著作权法合理使用规则僵化的困境与出路

2022-07-13李铭轩

出版广角 2022年11期

【摘要】我国著作权法上的合理使用规则存在僵化的问题。这一问题的产生，主要与我国合理使用的封闭式立法模式、涵盖的范围过窄以及立法上的应对迟缓有关。著作权法第三次修改新增兜底性条款，回应了这一问题，但是这一条款将“其他情形”限定为“法律、行政法规规定的”情形，可能会導致应对的效果相对有限。为了更好地解决合理使用规则僵化的问题，我国应借助修订相关法规的机会，改变封闭式立法模式，扩展合理使用的范围并提高立法的更新频率，保证实现克服规则僵化的预期效果。

【关键词】合理使用;规则僵化;封闭式立法模式;其他情形

【作者单位】李铭轩，中国人民大学法学院。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.11.010

著作权法上的合理使用，是指“著作权人以外的人在法律规定的条件下，不经著作权人许可，不向著作权人支付报酬而使用作品的行为”[1]。在《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三次修改过程中，合理使用规则的修改受到广泛的关注。不少意见认为，修改前的著作权法（以下简称旧法）合理使用规则存在僵化的问题，不能有效地适应现实需求，应通过修订法律解决这一问题[2-3]。立法机关对此作出了回应，如修改后的著作权法（以下简称新法）第24条第1款新增一项兜底性条款，即“法律、行政法规规定的其他情形”（以下简称“其他情形”条款）。不过，这次修改是否能够有效解决合理使用规则僵化的问题？在著作权法第三次修改尘埃落定后，这一问题值得进一步思考和探讨。

一、我国合理使用规则僵化的困境

在著作权法修改前，我国的合理使用规则主要由旧法第22条和行政法规的相关条款构成。其中，旧法第22条以封闭式列举的方式规定了12项构成合理使用的具体行为。《计算机软件保护条例》第17条和《信息网络传播权保护条例》第6条与第7条也列举了一些合理使用的类型。此外，《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。对该条款的性质和作用，理论上存在争议。有一种观点认为，该条款是合理使用的一般条款，司法者可以在个案中依据该条款在法定的合理使用类型之外认定新的合理使用情形[4]。但是，多数观点认为，该条款并非合理使用的一般条款，而是对著作权法明文规定的合理使用情形作了进一步限制[4-6]。这种观点认为，该条款前半段存在“依照著作权法有关规定”的限定，这意味着只有落入著作权法明文规定的类型，司法者才会依据该条款进一步判断作品的使用行为是否影响作品的正常使用或者是否不合理地损害著作权人的合法利益。

随着实践的发展，旧法中的合理使用规则出现了比较明显的僵化问题。在我国的司法实践中，出现了不少立法未能预见的情形，这些情形有可能被认定为合理使用，却没有被立法上的合理使用类型涵盖。例如，电影学院为教学目的而拍摄电影，拍卖人为拍卖目的而合理展示作品，都曾在诉讼中被法院认定为构成合理使用，但是当时的合理使用规则实际上都没有涵盖这些情形[3]。而且，按照上文提及的多数观点，旧法中的合理使用规则并不能为司法者在这些情形下认定新的合理使用类型提供充分的法律依据。

在这种情况下，为了满足现实需求，司法者只能在个案中突破规则的限制，行使自由裁量权来认定合理使用情形。在著作权法修改前，我国法院便是通过这种不得已的方式来实现个案公正。最高人民法院通过制定司法政策，例如《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条，为这种方式提供了支持。但是，这样的做法缺乏立法上的依据，属于权宜之计。因此，我国仍需要通过修订法律来走出合理使用规则僵化的困境。

二、我国合理使用规则僵化的成因

我国的合理使用制度会产生规则僵化的问题，主要有以下方面的原因。

第一，我国在合理使用的立法上采用了封闭式立法模式。这一立法模式具有一些优点：防止合理使用的不当扩张侵蚀著作权人的利益;具有可预见性和确定性，通过清晰地界定权利边界，鼓励和引导人们合法合理地使用作品。但是，面对复杂多变的使用情形，这一立法模式下的合理使用规则滞后性强。与此同时，在封闭式立法模式下，通过司法来应对变化具有更大的难度。法院在认定合理使用情形时的自由裁量权受到了极大的限制——法院不仅不能在明文规定的合理使用类型之外创设新的类型，而且针对明文规定的合理使用类型拥有的解释空间也很有限。因此，合理使用规则僵化的问题容易出现。

第二，我国立法上规定的合理使用情形范围过窄。特别是与其他采取封闭式立法模式的国家（主要是欧洲的作者权体系国家）相比，我国合理使用的类型较少，涵盖范围也较窄。美国学者威廉·费舍尔教授曾以欧盟《信息社会版权指令》第5条和《孤儿作品指令》所列举的22项著作权例外与限制为基础，对比了28个欧盟成员国与中国的著作权例外与限制的范围[7]。结果显示，在这22项例外与限制中，28个欧盟成员国通过国内法律平均实施了17项，其中，有的国家最多实施了全部22项（如马耳他），最少的也实施了13项（如斯洛文尼亚和克罗地亚），而中国法律中的例外与限制仅涵盖了其中的11项[7]。这里用以对比的著作权例外与限制，绝大多数属于合理使用。可见，我国法律中合理使用的范围可能要小得多，这也使得我国的合理使用规则更容易出现僵化问题。

第三，面对合理使用规则的僵化，我国立法的应对也比较迟缓。第一，我国著作权法和相关法规的修订周期较长。自1990年通过以来，著作权法基本上每十年才修改一次（分别为2001年、2010年和2020年）。而与著作权有关的行政法规，修改频率也不高。例如，《中华人民共和国著作权法实施条例》自1991年颁布以来，仅修改过3次（分别为2002年、2011年和2013年）;《计算机软件保护条例》自1991年颁布以来，也仅修改过3次（分别为2001年、2011年和2013年）;《信息网络传播权保护条例》自2006年颁布以来，仅修改过1次（2013年）。因此，我国往往不能及时地通过修订法规来解决规则的僵化问题。第二，过去的修订也很少更新合理使用规则。在1990年，著作权法就已经以封闭式列举的方式规定了12项合理使用的类型。此后两次修改著作权法，立法机关既没有改变封闭式立法模式，也没有增加任何新的合理使用类型。行政法规所列举的合理使用类型，绝大多数只是著作权法所列举的类型的具体化。可见，在合理使用规则僵化问题上，我国立法的应对比较迟缓。

三、关于合理使用规则修改的思考

面对我国合理使用规则僵化的问题，立法机关在著作权法第三次修改中作出了回应。其中，最主要的回应是在新法第24条第1款中增加了一项规定，即“法律、行政法规规定的其他情形”。立法机关的专家指出：“本次修改过程中，不少意见指出，封闭式立法模式不能适应现实需要，建议增加一项兜底性条款，这样立法更加灵活。尤其是互联网发展迅速，很可能出现本条覆盖不了的情形，为了给社会经济发展和具体案例裁决中确须认定为合理使用的情形留有余地，本次修改增加了兜底性条款的规定。”[2]从中可以看出，这一修改是针对封闭式立法模式带来的问题，而“其他情形”条款的主要作用，应当是作为兜底性条款，给司法者在个案中认定合理使用情形留有余地。值得注意的是，立法机关在“其他情形”之前又施加了“法律、行政法规规定的”这一限定。本文认为，采取这种限定，有可能会导致这一修改无法达到预期效果。

第一，在施加这一限定后，司法者对这一条款可能会持有一种狭义的解释，即符合这一条款的“其他情形”必须是“法律、行政法规规定的”情形，这意味着要在新法第24条列举的法定类型之外认定合理使用的情形，也必须符合其他法律或行政法规所明文规定的类型。换言之，司法者仍无权在法律法规明文列举的合理使用类型之外自行认定新的合理使用情形。可见，如果这种解释被采纳，面对新出现的合理使用情形，司法者在修法后并没有拥有更多的自由裁量权。这会导致新增的“其他情形”条款的意义大打折扣。

第二，從立法机关专家的意见以及过去的司法实践经验来看，法院有可能会在未来采纳这种狭义的解释。立法机关专家在其编写的释义中就支持了这种解释：“为了防止滥用自由裁量权、保持裁判结果的相对统一，维护著作权人和文化传播的关系，只能是法律、行政法规规定的其他情形，才能构成合理使用。”[2]由此，可以预见一些法院在未来也会采纳这种狭义的解释。过去的司法实践显示，一些法院对有类似结构的条款，如旧法第3条第（九）项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”，采取过狭义的解释[8]。因此，考虑我国法院未来可能的态度，本文认为，新增这一“其他情形”条款对解决合理使用规则僵化问题的作用相对有限。

此外，立法机关也修改了一些已有的合理使用类型，使之涵盖的范围有所扩展。例如，针对在课堂教学和科研中的合理使用，这次修改将其涵盖的行为范围从“翻译或者少量复制”扩展到“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制”。又如，这次修改还将“将已经发表的作品改成盲文出版”改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，扩展了这一合理使用类型所涵盖的主体和行为范围。这些修改可以在有限范围内缓解合理使用规则僵化的问题。

鉴于上述修改仍有继续改进的空间，为了更好地解决合理使用规则僵化的问题，在著作权法修改后，我们有必要继续完善我国的合理使用规则。

四、解决合理使用规则僵化问题的路径

要想摆脱合理使用规则僵化的困境，一种有效的对策是“对症下药”，即针对规则僵化问题的成因采取相应的措施。基于上文分析的成因，解决合理使用规则僵化问题的路径主要有三种：一是改变封闭式立法模式;二是扩展合理使用的范围;三是加快立法的更新。因为著作权法第三次修改结束不久，所以短期内再对著作权法进行修改的概率不大。但是，在新法的基础上，我们仍有可能通过修订相关法规的方式，以上述三种路径完善我国的合理使用规则。

1.改变合理使用规则的封闭式立法模式

如上文所述，著作权法新增“其他情形”条款，虽然主要目的是解决封闭式立法模式造成的合理使用规则僵化的问题，但是实际上仍维持了封闭式立法模式。有学者指出：“在修改后的著作权法实施之后，只要最高人民法院没有废止其司法政策，法院突破该法对权利限制范围的做法还将延续。”[9]与其延续这种修法前的权宜之计，不如适应现实需求，明确将我国的合理使用立法模式由封闭式转变为开放式。实际上，立法机关并没有通过这次修法否定这一方案。我们完全可以以“其他情形”条款为接口，在后续行政法规的修订中，明确规定合理使用的一般条款。例如，我国可以在《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定合理使用的一般条款，并且列举法院在认定过程中需要考虑的各种相关因素，赋予法院在个案中认定新的合理使用行为的权力。当然，该一般条款所规定的情形，属于新法第24条规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。法院援引该一般条款认定新的合理使用行为时，还须满足新法第24条的前提条件，即“应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

在转变为开放式立法模式后，法院将拥有足够的自由裁量权来应对实践的变化，合理使用规则僵化的问题将会大为缓解。但法院需要更加小心运用这一立法赋予的自由裁量权，在适用一般条款认定合理使用行为方面保持谨慎的态度，避免产生向“一般条款逃逸”的现象。正如北京高院的法官所指出的，要突破法律明文列举的类型认定合理使用，必须充分论证可行性及必要性，不能随意使用一般条款[6]。

2.扩展合理使用的范围

在新法中，合理使用的范围得到了非常有限的扩展。在后续行政法规的修订中，我国有必要采取措施，进一步扩大合理使用的范围。

第一，我国可以针对新法第24条所列举的类型，在行政法规中作出特别规定，扩展其涵盖的范围或加强规则的弹性。例如，《信息网络传播权保护条例》第6条第（三）项就曾针对旧法第22条第（六）项作出了特别规定，将在课堂教学和科研中的合理使用范围扩大到通过信息网络提供的行为。目前，在新法第24条所列举的类型中，仍有一些类型存在改进空间。例如，针对在课堂教学和科研中的合理使用，有观点认为，该项合理使用被限定在“供教学或者科研人员使用”，范围过于狭窄，还应当承认合理范围内为教学目的向学生散发作品片段的使用是“合理使用”[9]。又如，针对合理引用（旧法第22条第1款第（二）项和新法第24条第1款第（二）项），有观点认为，该项合理使用的目的被限定在“介绍、评论作品或说明问题”，过于狭隘，不利于后续创作，应加强立法的弹性[3]。针对这些需要完善的类型，我们可以先在行政法规中作出特别规定，待下次修法再对著作权法中的规定进行修改。

第二，我国也可以在行政法规中新增合理使用类型。总体而言，我国立法上的合理使用类型数量较少，不仅缺少一些许多国家立法所明确列举的类型，也没有及时吸收我国司法实践中遇到的新情形。在著作权法没有新增合理使用类型的情况下，我国需要借助修订行政法规的机会，适当增加合理使用的类型。至于新增何种类型，一方面，可以借鉴其他国家的立法和司法实践，移植一些国际上认识一致的合理使用类型。如不少意见认为，我国可以借鉴欧盟《数字化单一市场版权指令》，引入数据挖掘例外[10]。另一方面，可以参考我国司法实践中的经验，将一些司法实践中已经出现的新情形加以立法化。例如，可以将作品中附带性地再现其他作品、拍卖品的合理展示等情形加以明确列举[3]。

3.加快立法的更新

从过去的经验看，我国合理使用规则的更新比较迟缓，这也加剧了规则的僵化问题。因此，我国应提高合理使用立法的更新频率。但是，由于法律需要保持一定的稳定性，且法律修订所涉及的利益广泛、程序复杂、争议较大，因此著作权法不宜频繁地修订，相对现实的选择是缩短行政法规的修订周期。在这次著作权法修订结束后，我国应当继续对《中华人民共和国著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》等一系列行政法规中的合理使用规则进行修订，并根据实践的发展，及时更新行政法规中的合理使用规则。

此外，为了缩短行政法规的修订周期，及时回应现实需求，我国也可以借鉴域外的经验，在合理使用领域建立规则定期更新的制度。例如，针对技术措施保护的例外，美国不仅在立法上明确列举了一些情形，还授权国会图书馆每隔三年根据需要公布新的例外情形。我国也可以效仿这一制度，在行政法规中新增一项规定，授权相关部门根据需要公布和更新构成合理使用的具体情形清单，这样更容易应对不断变化的实践，缓解规则的僵化问题。

|参考文献|

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[4]王迁. 王遷：著作权法权利限制模式阐释[EB/OL].（2021-01-20）[2022-04-11]. https：//new.qq.com/omn/20210120/20210120A07PT100.html.

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[6]杨柏勇，北京市高级人民法院知识产权庭. 著作权法原理解读与审判实务[M]. 北京：法律出版社，2021.

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[8]陈锦川. 名家专栏|陈锦川：法院可以创设新类型作品吗？[EB/OL].（2018-06-28）[2022-04-

11]. https：//mp.weixin.qq.com/s/YYgWJl-sCC9SdMhfTUiSBg.

[9]王迁. 知识产权法教程[M]. 7版. 北京：中国人民大学出版社，2021.