这一定义，需要从如下方面展开分析。

1.评议权的主体。主体是权利的基本构成要素。评议权的主体是特定行政区域内的公民、法人或者其他组织。所谓特定行政区域，通常是作为评议对象的国家行政机关或者行政法律规范授权组织所管辖的行政区域，这就在空间上限制了评议权的主体范围。可是作为评议主体的公民、法人或者其他组织的具体含义则需要认真研究。这是体现评议权具有特色的重要方面。第一，它与目前行政法上的权利主体存在较大区别。我国许多行政法，比如《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)(10)比如该法第7条第2款规定，公民、法人或者其他组织依法享有行政补偿权。、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)(11)比如该法第7条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。等都规定了公民、法人或者其他组织享有某种或者某些权利。但需要指出的是，作为评议权主体的公民、法人或者其他组织却不同于《行政处罚法》《行政许可法》等规定的权利主体。虽然两者在形式上都是公民、法人或者其他组织，但《行政处罚法》所规定的公民、法人或者其他组织则具有行政相对人身份，即它们是在行政处罚或者行政许可等行政活动中与行政处罚行政机关或者行政许可行政机关存在权利义务关系并相互实施行为的公民、法人或者其他组织。而作为评议权主体的公民、法人或者其他组织与评议对象的关系显得非常复杂。它们中的部分主体在行使评议权过程中可能恰好与评议对象发生行政法上的权利义务关系，比如某企业在向某辖区市场监管主体申请办理营业执照过程中，被随机确定为评议该市场监管主体的评议主体，那么该企业兼具评议权主体身份和行政相对人身份。它们中的部分主体与评议对象曾经发生过行政法上的权利义务关系，或者从来没有与评议对象发生行政法上的权利义务关系，而仅仅因为生活在评议对象管辖范围之内而被确定为评议主体。那么，在后两种情形之中，它们就不是评议对象的行政相对人。比如在广东省珠海市的“万人评议政府”案例中(12)参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。，评议主体包括三类：第一类是党代表、人大代表和政协委员；第二类是群众；第三类是企业。这三类主体可以笼统地称为公民、法人或者其他组织，但只有当它们在行使评议权与珠海市政府恰好发生行政法上的另一种权利义务关系时，它们才兼具评议主体和行政相对人身份。区分评议主体是否具有行政相对人身份具有重要的行政法意义。如果评议主体在行使评议权过程中具有行政相对人身份，那么就与作为评议对象的行政机关或者行政法律规范授权组织具有直接利害关系，如何确保评议主体能够客观和公正行使评议权则是行政法需要认真对待的问题。第二，它们也不是普通的公民、法人或者其他组织。从各地“民主测评政府”实践来分析，并不是特定行政区域之内的任何公民、法人或者其他组织都可以作为评议主体。作为评议主体，要么是对评议对象的行政活动有所了解的主体，比如企业代表；要么是行业代表和专家，比如从事该行业研究的教授和学者；要么是具有公益和参与热情的主体，比如政协委员和群众代表。2006年国纠风办发布的《关于进一步深化和规范民主评议政风行风工作的指导意见》对评议代表要求的规定体现了评议主体不能是任何普通的公民、法人或者其他组织。(13)即评议代表必须是：热心纠风工作；具有一定的政策水平和工作经验；实事求是，联系群众；遵纪守法，公道正派；身体健康，能够保证一定的时间参加评议活动。原因在于，对现代政府的行政活动加以客观评估既需要相应的专业知识，也需要投入一定的时间和精力，需要具备公民美德。如果任意确定评议主体，那么既达不到评议所应有的效果，反而会将评议过程变为一出闹剧。将评议主体与普通的公民、法人或者其他组织区分开来的意义在于，评议主体是具有特定评议能力和素养的主体，是具备一定奉献精神的主体，行政法需要设计一定机制来确保具有此类素质的主体行使评议权。

2.评议权的内容。评议权的内容也称为评议权指向的客体。从管理学现有研究来分析，他们通常把民主测评政府称为政府绩效评估。(14)参见谢宝富：《群众评议政府的战略地位、理论模型与政策建议》，载《中国行政管理》2009 年第 5 期。据此，评议权的内容就是政府绩效。笔者认为，管理学的这一观点显然是受西方国家，特别是美国的“顾客满意度测量”理论和实务的影响，对此，管理学界主流学者也承认。(15)参见吴建南、高小平：《行风评议：公众参与的政府绩效评价研究进展与未来框架》，载《中国行政管理》2006 年第 4 期。但从我国各地民主测评政府实践来分析，将评议权的内容限定为政府绩效可能并不确切，适当的表述应当是“行政机关或者行政法律规范授权组织的行政活动及其相关行为”。换言之，评议权的内容主要针对行政机关或者行政法律规范授权组织的行政活动，即这些主体行使行政职权和提供公共物品的行为。而与行政活动有关的行为，虽然也是评议权的内容，但不是重点内容。比如陕西省靖边县《食品药品监督管理局2017年度民主评议政风行风活动实施方案》规定评议的内容包括7个方面，领导重视情况、作风建设情况、廉政建设情况、能力素质建设情况、政务公开运行情况、维护群众利益情况和文明公正执法情况。分析这7个方面内容，其中政务公开运行情况、维护群众利益情况和文明公正执法情况直接就是该县食品药品监督管理局的行政活动，领导重视情况也大部分属于行政活动，而作风建设情况、廉政建设情况、能力素质建设情况则是提升行政活动合法性和高效性的保障内容，但不是行政活动本身。将评议权的内容定位于“行政活动及其相关行为”的法律意义在于，明确评议权行使的重点，使得评议主体行使评议权有的放矢。原因在于，评议主体，特别是企业和市民代表通常是通过感性接触和了解行政机关或者行政法律规范授权组织的行政执法活动来进行评议的。如果让它们评议评议对象所从事的比较抽象活动，比如作风建设情况，可能会存在因认识不足而出现评议不正确的现象。

3.评议权的法律效果。评议权的法律效果是指，评议主体行使评议权在行政法上所带来的后果。明确评议权具有何种法律效果具有十分重要的意义。如果评议权没有确定的法律效果，仅仅是评议的组织者——政府或者上级行政主管部门了解舆情和民情的手段，那么评议权将大大丧失自身的功能。从各地实践来看，通常是根据评议的等级来确定评议权的法律效果，但具体的法律效果各地做法并不一致。比如有学者在研究广东省珠海市的“万人评议政府”案例后发现，该市从经济和政治层面来确定评议的法律后果。以2001年为例,根据评议结果，排名前5%的单位为优秀单位,排名后5%的单位为落后单位。经济奖惩措施为：对于不合格单位，扣除机关首长本年度全部岗位责任制奖金，副职领导扣除50%；对于优秀单位,机关首长奖金增加50%，副职领导奖金增加30%，其他人员的奖金增加 10%。政治奖惩措施为：对于不合格单位,公务员年度考核中的优秀比例不得超过5%；对于优秀单位，领导成员在公务员年度考核中可有1人被评为优秀，工作人员在公务员年度考核中的优秀比例可提高到20%。(16)参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。应当指出，珠海市对评议权的法律效果的规定是比较先进的，但也显得过于复杂。但有些地方政府对评议权的法律效果则规定不明确。比如内蒙古自治区化德县《2018年民主评议政风行风工作实施方案》规定，对于群众满意度低、社会影响差的部门和个人，要及时予以警告、劝诫。又如陕西省靖边县《食品药品监督管理局2017年度民主评议政风行风活动实施方案》则把整改作为评议的法律效果，即评议结果比较差的职能部门负有及时整改的责任。根据公共选择基本原理，作为评议对象的行政机关或者行政法律规范组织都是理性人：自利的、理性的和效用最大化的追求者，即他们关注自身的权力、地位、声望和利益，追求权力最大化和寻求预算最大化。(17)See James M. Buchanan, Explorations into Constitutional Economics, Texas A & M University Press，1989，p.63.如果评议权能带来明确的法律效果，那么它必将发挥“杠杆功能”，对评议对象的行为产生重要影响。对此问题，行政法需要做出合理的制度安排。

以上三个方面，较为全面揭示了评议权的内涵或者评议权的本质属性，但为了更为充分认识评议权，还需要分析评议权的外延，即评议权的范围或者数量，这就可以依据不同标准对其加以分类研究。

(二)评议权的外延

1.以法律效果的强弱作为标准，可以分为强法律效果的评议权和弱法律效果的评议权。强法律效果的评议权是指，评议主体对评议对象的行政活动及其相关行为的评议结果能够对评议对象产生确定的和有力的法律结果。所谓确定，即指法律效果是明确的，是可以操作的和计量的，不存在裁量空间。所谓有力，即指法律效果足以改变评议对象行为，能够对评议对象的物质或者精神利益产生较大影响。弱法律效果的评议权是指，评议主体对评议对象的行政活动及其相关行为的评议结果仅对评议对象产生模糊性、程度较浅的结果。所谓模糊性，即指是否能够产生法律效果、能够产生多大法律效果，评议权的组织者(政府或者上级主管部门)具有较大裁量空间。所谓程度较浅，是指法律效果对评议对象仅带来一定地提醒和告诫作用，并不能实质性影响评议对象的物质或者精神利益。《关于进一步深化和规范民主评议政风行风工作的指导意见》对评议结果的规定，属于强法律效果的评议权，即对于群众满意度较低、排名靠后的单位，同级政府或上级主管部门要根据不同情况，对其主要领导进行诫勉谈话、取消当年评优资格。对于连续两年群众满意率低、排名靠后，追究有关领导的责任。对于群众满意度较高、连续两年排名靠前的部门和行业，可在下一年度列为免评对象。陕西省谷县政府出台的《2015年度民主评议政风行风工作实施方案》对评议结果的规定，也属于强法律效果的评议权，即对获得“优秀”等次的单位进行通报表彰；对被评为“一般”等次的单位，实行诫勉督导谈话，督促其提高改进，且在2015年度党风廉政责任制考核和年度目标任务考核中一票否决，不得评为“优秀”档次，不得参加其他类型的评优树模。而《湖北省环保系统2014年民主评议政风行风评分细则》对评议结果的规定，则属于弱法律效果的评议权，即评分结果将在全系统通报，并与年度目标考核、资源配置、评先奖励挂钩。将评议权分为强法律效果的评议权和弱法律效果的评议权具有重要的行政法意义。相对于弱评议权，强法律效果的评议权由于能够影响和改变评议对象的行为，因而能发挥较好的规范和引导功能。但这也对行政法如何确保强法律效果的评议权具有合法性提出了要求。

2.以评议权的行使方式为标准，可以分为以会议形式行使的评议权和以问卷调查形式行使的评议权。以会议形式行使的评议权，是指评议主体通过座谈会、听证会、评议会等形式来对评议对象的行政活动及其相关行为加以评价和议论。从实践来分析，以会议形式行使评议权又可以细分为两种类型。一是评议对象“在场”的类型，即评议主体“当面”评的听证会、评议会或者座谈会；二是评议对象“不在场”的类型，即评议主体“背后”评的听证会、评议会或者座谈会。以问卷调查形式行使的评议权，是指评议主体通过做问卷的形式来对评议对象的行政活动及其相关行为加以评议和议论。同样，从实践来分析，以问卷形式行使评议权也可以细分为两种类型。一是评议主体通过回答互联网、电话等问卷来行使评议权；二是评议主体通过回答纸质形式的问卷来行使评议权。需要指出的是，虽然依据不同方式，评议权可以细分为不同类型，但各地在实践过程中，往往是综合运用。比如陕西省谷县人民政府的《2015年度民主评议政风行风工作实施方案》就规定发放征求意见函或问卷调查、召开自评会议等形式。将评议权分为会议形式行使的评议权和以问卷调查形式行使的评议权具有重要的行政法意义，因为不同方式对评议主体的要求也不一样，进而会影响到评议权行使的客观效果。问卷调查形式的评议权，对评议主体的要求是：评议主体是否愿意参与评议、是否对评议对象有一定程度了解，是否具备读写和理解能力、是否具备连接互联网的基本条件。会议形式的评议权，不但要求评议主体对评议对象的行政活动及其相关行为的状况有充分的了解 , 而且对评议主体的评议能力有更高的要求，同时还要防止评议对象对评议主体的不正当影响以保证评议主体敢于发表真实意见 。(18)参见胡春萍、吴建南：《行风评议：流程、要素及绩效改进的影响因素分析》，载《兰州大学学报 (社会科学版) 》2009 年第 1 期。

3.以评议权行使主体与评议对象之间的关系为标准，可以分为外部主体的评议权和内部主体的评议权。外部主体评议权是指，与评议对象不存在行政上或者体制上利害关系的评议主体所行使的评议权，比如普通市民代表、企业代表、个体户代表、专家学者代表等主体所行使的评议权。内部主体的评议权是指，与评议对象存在行政上或者体制上利害关系的评议主体所行使的评议权，比如党政机关代表、人大代表、政协委员代表或者评议对象职工代表等主体所行使的评议权。从实践来分析，在一次“民主测评政府”中，外部主体和内部主体往往同时行使评议权。将评议权分为外部主体的评议权和内部主体的评议权具有重要的行政法意义。一方面，能够确保评议结果较为全面地反映各个不同阶层的代表的意见，体现评议权的民主性。另一方面，由于不同阶层的代表在价值判断、利益取向方面毕竟存在差异，因而他们各自的意见在评议结果中所占的权重也需要做一定区分。比如广东省珠海市的实践就值得一提，该市在2007年对政府的一次“民主测评”中，作为企业和群众的外部主体的评议票数分别为4000张和3200张，作为干部代表、党代表、人大代表和政协委员的内部主体的评议票数为2767张。(19)参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。可以看出，外部主体评议权分量要远远重于内部主体评议权的分量。笔者认为，这样一种制度安排是比较合理的。毕竟，政府行政活动的对象主要是作为外部主体的企业和社会公众。但笔者也发现不少地方在开展“民主测评政府”过程中，并没有区分外部主体的评议权和内部主体的评议权的权重，比如河南省新密市安全生产监督管理局发布的《关于开展2018年度民主评议政风行风活动的方案》对此就没有加以区分。外部主体的评议权与内部主体的评议权在体现的价值取向上存在一定差别，它们所发挥的功能也不尽相同。从理论而言，前者体现了更大范围内的民意，对政府的监督是一种外部民主监督，而后者主要是一种内部监督。

应当说，上述三种类型是评议权最为基本和重要的类型。当然，从学理上，还可以对评议权作其他分类，比如以评议对象为标准，可以分为针对国家行政机关的评议权和针对行政法律规范授权组织的评议权。又如以评议权的组织者为标准，可以分为上级行政主管机关的评议权和同级政府的评议权。虽然还可以列举其他更多类型的评议权，但具有行政法上重大意义的评议权主要是上述三种。综合评议权内涵的论述，较为完整的评议权的概念也就展示出来。这就从行政法学理上回答了评议权是什么的问题。接下来需要论证的是，评议权为何是行政法上的一项新兴权利。

二、评议权是行政法上一项新兴权利

评议权是特定行政区域内的公民、法人或者其他组织对国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政活动及其相关行为加以评价和议论一种资格。那么公民、法人或者其他组织这种资格为何能够作为行政法上的一项权利？这其实涉及到如何证成“评议权”的问题，即我们是根据什么标准来认定公民、法人或者其他组织的这种资格是“行政法上的一项权利”。对于这一问题，行政法学界尚未加以研究。而在法学理论中判断一种资格何以成为一项权利的研究，主要集中在两个方面。一是阐释西方法理学者的两种理论：(20)参见刘小平：《新兴权利的证成及其基础 ——以“安宁死亡权”为个例的分析》，载《学习与探索》2015 年第 4 期。第一种是以美国法理学家德沃金(21)参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社 2008 年版。为代表的以权利人为中心的权利理论。该理论将个体的自主性作为判断权利存在与否的标准；第二种是以英国法理学家拉兹为代表的共同善(22)参见陈祖为：《拉兹论自由权与共同善》，载《法哲学与法社会学论丛》(2015年卷)，法律出版社 2015 年版，第 59-79 页。为中心的权利理论。该理论将是否有助于促进共同善作为判断权利存在与否的标准。二是提出了中国法理学者自己的见解，即体现正当利益、能够为既有的法律体系所容纳、具有被实现的可能性。(23)参见雷磊：《新兴(新型)权利的证成标准》，载《法学论坛》2019 年第 3 期。笔者认为，法学理论上的这些成果，对于证成评议权是否属于行政法上的一种权利，具有一定启发意义。依据马克思主义唯物辩证法基本原理(24)马克思曾经说过，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。《马克思恩格斯选集》，人民出版社 2012 年版，第 2 页。，作为一种法律和政治现象的评议权既不能从其自身获得证成，也不能从别的观念和逻辑出发来证成，而必须从我国独特的经济、政治和法治环境来证成。从这一原理出发，笔者将从实质和形式层面来证明评议权是行政法上一项新兴权利。

(一)实质层面之证成——评议权是行政法上一项权利

1.评议权根植于社会主义市场经济，同时又有助于市场经济健康发展。社会主义市场经济承认个人和企业等市场主体的独立性，同时，国家建立起有效的宏观调控机制，主要由国家行政机关对市场主体行为进行监督和管理，以弥补市场缺陷。(25)参见马洪主编：《什么是社会主义市场经济》，中国发展出版社 1995 年版，第 7-8页。由此，作为企业和个人等市场主体与国家行政机关就属于一种矛盾关系的双方。从作为评议权的行政实践基础——“民主测评政府”的历史来分析，“民主测评政府”开始于上个世纪90年代，正值我国社会主义市场经济建立和发展时期。社会主义市场经济的建立和发展促使社会结构产生分化，形成了以企业、个体户等为主的市场主体。而企业和个体户等市场主体，特别是企业则是测评政府的最为重要的主体，由此也成为评议权的重要主体之一。比如在广东省珠海市“万人测评政府”案例中，根据学者提供的实证资料，在2004、2005和2007年的三次测评中，“企业”都是最重要主体，它所占的票数和权重都是最高的。(26)参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。不仅如此，从“民主测评政府”内容来分析，主要是行政机关的行政活动，分析这些行政活动可以发现大多涉及行政机关如何依法监管市场、如何创造公平市场竞争环境、如何给市场主体提供优质服务等方面，如果用行政管理学上的话语来表达就是如何建立一个公平、公正和透明的“营商环境”。而它们其实属于评议权内容。由此可见，不论是评议权的主体还是评议权的内容都是根植于社会主义市场经济，是社会主义市场经济为评议权提供了强大的经济基础。同时，评议权也能促进社会主义市场经济健康发展。这是因为，行政机关如何依法行政、依法监管市场主体、依法为市场主体提供优质的公共物品是社会主义市场经济有机组成部分。而当前我国行政机关职能转变还不到位，对微观经济运行干预过多过细，宏观经济调节还不完善，市场监管问题较多。(27)参见中共中央文献研究室编：《习近平关于社会主义政治建设论述摘编》，中央文献出版社 2017 年版，第 109—110 页。而如何监督行政机关能够真正适应社会主义市场经济的角色，评议权将发挥直接的作用。评议权主体的重要组成部分是企业，企业是市场主体，是与行政机关联系最紧密的主体之一，也是对行政机关的行政活动最了解的主体之一，而评议权的多数内容又涉及到评价行政机关如何依法建立和维护公平、公开的市场环境。不难发现，评议权通过监督政府依法履行监管市场环境的职责来促进社会主义市场经济的健康发展。综合这两方面内容，这就从经济方面论证了评议权存在的合理性。

2.评议权以人民当家作主作为政治基础，是人民当家作主的表现形式。人民当家作主是社会主义民主政治的本质特征。它要求国家各方面事业和各方面工作必须坚持人民为中心的发展思想。要求国家制定和实施的法律和政策必须体现人民的意志、尊重人民的意愿，得到人民的拥护，维护人民的根本利益。(28)参见中共中央宣传部：《习近平新时代中国特色社会主义思想三十讲》，学习出版社2018 年版，第 159-160 页。评议权的主体是特定行政区域内公民、法人或者其他组织，他们属于人民的范围。评议权的形式和内容是评议主体通过网络、问卷、会议等形式来评定、商议和判断国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政活动及其相关行为是否合法、合理，是否让评议主体满意。评议权还具有特定的法律效果，对评议对象的行为将产生积极影响。评议权的这些特征鲜明地体现了人民当家作主的基本要求。具体而言，它是特定行政区域内的评议主体在行政管理领域内当家做主的表现形式。评议对象所从事的行政活动及其相关行为是否坚持了以人民为中心的发展思想；评议对象所实施的管理本地区政治、经济、社会、文化和生态文明等方面的法律与政策是否体现了该地区人民的意志、是否尊重了该地区人民的意愿、是否得到了该地区人民的拥护、是否维护了该地区人民的利益，由作为人民范围的评议主体亲自来评定，评议主体满意或者不满意将成为评价评议对象行政活动及其相关行为是否具有合法性的基本标准。这些都是人民当家作主的表现形式。由此可见，评议权还具有政治上的合理性。

3.评议权具有宪法规范依据，是宪法所规定的公民对于任何国家机关和国家工作人员的批评和建议权的一种派生权利。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第2条规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。虽然国家尚未以法律的形式规范评议权，因而它还不是一种法定权利，但各地通过一些指南、方案等软法规范来指引评议权的行使过程。评议权的行使过程其实是有宪法依据的。评议主体通过特定方式评价评议对象的行政活动及其相关行为就是他们管理国家和社会经济文化事务的过程，是实现《宪法》第2条规定的一种形式。不仅如此，评议权还是《宪法》第41条，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”的派生权利。公民享有对包括国家行政机关和行政法律规范授权组织在内的国家机关和国家工作人员的批评和建议权，这是公民的宪法基本权利。而评议权可以视为是这种批评和建议权的派生权利，是可以从批评和建议权里推定出来的权利。这是因为评议权的核心是评价和判断行政活动及其相关行为是否合法和合理，是否让评议主体满意，同时，评议主体还将给出具有相应法律效果的评定结果。这一过程既包含“批评”的内容，如评议结果是不满意或者很不满意，也包括“建议”的内容，评议主体通常会提出具体的改善意见或者建议，特别是通过会议形式来行使评议权的情况。评议权属于公民对国家机关和国家机关工作人员的批评和建议权的派生权利的事实还表明，它能够被现行的法律体系所容纳。而这是判断一项资格是否属于权利的一个重要标准。(29)参见雷磊：《新兴(新型)权利的证成标准》，载《法学论坛》2019 年第 3 期。

4.评议权是一种以公权利为主的权利，属于行政法调整对象。根据权利属性决定部门法归属的法理，评议权是一种以公权利为主的权利，由公法，特别是由行政法来调整。(30)参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社 1998 年版，第 190 页；柳砚涛、刘宏渭：《行政相对人权利研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005 年第 4 期。这可以从三个方面来加以论证。一是从利益层面来分析，评议主体行使评议权虽然具有为了维护自身合法权益的目的，但主要还是为了保障公共利益，监督行政机关和行政法律规范授权组织依法行政。二是从评议权所对应的义务主体来分析，他们不是私权利主体，而是行使国家行政权力的国家行政机关和行政法律规范授权主体。三是从评议权的内容来分析，它们是评议主体对属于国家公共事务的行政活动及其相关行为的评价和议论，而不涉及到私人事务。由此可见，评议权属于一种公权利，而不是私权利，应当由行政法来调整。

(二)形式层面之证成——评议权是行政法上一项新兴权利

虽然上述四个方面可以证明评议权实质上属于行政法上的一项权利，但并不表明它在形式上就是行政法上的一项新兴权利。对之，我们依然需要运用何为新兴权利的形式标准原理来证明。对于何为新兴权利的形式标准，法学理论已经提供了较为充分的理据。比如有权威法理学者认为，权利之“新”的形式标准可以从时间和空间两个层面来界定。(31)参见姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010 年第 2 期。笔者同意该学者的观点，以下结合评议权进行具体阐发。

1.评议权是我国目前的行政法学理或者行政法规范尚未明确提炼或者规定的权利。从我国行政法学理层面来考察，主流行政法学者尚未从“民主测评政府”的行政实践中提炼出评议权。当然，有学者可能会认为，“民主测评政府”其实属于行政相对人参政权利，而行政相对人参政权在我国行政法学理上已经是一种比较成熟的权利。笔者认为，从对评议权的概念分析中虽然可以发现评议权属于参政权，但由于参政权是一个类概念或者集合概念，我们不能简单地用参政权这一概念来描述“民主测评政府”的行政实践。从主流行政法学者对参政权的研究来分析(32)参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 83-85 页。，可以分为广义参政权，即公民参与国家政治生活的权利；狭义参政权，即行政相对人参加国家行政管理活动的权利。而狭义参政权包括行政相对人的协助公务权、知政权、行政契约权、控告检举权、批评建议权等类型。而评议权与狭义参政权是存在一定区别的。因为评议权的主体并不一定都具有行政相对人的身份。同时，目前行政法学理上对狭义参政权的分类中并没有涵盖评议权。此外，评议权虽然可以从宪法规定公民对于任何国家机关和国家工作人员的批评和建议权中推定出来，但它与主流行政法学理上行政相对人的批评和建议权也存在很大差异。除了评议主体并不一定是行政相对人之外，评议权具有很强的组织性和规模性，即它是本级政府或者上级行政主管部门依法定期组织评议主体评价和议论评议对象的行政活动及其相关行为，而相对人行使批评和建议权具有个体性和自发性。评议权对评议对象具有相对明确的法律效果，而相对人行使批评和建议权对国家行政机关及其工作人员并不一定能产生相对明确的法律效果。可见，评议权在我国行政法学理上尚处于新兴权利阶段。从行政法规范层面来分析，目前我国行政法律尚未明确规定评议权。虽然国务院部委或者地方人民政府已经制定或者发布规范“民主测评政府”的政策，但它们毕竟不是法律，而且也不是从权利角度，而是从行政管理层面来规定如何开展“民主测评”。可见，从时间而言，目前行政法学理和行政法规范都尚未明确提炼出或者规定了评议权。这就从时间标准证明了评议权是行政法上一项新兴权利。

2.评议权是国外或者国内行政法尚未明确规定的一项权利。当把视野投向国外行政法，特别是行政法治比较健全的国家的行政程序法，不难发现，这些国家的行政法都没有规定评议权。原因在于：一方面，外国缺乏类似我国政府组织和实施的“群众测评政府”“万人评价政府”等形式的“民主测评政府”的行政实践。虽然一些国家存在“顾客满意度评价”等活动，但它们主要是由私方主体来实施，与我国由政府组织实施的“民主测评”相去甚远。由于外国缺乏类似行政实践，行政法的规范对象也就不存在，更没有必要规定“评议权”这样的权利；另一方面，与我国行政法相类似，外国行政法或者行政程序法虽然规定行政相对人的参政权利，比如《联邦德国行政程序法(1997)》第28条、第29条等条款规定了行政相对人的听证权、知情权等，但参政权利毕竟不同于评议权。由于笔者已经从时间角度证明了目前国内行政法尚未明确规定评议权，那么自然可以得出在空间层面，我国行政法还没有规定评议权。可见，在空间层面，国外或者国内行政法都没有规定评议权。这就从空间标准证明了评议权是行政法上一项新兴权利。

综合上述两个方面内容，就回答了评议权为何是行政法上一项新兴权利的问题。接下来，还将论述行政法如何确保评议权得以实现问题。

三、评议权之行政法实现

辩证唯物主义认为(33)参见彭漪涟：《概念论——辩证逻辑的概念理论》，学林出版社 1991 年版，第 26-27页。，概念对客观对象的反映包含着人的目的，渗透着人的某种意志和愿望。即人们在实践基础上形成的概念并非是毫无选择、漫无边际地去反映认识的对象，而只是去把握认识对象众多属性中能满足人们需要的属性，正因为如此，概念包含着人同事物之间的关系，具有理想形态。具体到本文研究，之所以提出行政法上的一项新兴权利——评议权，也包含着某种目的，即借助于评议权所具有的规范性(34)从法理学层面分析，权利表示着某种社会关系，权利建立了人类行为规范，由此，权利具有规范人们行为的功能。参见[美]兰迪·T.西蒙：《政府为什么会失败》，张媛译，新华出版社 2017年版，第 140-143页。来调整“群众”在测评政府过程中所发生的各类社会关系，克服“民主测评政府”活动所呈现出的诸如低水平重复等一些弊端，确保它是在一种规范和高效的秩序之内展开。而评议权的这种规范性则是通过行政法来实现的，由此，核心问题是行政法如何设计科学的制度来实现评议权的本初目的。

(一)行政法需要规范评议权的行使主体

虽然类似于《关于进一步深化和规范民主评议政风行风工作的指导意见》的政策文件对评议主体的基本要求有所规定，但从各地实践来分析，评议主体是谁？需要具备什么条件？他们是如何产生的？等问题有的没有具体规定，有的仅作极为笼统的规定，比如江苏省宿迁市2014年发布的《关于开展民主评议政风行风活动的实施方案》仅笼统地规定评议对象(市、县商务局)主动向服务对象等主体征求意见，这就极有可能使“民主测评政府”流于形式。由此，行政法极有必要规范评议权的行使主体。

1.明确评议权行使主体的基本构成。评议权行使主体的基本构成，既需要顾及特定行政区域内不同阶层的利益和意志，体现一定的民主性，也需要确定不同主体的构成比例，反映一定的科学性。行政法需要从评议权的目的出发，吸取各地纷繁复杂的“民主测评实践”关于主体构成的合理成分，确定评议权行使主体的基本构成。笔者认为一种比较合理的安排是由五个方面的主体所构成：企业代表、市民代表、依法登记注册的非政府组织代表、特邀社会监督员、国家机关工作人员代表。其中，前四类是体制外的主体的代表，第五类是体制内的主体的代表。这一安排既吸取了不少地方，特别是广东省珠海市的“万人评议政府”关于评议主体的构成的有益经验，也作了一定创新，比如将依法登记注册的非政府组织代表作为一类主体单独列出来。因为随着社会主义市场经济和民主政治的发展，各类依法登记注册的非政府组织已经成为我国社会中参政和议政一股重要力量。对于这五类主体的权重，行政法也需要做出相应规定，参考各地经验，企业代表权重占30%；市民代表权重占40%；依法登记注册的非政府组织代表权重占10%；国家机关工作人员代表权重占10%，特邀社会监督员占10%。

2.明确评议权主体的基本条件。行政法合理规定评议权主体的基本条件有助于评议主体客观、公平地行使评议权，有助于实现评议权的最初目的。从目前各地“民主测评政府”的各类方案规定来分析，对于评议权主体的基本条件规定的相当不规范，有的地方甚至没有规定。比如四川省广元市食品药品监督管理局于2018年发布的《深入开展政风行风民主评议和内设机构作风效能评测工作方案》对于具备什么素质或者条件的服务对象可以作为评议主体，没有加以任何规定。笔者认为，行政法需要规定评议权主体的基本条件。参考一些地方比较好的经验并加以提炼，可以做出如下规定：乐意和主动参加评议工作；没有违法和犯罪记录；身体健康；具备大专以上文化水平和一定参政、议政能力；熟悉评议对象的行政活动及其相关行为领域的政策和法规；联系群众，公道正派；属于评议对象管辖范围之内。

3.明确评议权行使主体的产生方式。行政法科学规定评议权主体的产生方式对于确保评议权主体体现民主性，确保评议权主体具有一定公共服务精神和参政议政能力，从而能够有效行使评议权至关重要。从目前各地“民主测评政府”的规定或者实践来观察，并没有解决评议权主体产生问题。除了特邀社会监督员是经过一定遴选程序，因而具备相应评议能力之外，其他各类代表，特别是市民代表则是通过随机方式产生，比如随机打电话的方式，随机向街头、广场中的市民发放调查问卷的方式，在政府官方网站的“留言板”上随机留过言的市民等等。(35)参加赵振宇：《人民日报今日谈：让群众评议真正落地》，载《人民日报》2018 年1 月 31 日，第 1 版。以随机方式产生评议主体看似公平，但实质缺乏科学性和民主性。一方面，这些随机产生的代表不一定符合评议权行使主体的基本条件；另一方面，这些随机产生的代表也不具有“代表性”，体现不了评议权的民主性要求。笔者认为，行政法需要规定评议权行使主体的产生方式，具体如下：评议组织者在正式实施评议之前的1个月发布遴选公告，公告中规定评议候选人的基本条件，公告可以通过官方媒体、官方网站等形式发布；候选人参加报名工作；评议组织者依法根据评议主体类别和所占权重以及条件确定正式评议代表人选；评议组织者对正式评议代表进行相应的培训，明确评议代表的工作纪律和相应的工作报酬，发给评议主体评议证，持证行使评议权；规定评议主体的评议聘期，一般为2年，可以连选连任；规定评议主体的更新程序。

(二)行政法需要科学规定评议权的行使过程

评议权的目的和属性表明，它其实是一项极端重要的参政权利，是中国特色社会主义民主政治有效实现形式。习近平总书记曾精辟地指出，人民只有投票的权利而没有广泛参与的权利，人民只有在投票时被唤醒、投票后就进入休眠期，这样的民主是形式主义的。(36)参见《习近平谈治国理政》(第2卷)，外文出版社 2018 年版，第 293 页。的确，如何避免评议“走过场”，则是行政法需要认真对待的。而行政法科学规定评议权的行使过程则是防止评议权成为另一种“形式主义民主”的重要环节。总结目前各地“民主测评政府”的合理经验，对于评议权的行使过程，行政法可以规定如下主要环节：一是动员环节。组织者通过微信、电话、会议等形式动员评议主体和评议对象将要开展评议活动，明确评议的进度安排、各个阶段的评议任务；二是部署环节。组织者和评议主体协商确定评议方式、评议主要内容、评议打分规制等事项；三是评议环节。评议主体以做问卷、撰写具体意见、召开听证会和评议会等方式实施评议，完成打分工作；四是确定评议结果环节。组织者统计评议结果，梳理评议意见，确定评议对象得分情况和评议等级；五是评议结果运用环节。组织者将评议结果反馈给评议对象，根据评议等级依法确定评议对象需要承担的法律后果。从评议权行使过程不难发现，它是一种比较特殊的参政议政权利。它具有很强的组织性，即需要组织者——上级行政机关或者同级人民政府组织评议主体行使评议权。评议权的这五个环节是密切联系、环环相扣的，其中一个环节出现偏差，都会影响评议权的整体效果。

(三)行政法需要规范评议权的法律效果

回顾各地“民主测评政府”的历史发展，不难发现评议的法律效果的重要性日益凸显，特别是党的十八大以来，随着全面从严治党的不断推进，以人民为中心的发展理念不断深化，评议对象和评议组织者都非常重视评议的法律效果。如前所述，从各地实践来分析，既有法律效果极强的评议权，也有法律效果较弱的评议权。笔者认为，基于行政法已经对评议权的主体和评议权的行使过程予以明确规范，在评议主体能够有序行使评议权的情况下，行政法对评议权的法律效果做出较强的规定则是适当的。这将提升评议主体监督国家行政机关和行政法律规范授权组织依法行政的能力。而行政法则需要对法律效果的适用领域、适用对象和适用条件做出合理的规定。所谓适用领域，是指评议权的法律效果对评议对象的那些职责领域将产生直接的约束力。适用领域越广泛，说明评议权的辐射力越大，但也不能过于扩大。总结各地合理经验，行政法可以规定两到三个适用领域：一是作为年度考核的一个指标；二是作为评选精神文明先进单位的一个指标；三是作为评选廉政建设先进单位的一个指标。所谓适用对象，是指评议权的法律效果对哪些主体产生约束力。对此，行政法可以规定两类主体：第一类是组织，即评议对象或者说被评议的国家行政机关和行政法律规范授权组织；第二类是人，即被评议的国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政首长和主管行政副职。所谓适用条件，是指何种类型的评议结果会对适用对象带来何种法律上的权利与义务关系。所谓类型，是指评议结果的等级，通常分为：很满意、满意、比较满意、基本满意和不满意五个档次，分别赋予相应的分值，比如95、85、75、65、50。(37)这是广东省珠海市2005年一次测评政府的分值。参见付景涛、曾莉：《对主观型政府绩效评估结果的统计分析——以珠海市“万人评议政府”为个案》，载《学术论坛》2010 年第 2 期。所谓法律上的权利与义务关系是指物质上的奖惩和精神上的奖惩，既包括对被评议的组织带来物质或者精神上的权利和义务关系，也包括对被评议组织的行政首长和主管行政副职带来物质或者精神上的权利和义务关系。总结各地实践，行政法可以做出如下制度安排：对于被评议的国家行政机关和行政法律规范授权组织而言：如果各类评议主体票数的加权得分最终确定为不满意等级，那么年度考核不能评优，不能被评选精神文明先进单位，也不能被评为廉政建设先进单位；如果各类评议主体票数的加权得分最终确定为很满意的或者满意的，那么年度考核应当评优或者可以评优，应当或者可以被评选精神文明先进单位，应当或者可以被评为廉政建设先进单位。对于被评议的国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政首长和主管行政副职而言，如果各类评议主体票数的加权得分最终确定为不满意等级或者基本满意等级的，行政首长和主管行政副职年度考核应当被确定为不称职等次与基本称职等次，根据《党政领导干部考核工作条例》相关规定处理。比如该条例第40条规定，党政领导干部年度考核结果为基本称职等次的，应当对其进行诫勉，限期改进。领导干部年度考核结果为不称职等次的，按照规定程序降低一个职务或者职级层次任职。年度考核结果为基本称职以下等次的，该年度不计算为晋升职务职级的任职年限，不计算为晋升工资级别和级别工资档次的考核年限。显然，行政法对评议权这一效果的安排比广东省珠海市“万人评议政府”的评议结果更具有可操作性，也更为简单，当然也远胜于一些地方政府仅笼统地规定评议效果的做法。

(四)行政法需要规定针对评议权人的激励和约束机制

从行政法对评议权的法律效果规定来看，可以发现它已经是一项“长满锋利牙齿”的“武器”，对于评议权人、评议的组织者、评议对象而言都具有重要法律意义。同样，依据公共选择基本原理，评议权人也是理性人，具有在给定制度约束条件下，具有追求自我偏好满足最大化的动机(38)参见张维迎：《博弈与社会讲义》，北京大学出版社 2014 年版，第 14 页。，特别是与评议对象存在利害关系的情况下。虽然行政法规定他们应当具备公德心，应当公平行使评议权，但行政法制度设计依然需要将他们作为理性人来对待，以防止他们滥用、误用或者怠于行使评议权。对此，小平同志也提出过警告：制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。(39)邓小平：《党和国家领导制度的改革》，《邓小平文选》(第 2 卷)，人民出版社 1994 年版，第 322—334 页。由此，行政法需要规定专门针对评议权人的激励和约束机制。

1.关于评议权人的激励机制。激励机制是指，行政法通过规定物质、精神等方面手段来正面引导评议主体客观、公平、积极行使评议权。由于评议权属于行政法上公权利，评议主体行使该项权利主要目的是为了促进公共利益，监督评议对象依法行政，由此，评议主体在行使评议权过程中其实在扮演特定的国家工作人员的角色。他们可以被视为是国家通过行政法规定的程序临时雇佣的国家工作人员。这就从学理上证明了行政法需要为评议权人规定相应的激励机制的理由。笔者认为，激励机制通常包括两个方面，即精神激励和物质激励。行政法可以做出如下规定：对于物质激励，可以比照该行政区域内处级国家机关工作人员的年工资收入来确定。由于评议主体行使评议权以天计算，行政法可以规定处级国家机关工作人员年工资收入除以365天，确定每天的工资报酬，随后乘以评议主体行使评议权的天数，从而确定评议主体的物质报酬。对于精神激励，行政法可以规定对于积极和公平地履行评议权的主体给与颁发证书、授予光荣称号等荣誉。

2.关于评议权人的约束机制。约束机制的目的是为了抑制评议主体误用、滥用、怠于行使评议权，为了防止他们从私人利益出发来行使评议权。对于约束机制，行政法可以作如下规定：一是工作纪律。即评议主体在行使评议权过程中需要遵守的禁止性和职责性规定，诸如严禁接受评议对象安排的请客送礼、娱乐活动和旅游考察等；严禁利用评议之便向评议对象谋取不正当利益；积极了解评议对象行政活动及其相关行为的情况；参加评议大会，发表评议意见；参加问卷测评；配合上级行政机关或者政府监督评议对象整改等。二是法律责任。即评议主体在行使评议权过程中违反工作纪律或者国家法律，需要承担的法律责任。诸如，情节轻微的，取消评议代表资格；情节严重的，对于属于国家机关工作人员的评议主体承担行政处分法律责任，对于非国家机关工作人员的评议主体承担行政处罚法律责任。具体由评议主体所在单位或者评议组织者来追究评议主体的违法责任。

除了上述四个方面之外，为了确保评议权有效实现，行政法还需要规定评议权的组织者的职权和职责，针对评议对象的约束机制等内容。

结 语

《尚书·泰誓中》有言：“天视自我民视，天听自我民听。”它对治国理政具有重要寓意，即政府所有活动必须识民情、接地气，真实反映人民的愿望，真诚倾听人民的呼声，真情关心人民的疾苦。而政府的所有活动是否体现了这些基本要求，是否解决了人民要解决的问题，由人民亲自来评议则是最好的试金石。笔者从我国纷繁复杂的“民主测评政府”实践中提炼出一种新兴权利——评议权，并以行政法加以规范，就是为了让政府的活动体现人民的愿望、接受人民的监督、反映人民的意志、解决人民的问题。除了具有重大实践意义之外，评议权的提出和证成还具有重要理论意义。它作为行政法上的一项新兴权利，在国外行政法上找不到摹本，是一种内生于中国行政实践，并体现中国行政法话语的权利。由此，它能够极大丰富我国行政法上的参政权理论和民主理论。