职务发明所有权制度的法律困境与优化路径

苏平 杨君

摘    要：根据我国相关法律法规的规定，职务发明的所有权应当归属于用人单位。随着国家近几年来陆续发布的一系列政策性文件，提出要探索赋予科研人员职务科技成果的所有权，我国职务发明所有权制度也同时拉开了改革的序幕。然而，我国的职务发明所有权制度在当前还存在着一些法律问题，主要是职务发明的界定标准尚不清晰，所有权改革存在适用法律依据冲突，受到国有资产管理束缚等。为尽快解决当前我国在职务发明所有权制度中存在的问题，应该以“执行职务”作为职务发明的唯一界定标准，合理修改限制职务发明所有权改革的法律规定，分类处理具有国资属性的职务发明所有权等，从而充分而有效地激励和调动单位与发明人双方对于创新的能动性和积极性，最终实现推动我国的科技创新建设的目的。

关键字：职务发明;权利归属;国资管理

中图分类号：D 923.42             文献标志码：A            文章编号：2096?9783（2022）03?0060?08

引  言

我国第一部专利法颁布于1984年，同时职务发明制度首次正式写入该法律之中，随着《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）四次修改的完成，我国的职务发明制度在法律层面上也得到完善。为了适应当前科技时代的新要求，充分激发广大科技创新工作者的创新热情，提升我国现代科技综合创新实力，从2010年国家发布的《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》到2016年全国科技创新大会上习近平总书记的讲话，再到党的十九大报告，多次强调了保护职务发明人合法权益的重要性，要积极完善职务发明所有权归属制度和利益分配机制，最终提高职务发明的成果转化率。当前，我国科技体制改革正逐渐步入深水区，为进一步推动科技成果转化成为实际的生产力，国家出台了相关政策，开展职务科技成果所有权改革的试点工作，并提出试点单位可以将其所有的职务科技成果的所有权赋予完成的科研人员。职务科技成果主要包括两种：一是取得知识产权的职务科技成果，二是未取得知识产权的科技成果。职务发明作为第一种职务科技成果，可以说是《专利法》范畴下的职务科技成果[1]，也落在赋权文件的改革范围之内。然而，在目前的改革阶段，我国职务发明所有权制度还存在一些问题，致使职务发明人的合法权益并没有得到完全保护，不利于鼓励职务发明人积极参与发明创造。

一、我国职务发明所有权制度发展

职务发明制度属于知识产权制度的重要组成部分，职务发明所有权制度又是职务发明制度建立的基础。随着知识经济的飞速发展，职务发明创造除了发明、实用新型和外观设计以外，还包括其他类型的科技成果1。本文所指的职务发明仅限于《专利法》规定的发明、实用新型和外观设计三种成果。我国现有关于职务发明所有权归属的具体法律规定主要包括以下几个法律法规：第一，现行的《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称《促进科技成果转化法》）第19条明确规定了国有研究机构和高校的发明人，可以与所在单位通过合作协议的方式转化其职务科技成果和享有转化收益，但前提是不能变更权利人。该项规定明确了国有研究机构和高校享有职务发明的处置权和收益权，但处置的范围限定了不可将其所有权赋予发明人，即职务发明人有权使用职务发明和有权从中获取收益，但无法取得其所有权。因此，从法律层面看，当前赋权改革背景下，该条文规定的单位与科研人员之间的职务发明所有权配置问题仍然存在。第二，2020年经第四次修订的《专利法》第6条同样明确规定了单位享有职务发明的专利申请权及所有权，并且首次提出赋予单位处置职务发明之专利申请权及专利权的权利。此处的处置权没有了不可转移职务发明所有权的范围限定，并且第3款赋予发明人和单位针对“利用单位物质技术条件所创造的”这类职务发明的权利归属可通过双方意思自治提前作出约定的权利。第三，2021年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》（以下简称《科技进步法》）第32条关于职务发明所有权的相关规定，较修订前的版本大体一致。首先明确了利用国家财政性科研经费方式设立的科研项目所形成的职务发明由项目承担者享有所有权，同时保留了国家在两种情况下2的介入权，还规定了职务发明的利益分配在法律、法规没有规定时可按单位与发明人的约定执行。该条款所指项目承担者是指与项目下达部门签订科研任务书的合同一方，可以是机构，也可以是个人。目前我国各类科技计划和基金项目主要由机构承担，因此上述知识产权相应地由承担机构享有。该条款较修订前的内容，新增了“项目承担者可以依法自行投资实施转化、向他人转让、联合他人共同实施转化、许可他人使用或者作价投资等”。其中，“向他人转让”即赋予科研人员职务发明所有权提供了法律依据。

近年来，随着国家印发了多个政策文件持续推进职务科技成果赋权改革，该项改革已成为当下职务发明领域的讨论焦点[2]。根据《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》（国科发区〔2020〕128号）（以下简称《赋权试点实施方案》）的规定，“国家设立的高等院校、科研机构科研人员完成的职务科技成果所有权属于单位”，单位在此前提下可以将职务科技成果的所有权以一定比例转让给成果完成人，与其共同享有所有权。这种职务发明“混合所有制”模式[3]兼具了“雇员主义”和“雇主主义”的特点，可以平衡单位与发明人双方的利益[4]，虽然起到了激励科研人员的作用，但目前成效不够明显，还需进一步对职务发明所有权制度进行改革和完善。

我国现行的《促进科技成果转化法》《专利法》《科技进步法》等法律与《赋权实施方案》等政策文件对职务发明所有权原始归属的问题都作出了一致的规定，即职务发明的所有权优先归属于单位而不是直接由发明人享有所有权，这也导致了在当前实施赋权改革政策的过程中仍存在许多问题亟待解决。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

二、我国职务发明所有权制度存在的主要问题

（一）职务发明的界定标准尚不清晰

在讨论职务发明所有权归属问题之前，首先应当界定相关发明是否属于职务发明。我国《促进科技成果转化法》第2条和《专利法》第6条都有关于如何界定职务发明的规定，两者皆对职务发明的形成路径做出大致相同的分类：一是发明人“执行任务”所形成的发明为职务发明，二是发明人“主要利用单位资源”所形成的发明为职务发明。对第一类职务发明的界定，可以认为发明人基于与单位的劳动合同执行单位任务是其应当完成的本职工作，由此形成的发明属于职务发明是毋庸置疑的情形。但是，第二类对职务发明的界定标准一直存在争议。

在实践中究竟如何判断“主要”？以何种标准来进行判断？这些问题都被认为是判断第二类职务发明时的一个难题。一方面，在职务发明领域，由于发明人与单位之间的关系受到劳动合同的约束，发明人相对于单位来说权利甚小，往往是弱势的一方;另一方面，当前还未形成正式文件或司法解释来说明具体何种情形属于“主要利用了单位物质和技术条件”。由此，上述问题导致了我国在司法实践中存在对该认定标准进行扩大解释的情形。学者杨剑楠结合司法案例针对我国法院关于“主要利用”标准的认定倾向进行了分析并指出，当法院就双方提交的证据是否属于“主要利用”这一情形进行认定时，也许会忽略“主要”这一程度要求而只对“利用”进行判断，即对发明人利用的物质技术条件属于何种类型以及对其利用程度如何一概不论，只要存在发明人利用单位资源的情况，则极有可能判定涉案发明为职务发明[5]。本文对此观点持相同看法。由于我國存在大量职务发明所有权纠纷案件，各案件中不同法官具有各自不同的主观判定标准，可能会损害发明人的合法权益。在通过第十三届全国人大常委会第二十二次全体会议《专利法》第四次修改草案之前，《专利法修订草案（送审稿）》第6条对职务发明界定的两类标准做出了修改，欲取消上文提到的第二类“主要利用”标准，仅沿用第一类“执行任务”标准，但是，在后续的《专利法修正案（草案）》中被取消的“主要利用”标准却又被恢复到条文中。可以看出，我国针对当前职务发明界定标准的争议进行了积极思考并做出了改善优化的尝试。也许是考虑若取消了“主要利用单位物质技术条件”这一职务发明的判定标准，则发明人主要利用单位的物质技术条件所完成的发明不再属于职务发明，而归发明人自己所有，可能导致发明人无节制使用单位资源来完成与工作无关的发明，从而在不用付出多少成本的情况下获取额外收益，实际上是为发明人侵犯单位合法财产权与不当得利提供了可能性，更有导致损失企业财产、引发国有资产流失等风险[6]。因此，“主要利用”标准最终成为专利法保留的内容，上述存在的争议问题仍未得到解决。

（二）职务发明所有权改革存在适用法律依据冲突

当今技术的研发规模越来越大，同时具有高投入、高风险的特征，尤其是在一些高新技术领域，发明人大多已不能仅依靠自己的资源来完成，而越来越倾向于依赖单位的人力投入、资本投入和风险防范[7]。因此，随着职务发明数量的不断增加，所有权的归属问题也日益突出，比如在当前的职务发明所有权改革中存在适用法律依据冲突的问题。

首先，由《促进科技成果转化法》第19条可知，国家设立的研究开发机构、高等院校不可变更其所取得的职务科技成果的权属，这是对国家设立的研究开发机构、高等院校处置职务发明作出的限制。由此，《赋权试点实施方案》中赋予发明人职务发明所有权的做法是变更了职务发明的权属，存在有悖上述法律规定的风险。其次，对《专利法》第6条第1款进行文义解释可知，其规范对象为单位职务发明处置权，即取得职务发明所有权的单位可以依据法律规定的方式或者以不违反法律强制性规定的民事行为，以其与其他民事主体协商一致的意思表示，对职务发明所有权进行处置的权利。根据国家知识产权局的解释，明确了单位对职务发明享有处置权的目的为“促进相关发明创造的实施和运用”。因此，《专利法》第6条的规定为单位以促进实施和运用为目的处置职务发明所有权提供了有力的法律支撑，《赋权试点实施方案》等政策文件具有合法依据。

针对上述关于职务发明所有权赋权法律及政策的相关规定，学者谢地认为法律的效力高于行政法规、部门规章、规范性文件、国务院及其职能部门下发的政策性与管理性公文[8]，因此，《促进科技成果转化法》和《专利法》的效力都高于《赋权试点实施方案》。可以看出，职务发明所有权赋权改革的适用法律依据确实存在冲突问题。当《促进科技成果转化法》第19条与《专利法》第6条第1款均以国有研究机构和高校取得的职务发明权属关系为调整对象时，由于《专利法》第6条第1款规定调整的主体是任何法人、非法人组织与职务发明人，而《促进科技成果转化法》第19条规定调整的主体是国有研究机构和高校与职务发明人，根据特别法优于普通法的原则应优先适用《促进科技成果转化法》第19条。如此，由于两部法律对同一行为的规定不一致而相互矛盾，不利于开展当前以探索赋予职务发明所有权为重点的职务发明所有权制度改革。此外，根据《科技进步法》第32条可知，国有研究机构和高校在完成财政性资金设立的科学技术计划项目中所取得的职务发明，可以向他人转让，此处“他人”包括职务发明人，也与《促进科技成果转化法》第19的规定存在冲突。因此，只有在《促进科技成果转化法》第19条之文义不否定职务科技成果权属变更的前提下，相关职务科技成果所有权改革试点政策才能免除违法风险。

（三）职务发明所有权受到国有资产管理束缚

我国的职务发明所有权制度涉及国家、单位与个人的三元关系，而非仅调整单位与个人关系的制度，从设计之初便考虑了我国自身的政治经济体制情况。随着经济的发展，市场经济的建立与完善，现行专利法的不断修订完善，我国的职务发明所有权制度正逐步从“国家主义”向“权利主义”进行转化，其基本属性也逐步回归为调整私权，即职务发明所有权制度调整雇主与雇员之间的关系平衡[9]。但由于国家资助项目及国有事业单位的特殊性，当前的所有权制度仍未从根本上厘清“专利权私权属性”与“财政资助发明公有属性”之间的关系，使得国家与单位之间仍然存在利益平衡的问题，导致职务发明所有权归属不清晰，影响职务发明的转化运用。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

由《促进科技成果转化法》第19条可知，国有机构不能将职务发明直接处置给个人。该规定避免了国有资产变成私有财产，目的是防止国有资产流失[10]。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》3规定可知，“事业单位国有资产实行国家统一所有”，其对“国有资产”的界定包括了无形资产。该办法第20条明确提出，事业单位应当“加强对本单位专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等无形资产的管理，防止无形资产流失”，从而使得本文所指的职务发明受到国有资产管理模式的限制。学者万浩通过查阅和分析我国涉及国有资产流失的法律、法规、规范性文件等，总结得出了国资管理下职务发明成果转化率低的主要原因：首先，事业单位具有防止国有资产流失的义务;其次，若造成了国有资产流失的后果则需要承担相应责任，后果严重的甚至需要承担刑事责任[11]。本文认为，由于《促进科技成果转化法》第19条的规定，尽管《专利法》在第6条中明确为单位将自己所有的职务发明所有权处置给发明人的做法提供了法律依据，但实际上国有单位仍然会因担心承担国有资产流失的责任，而不会将职务发明的专利权或专利申请权处置给发明人。该规定虽然起到了防止国有资产成为私有财产的作用，但是一定程度上也限制了职务发明的转化效率。如何能够兼顾不让国有资产流失又促进职务发明转移转化，必然要尽快从法律层面完善职务发明所有权制度中的相关规定。此外，《促进科技成果转化法》第19条针对国有研究机构和高等院校对职务科技成果转化时不能变更成果权属的规定，从另一方面考虑，其实是为非国有研究机构变更职务发明所有权归属开设了例外，也即非国有机构可以通过协议等方式在变更职务发明权属的情况下实施转化。但仍存在一些问题：非国有机构对于那些是完成国家任务所形成的职务发明，能否自行做主进行权属变更？此時职务发明是否还受到国有资产管理的束缚[12]？

三、域外职务发明权属制度发展的经验及启示

（一）美国职务发明权属制度

职务发明在美国被称为雇员发明，即职务发明人是雇员，单位可看作是雇主。美国的职务发明所有权制度在建立的最早期，更为看重雇员的利益，认为个人的创造力才是驱动科学技术发展的动力，因此在最初的成文法中规定了由职务发明人即雇员优先取得职务发明的所有权，而不是由单位即雇主所有。随着产业革命的兴起，仅仅依赖个人完成发明创造已不能适应快节奏的科技发展，单位所提供的物质技术条件为发明人进行科研创新提供了重要的资源保障，提高了发明人创造发明的效率和成功率。因此，在科技发展进程中始终将职务发明所有权归属于发明人的法律规定已经不能顺应时代发展的要求，也忽略了对单位利益的保护。在此情形下，美国通过判例法逐步确认了雇主工场权和雇主专利权，由此弥补了初始成文法规定的漏洞，并最终通过专利法和判例法共同建立了完善的职务发明所有权制度[13]。雇主工场权，通俗来说就是雇员通过利用雇主所有的时间、资金、材料、设备等物质技术条件来完成了自己的发明创造，只要这些物质技术条件为雇员的发明创造提供了重要帮助，无论该发明创造是职务发明或非职务发明，都可以通过运用公平原则来判定雇主能否获得该发明创造的独占实施权。这项规定与我国现行《专利法》第6条对职务发明进行界定的“主要利用”标准有相近的意思。雇主专利权，顾名思义就是由雇主获得专利权，与雇主工场权不同。具体而言，就是雇主通过签订合同的方式专门雇佣雇员，双方在合同中提前约定好由雇主提供一切物质技术条件，由雇员来完成特定的发明创造或者是解决特定的问题，雇员同意将发明创造的专利权转让给雇主享有，从而由雇主享有专利权的方式。可以看出，雇主工场权和雇主专利权分别通过“公平原则”和“意思自治原则”，在发明人优先享有职务发明所有权的基础上，为作为雇主的单位取得职务发明的所有权提供了可行之路，平衡了用人单位和发明人的权益配置，使美国职务发明的所有权规则几近完善。关于财政资助发明，美国在进行了长时间的争论和博弈后，从“国家主义”向“单位主义”转型，由开始的“谁资助，谁拥有”原则更改为“谁发明，谁拥有”原则，出台了以《拜杜法案》为核心的系列制度，按照和职务发明预先转让协议机制，实现了“非营利组织和企业可以选择保留财政资助发明所有权，政府享有一定介入权”的制度效果[14]。

（二）法国职务发明权属制度

与美国的“雇员优先”相反，法国的职务发明制度在建立之初更倾向于保护用人单位的权益。单位通过签订劳动合同来雇佣发明人完成特定发明或者解决特定问题，并提供研究开发所需的物质技术条件。法国最初采取“执行任务”标准作为唯一的职务发明界定标准，发明人只要是执行劳动合同约定的任务或者是明确被授予的研发任务所形成的职务发明，其所有权归属于单位，发明人有权获得相应的奖酬。但是，发明人在非执行任务时完成的发明，就算利用了单位的物质技术条件，也不属于职务发明。非职务发明的所有权归属根据单位与发明人之间有无合同约定来判断，有约定则从其约定，无约定则非职务发明的所有权归属于发明人。“雇主优先”的职务发明所有权规则打击了发明人创新的积极性，且关于非职务发明所有权的规定缺乏对利用单位何种物质技术条件的限定。因此，法国1992年在《法国知识产权法典》提出发明人利用了单位“独有”的特殊物质和技术条件而产生的非职务发明，由单位依法享有所有权，若非单位“独有”资源，则其所有权由发明人依法享有，以此减少单位通过其优越地位而获取发明人非职务发明的机会。可以看出，法国的职务发明所有权制度以雇主优先为主导，通过对“利用物质技术条件”这一标准加以具体的规定，已经形成了相对成熟的理念，既激发了发明人的积极性和创造性，又保护了用人单位的利益，平衡了员工和用人单位的利益。

（三）日本职务发明权属制度

日本最初的职务发明制度侧重保护雇主的利益，规定职务发明的所有权归属于单位。后来修改为“雇员优先”原则，将职务发明的原始权利归属于职务发明人，单位获得职务发明的普通实施许可权，若单位通过合同约定等方式获得职务发明所有权，则职务发明人享有“相当的补偿金”请求权。2015年的日本专利法从根本上修改了职务发明制度，兼顾了单位和发明人的利益，规定单位和发明人可以事先通过合同约定作出意思表示从而原始取得职务发明所有权，若单位和发明人之间对职务发明的权利归属不存在事先的约定或规定，仍由发明人原始取得职务发明所有权。可以看出，日本通过专利法的不断修改，逐渐完善了其职务发明权属制度，从雇主优先到雇员优先再到目前较为折中的模式，既保护了雇主的利益，也保护了雇员的利益。关于国有科教事业单位的职务发明所有权归属，日本政府借鉴美国《拜杜法案》的成功经验，颁布了《产业活力再生特别措施法》（1999）和《国立大学法人法》（2004），规定了国立大学的职务科研成果所有权归大学，高校将获得收益部分返还给发明人及其研究团队，国立大学处置财政资助发明无需政府批准[15]。基于这两部法，日本真正完成了从“个人主义”向“单位主义”的转型。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

（四）德国职务发明报告制度

德国最初在专利法中对职务发明的所有权归属作出了规定，由发明人对其所创造的职务发明享有所有权，并且单位和发明人不能通过签订合同等方式事先对职务发明的所有权归属进行约定。为了保护用人单位的合法权益，德国于1957年颁布了专门的《雇员发明法》。根据法律规定，职务发明人有义务及时以书面形式向所在单位报告详细的发明创造过程和发明原理。发明人作出报告四个月内，单位可以主张其报告的发明为职务发明同时主张所有权，也可以自愿声明放弃该项权利并承认该项发明为非职务发明。若单位逾期未对报告作出答复，则会被默认放弃了主张该发明是职务发明，而当作自由发明处理。2009年，德国修订了该项规定，将单位逾期未作出答复则视为“默认放弃”修改为了“默认主张”，加强了对雇主利益的保护，同时赋予了发明人提出异议的权利。德国在对待财政资助发明方面，也是从最先执行的是“个人主义”，通过修改《高校框架法》和《雇员发明法》，逐渐完成了财政资助发明权属向“单位主义”的成功转型。

（五）对我国的启示

通过对上述各个典型国家关于职务发明权属制度规定的梳理，可以借鉴其他国家对职务发明所有权规定的经验，为我国完善职务发明所有权制度提供有益参考。

首先，美国将职务发明的所有权优先归属于发明人，用人单位可依据所提供物质技术条件对发明的重要程度获得独占实施权，或者通过与发明人签订合同的方式取得发明人转让的职务发明所有权。这为我国探索将职务发明所有权优先归属于发明人提供了指引，比如，关于对国家安全和社会重大利益无威胁的一般职务发明所有权可由发明人原始取得，发明人通过转化相关职务发明而获取的收益应当按一定比例返回给单位，且允许单位与发明人自行约定利益分配的比例。

其次，法国以“执行职务”作为界定职务发明的唯一标准，将职务发明的所有权优先归属于单位，并对发明人利用单位独有资源完成非职务发明作出了由单位享有所有权的限制规定。我国也将“执行职务”作为界定职务发明的标准之一，法国的经验为我国取消极具争议的“主要利用”标准提供了参考，同时，对利用单位资源完成发明创造的行为予以规范，可以减少发明人通过利用单位资源谋私利的概率。

最后，日本以“意思自治”原则为核心，允许单位与发明人通过合同约定职务发明所有权的原始归属;同时，德国通过发明人报告的形式决定职务发明所有权的归属，为单位与职务发明人磋商职务发明的所有权留有余地。可以看出，日本和德国关于职务发明所有权归属的规定具有一定的灵活性，根据我国职务发明所有权制度的实际情况，借鉴日本的相关做法更为合适。目前，虽然我国《专利法》第6条规定了利用单位物质技术条件完成的发明创造可以由单位和发明人约定其所有权的归属，但该项规定并没有明确到职务发明的所有权归属上，对此，我国可以作出进一步完善，明确提出职务发明的所有权可以由单位和发明人事先约定。

四、我国职务发明所有权制度的优化路径

（一）以“执行职务”作为职务发明的唯一界定标准

目前，我国采用“执行任务”和“主要利用”两个标准来对职务发明进行界定，为解决第二类“主要利用”标准的规定较为笼统模糊，导致单位利益明显优先于个人利益，造成双方之间利益分配不均的问题，建议取消“主要利用”标准，保留“执行任务”作为唯一的界定标准。具体而言，一是修改《专利法》第6条，删除“主要利用单位物质技术条件”这一构成要件。以当前我国推行的大型科研仪器设备共享政策为例，若一项重大成果的顺利完成，发明人不仅仅是只利用了本单位的设备，还同时利用了其他单位开放共享的设备，如何分别判断是“主要利用”还是“非主要利用”则更难准确把握。故以“执行任务”作为核心标准来界定职务发明，可以促进我们在界定某项发明是否属于职务发明时更加简单、明晰，提高界定的准确性，从而降低职务发明权属纠纷发生的可能性。二是建议通过制度规定或约定方式规范发明人利用单位资源情形。应当鼓励单位通过规章制度或与发明人约定等形式，事先对发明人可利用单位物质技术条件的具体情形加以限定，以及明确发明人违规使用单位资源需要承担的责任等，方可规避发明人利用单位资源为自身牟取利益从而侵犯单位合法财产权与不当得利的行为，降低企业财产损失和国有资产流失的可能性。

（二）合理修改限制职务发明所有权改革的法律规定

在职务发明中，发明人与单位具有较为明确的分工，即单位提供资金、设备、场所、现有技术等物质技术条件，发明人则负责通过自己的智力劳动来创造发明。一项发明的诞生，实际上付出智力劳动的是发明人，为公共领域的信息增值的也是发明人，而并不是单位，将职务发明的所有权赋予给发明人无论于情还是于理都应得到支持。现行《专利法》第6条和《科技进步法》第32条皆为赋予发明人职务发明所有权的探索改革提供了法律依据。因此，建议取消《促进科技成果转化法》第19条有关国有机构职务发明转化“不变更权属”的前置性规定，为发明人享有职务发明所有权提供条件。由此，职务发明的所有权便能够通过签订协议等形式从单位转移至发明人，发明人也就能自行对其所有的职务发明进行成果转移转化从而获得相应的利益，最终将利益按协议的约定在单位与发明人之间分配即可。这样既能提高成果转化率，也能够将单位对于国有资产流失的法律责任转移到相应的发明人身上，而发明人承担的责任通常为民事责任，与单位比较而言其面临的法律风险相对较小。同时，当发明人拥有了职务发明的所有权之后，其推动成果的转化动力也会相应地增强。

（三）分类处理具有国资属性的职务发明所有权

一般来说，职务发明可能引发的国有资产流失问题主要包含两种情形：其一，权利转移不当造成国有资产流失。国有研究机构和高校等事业单位的职务发明和利用财政资金设立的项目所形成的职务发明，其所有权按规定应为国有资产，若单位未按照国资监管的相关规定便与发明人进行所有权的转移，属于国有资产流失。其二，成果转化不当造成国有资产流失。由于国有单位与发明人之间的职务发明所有權界定不清，从而使得单位与个人不敢、不愿或不能高效转化职务发明成果，使其深陷“沉睡”困境而造成更大浪费，也是国有资产流失的另一表现[16]。职务发明的价值不能通过单位拥有了多少职务发明的数量来体现，而是应当通过对其进行转移转化而获取的收益来实现。因此，将职务发明的所有权优先归属于单位并不能直接发挥出其价值，按照国有资产的模式对其进行管理也束缚了其转移转化。从源头来说，若为职务发明所有权破除国资管理的束缚，使其可以通过市场化模式自由运作，一是能从根本打消单位对国有资产流失的顾虑，二是能使职务发明的价值得以最大化实现，由此保障发明人的利益并激励创新。01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

前文已建议删除《促进科技成果转化法》第19条中对国有研究机构和高校职务发明“不变更权属”的规定，为这类特殊主体将职务发明所有权赋予发明人从法律上清除障碍，降低国有研究机构和高校需要承担第一类国有资产流失的法律风险。尽管现行《专利法》和《科技进步法》通过修订都增加了允许单位将职务发明所有权赋予给发明人的法律规定，但是，属于国有资产的职务发明所有权优先归属于单位仍影响其转移转化效率，具有第二类国有资产流失的风险。因此，对属于国有资产的职务发明所有权赋权应进行分类处理。首先，根据《赋权试点实施方案》的规定，“可能影响国家安全、国防安全、公共安全、经济安全、社会稳定等事关国家利益和重大社会公共利益”的职务发明不可将其所有权赋予职务发明人，此类职务发明所有权更适合由国家持有或是由单位代表国家持有，应当保留其国有资产属性。对此可建立具体的“赋权成果负面清单”，保障国家利益和重大社会利益不受损害。其次，对除上述情形以外的职务发明所有权应当允许单位与发明人自行约定归属，如无约定，则优先由发明人所有，避免国有资产的公有属性束缚了职务发明转移转化。基于此，建议强化意思自治原则，明确单位与发明人作为平等的民事主体，两者可以通过订立合同等方式，对不涉及国家利益或社会重大利益的这类职务发明所有权归属进行约定，如无约定则由发明人当然享有这类职务发明的所有权。一方面，TRIPs协议指出，知识产权是具有私权属性的财产权，这与我国当下尚属于国有资产的职务发明具有公有属性产生冲突，但职务发明归根结底属于知识产权，具有私权属性，适用意思自治原则也不无依据;另一方面，在不影响国家利益和重大社会利益的前提下，由发明人当然享有职务发明的所有权，可以免受繁琐的国有资产管理限制，还可以为职务发明通过市场化路径自由地实现其自身价值提供依据。

结  语

当前，我国正在加快建设科技创新型国家，发明创造在这过程中有着不可忽视的重要性，是推动科技创新和自主创新最强大的动力，而在所有的发明创造中，职务发明的转化率往往更为重要。但是，我国现阶段关于职务发明所有权的法律规定以及对其探索改革的相关政策，仍然体现出对发明人的保护有所欠缺。职务发明所有权制度的优化应当将职务发明人纳入充分考虑中，秉持促进科研人员积极创新的原则，其根本目标是解决我国科技成果转化率低的问题。因此，用管理国有资产的做法来管理职务发明成果，很难实现提高科技成果转化率的目的，也不可避免地使职务发明所有权的赋权改革在具有重大意义的同时又承担了一定的风险。总之，职务发明所有权制度需要充分结合现实因素进行优化，需要充分考虑如何化解“促进成果转化和保护单位利益”两者之间的冲突和实现单位和发明人两者之间的利益平衡，还需要充分引入意思自治原则为赋权改革注入新能量，由此打造出切实可行的优化路径。

参考文献：

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Legal Dilemma and Improvement of Service Invention Ownership System

Su Ping， Yang Jun

（Chongqing Intellectual Property School， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47

Abstract： According to China's relevant laws and regulations， the ownership of service invention should belong to the employer. In recent years， China has successively issued a series of policy documents， proposing to explore giving researchers the ownership of service invention. At the same time， the ownership system of service invention in China has also initiated a reform. However， there are still some legal problems in the current reform of China's service invention ownership system， mainly because the definition standard of service invention is not clear， there is a conflict of applicable legal basis in the ownership reform， and it is bound by the management of state-owned assets. In order to solve the problems existing in the current reform of service invention ownership system in China as soon as possible， we should take "performing duties" as the only standard for defining service inventions， reasonably modify the legal provisions restricting the reform of the ownership of service inventions， and classify the ownership of service inventions with the attribute of state-owned assets， so as to fully and effectively stimulate and mobilize the initiative and enthusiasm of both units and inventors for innovation， and finally realize the purpose of promoting the construction of scientific and technological innovation in China.

Keywords： service invention; ownership of rights; state-owned assets management01CF9AEF-72CC-46D0-AF3F-CE392D592F47