以A某经营燃气案谈非法经营罪的限缩适用

张香莲

摘 要：法律保留原则限定犯罪与刑罚只能由全国人民代表大会立法规定。随着行政犯数量越来越多，行政不法行为在何种程度构成刑事不法行为将是未来司法实务的一大重点。在分析涉及非法经营行为的刑事案件时，需要格外注意法律保留原则，运用犯罪构成四要件体系全面分析违法行为是否构成犯罪，才能够得到合乎法律逻辑和公平正义的案件结果。

关键词：经营燃气;非法经营;法律保留原则;刑事不法

中图分类号：D924.33        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）16-0146-03

引言

我国《立法法》为了限制公权力、维护法律权威、保护人权不受侵犯，在第8条和第9条体现了绝对法律保留原则。法条规定有关犯罪与刑罚、对公民政治权利和人身自由权利的剥夺、国家基本司法制度等事项只能由全国人民代表大会决定。但从目前各部门的立法数量上看，由我国行政机关通过的法律比由全国人民代表大会通过的法要多得多，中央的立法频率也总是低于地方的立法活动。刑法属于维护社会秩序的守门员，刑罚作为最为严厉的处罚措施，内容往往是对人身自由的限制或者生命的剥夺，因而适用刑罚需要慎之又慎。

近几十年来，我国经济犯罪案件大幅度增加，其中关于非法经营的案件占了很大的比重。原因在于，非法经营罪条文采取特殊的空白罪状结合兜底条款的方式。随着立法解释和刑法解释的不断扩张，使得非法经营罪的“口袋”里囊括了越来越多的案件，原因在于空白罪状和兜底条款的天然笼统性，加上司法工作者过于依赖行政前置法，实务中对非法经营相关案件的认定标准不一致，利用自由裁量权，一味强调入罪的目的从而模糊了罪与非罪的界限。为了限制非法经营罪扩张的趋势，做到准确司法，维护刑法权威，必须深度解析法律保留原则，遵循罪刑法定原则的指导，推进刑法理论与司法实践相协调。

一、案例基础情况

2017年3月，某县市管局的执法人员在对某民生液化燃气站巡查时发现，该液化燃气站未经申报，擅自拆除原有设备，变更充装台环境和启用新系统设备进行液化燃气的充装活动，认为这属于无证充装行为已违反《特种设备安全法》。此后，市监局责令该燃气站立即整改并启动立案调查。7月份，某县市管局对燃气站做出了行政处罚。该燃气站的法人代表A某以及员工等人因涉嫌非法经营现已被某县公安局经侦大队刑事拘留。现从行政犯学说展示与分析、细化犯罪构成要件两方面，对该案进行分析。

二、学说展示与分析

我国刑事立法结构采取的是单一立法模式，在涉及关于引用空白罪状书写罪名时，在实务刑罚适用上会过度依赖其他法律或者司法解释对罪状内容的规定，这给司法实务部门带来了两个不好的影响：一是机械适用法律规范，不对行为人的行为是否构成非法经营罪进行细致分析;二是社会公众对案件的普遍规范意识与案件判决结果迥异，给公众对司法权威的信赖带来了考验。关于行政犯违法性判断的学说，主要存在以下三种。

（一）质的差异论

支持该学说的学者认为行政违法与刑事违法两个概念之间存在本质上的界限。同时由于两者之间存在质的差异，“量”上存在的任何差异显得就不那么具有可比较性了。“质”上究竟具体存在何种差异理论拥有多种学说进行探讨，此处不再花费另外的篇幅进行赘述[1]。划定刑事不法和行政违法之间的区别时采用“质的差异论”是说得通的，但在分析具体罪名时也有不科学不合理的地方，在比较内幕交易违法行为和内幕交易罪两个概念之间的区别时，会发现在于这两个概念下，被侵犯的客体都包含证券市场秩序，但是“内幕交易违法行为”的主客体为行政管理秩序，比较内幕交易罪的次客体而言，仅为广大金融贸易参加者的公平知情权。从上述描述中，不难发现这两个罪名之间的区别表述很绕，并且找不到这两个概念之间的质的区别，反而会让司法适用者陷入迷茫。认为行政违法与刑事违法两者之间只存在“质”的差异，不存在“量”的区别，在细化某些罪名时将不再具有合理性。

（二）量的差异论

对行为的否定评价程度才是衡量刑事不法与行政不法之间最大的标准。与行政违法行为相比，刑事违法行为具有更高的法律否定评价性和法益侵害性，即社会危害性。这一学说在通过对行政违法行为进行分析时认识到只有少数行政违法行为与刑事违法行为之间存在“质”的差异。行政处罚中包含对盗窃的处罚，盗窃罪也对盗窃行为进行处罚，且刑法法条第264条规定多次盗窃（即在两年内盗窃3次以上的）也属于盗窃罪的其他行为方式。在这里的多次盗窃并不要求每一次盗窃行为都构成盗窃罪，透露出行政违法行为和刑事不法行为存在“量”的差异。对于倒卖车票、船票罪来说，它的行为方式和倒卖车票、船票违法行为也只是存在“量”的差异。

然而，“量的差异论”在阐释部分犯罪的犯罪行为时也存在不能合理说明之处。在《刑法修正案（八）》出来之前，如果销售假药违法行为人销售的是不能使不特定多数人受到人身损害的假药，那么他不能构成销售假药罪。只是后来刑法修改，加大对此罪的打擊力度，将此罪的现实危险状态定性从具体危险犯改成了抽象危险犯，只要行为人实施了销售假药的行为，就能够构成本罪。

（三）质量差异论

根据上述分析可以得知，无论引用哪种学说都不能得到合理的解释。大道在于中庸，因而有学者提出了“质量差异论”。孙国祥教授认为对行政违法行为进行判断不需要同时考虑“质”和“量”，而是应该分析该违法行为是否损害了受法律保护的核心利益[2]。可见，该学说不是站在一条圆木的两端去寻找一个极其极端的答案，而是讲究具体问题具体分析，希望在宽缓定性范围中寻找到一个合理的解释。

具体而言，在对行政违法行为进行违法性判断中，应当坚决反对依附于行政机关立法的片面引导，拒绝固化的行政犯入刑的思维方式，而是应该立足于分析行政犯的构成要件，坚持维护刑法的独立性。“质的差异论”要求司法者在分析行政违法与刑事违法的区别时，应该明确区分该行为侵害的客体是刑法保护法益还是行政管理秩序。

三、影响非法经营行为定罪的因素

自然犯与法定犯的区别按理来说并不是固定不变的，一些法定犯的性质可能因为随着时间的推移或者国家政策的变化转变成自然犯，而一些自然犯会由于社会价值观念的变动而转变成法定犯[3]。

王力军案和赵春华案都已盖棺定论，也得到了较好的社会效果。这些案件最初的审判结果并不都符合公民的朴素正义观，但是好在最高人民法院能够在法定时间内拨正天平的指针。但是迟来的正义究竟是不是正义[4]？能够为冤假错案进行平反是法治的进步，但是被错判耽搁的自由以及贬损的名誉该怎么计算呢？金钱并不能抚慰一切伤痛。如今对非法经营行为进行论述是从实体法的角度去避免错案的发生，从案件进入性质认定时就要进行严格的涵摄，期待通过第一轮涵摄去运用刑事规范对案件事实进行认定。根据刑法第225条可知，构成该罪需要满足犯罪构成四要素，将从以下几个方面分析A某经营燃气案。

（一）国家规定

非法经营并不是一个具体的法律术语，它散见于各类行政法律规范中。非法经营罪的入罪要件是行为应当违反国家管理规定，刑法中的“国家管理规定”是指狭义的法律，即全国人民代表大会通过的法律、行政法规以及国务院作出的行政措施、决定或命令中具有刑事罚则性内容的规定。但是同时，根据法律保留原则和我国《立法法》第8条的规定，得知“犯罪和刑罚”等事项属于国务院立法权限之外。同时，严格限制国务院将被授予的权力二次转授给其他部门进行立法活动。

然而在司法实践中，却存在着大量仅因行为人违反部门规章就被认定为非法经营罪而被定罪处罚，如无证经营液化气燃气和私自贩卖烟花爆竹的行为。由此可知，如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发〈刑事法律适用问题解答〉的通知》第3条体现了若行为人的行为仅有行政禁止性规定这一点是不够被定性为非法经营罪的。

（二）非法经营罪客体

根据法律规定可知，非法经营罪侵犯的直接法益是市场秩序，我国为了保证限制买卖物品和进出口物品市场的稳定，对某些特殊物品实行的经营许可制度。犯罪客体从本质上来说是社会关系，是某一犯罪行为直接侵害的特殊法益，市场管理活动并不能简单概括为该罪的客体[5]。理论界对非法经营罪客体的看法可以分为两大类，分别是单一客体说和复杂客体说。笔者倾向于认为经济管理制度和市场管理秩序都是非法经营罪的客体。从非法经营罪的犯罪对象看，该罪的犯罪对象可概括为下列几种类型：法律、行政法规规定的专营、专买物品或者其他限制买卖物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件;外汇;出版物;证券、期货及保险业务;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为所指的对象。

从本案中我们可以得知A某经营的瓶装液化燃气并不能够在法律中找到合理的法律条文，将其定性为专营或者专卖物品。反而在2016年国务院修订的《城镇燃气管理条例》中，发现了规定燃气特许经营权的内容。法律保留原则将犯罪与刑罚的内容定义为绝对法律保留事项。由于瓶装液化燃气不属于专营专卖物，则不能成为非法经营罪的犯罪对象，从这方面也能说明其经营行为并没有达到入罪条件。为了市场秩序和国家安全等方面的考虑，我国绝大多数的经营行为与部分商品的买卖均需要得到行政许可，甚至有些物品根本不能够进行买卖交换。但是，某个经营活动需要行政许可前置并不代表着该经营活动下的经营对象属于专营专卖物品。根据法律规定，烟草和食盐需要进行专营管理，但在目前的法律法规中，并没有找到其他需要进行专营专卖管理的物品。因此，“液化燃气”不属于需要专营专卖的物品，也不属于限制买卖物品，更不能够成为此罪的犯罪对象。

（三）其他行为的限定

由于“情节严重”是一个含义丰富的概括性名词，加上非法经营罪属于贪利犯罪的一种，它的社会危害性程度主要体现在犯罪数额的大小。行政犯以违反行政法律规范为入罪前提，因此当区分行政犯罪行为与一般的行政违反行为时，需要考虑行为人行为带来的后果。绝大多数行政犯罪包括数额较大、情节严重、造成严重后果等特定名词，所以使得结果要素几乎成为行政犯罪的必不可少的要件。在“富乐假药案”中，我们得知银杏酸是公认的潜在致敏物质，没有通过合格程序提取的银杏酸是具有人身危险性的。那么生产该类假药的行为，已经存在造成不特定人群的人身损害的抽象危险，也符合对国家管理秩序的违反，理应构成非法经营罪的情节严重条件，可是该公司最后却逃离了刑法处罚，仅仅被处以行政处罚。

但是，犯罪数额的大小只是认定行为人行为造成的后果严重程度标准中的一个方面，我们还需要考虑其他因素：行为人的行为是否严重引起了市场秩序的混乱[5]。从王力军案我们可以得知，王力军非法收购玉米的行为虽然违反了《粮食流通管理条例》，但他的行为并没有达到情节严重的程度，并没有给市场管理秩序带来混乱，所以最后能够被改判为无罪。

所以，A某的行为根本不属于《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对第四项的解释应当依据同类解释规则来解释，即理应被纳入第四项的行为在程度上应当与前三项具有相当性。A某等人的经营行为属于无證经营，虽然违反了国家相关经营许可规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的严重程度，据网络信息可知，A某的液化燃气站价格公道，根本不具备与刑法第225条非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，因而不该被认定为非法经营罪。

结语

在分析影响非法经营行为定罪的要素时并没有提到主观方面即违法性认识问题，此类犯罪人常常怀着较小的主观恶性，也不具有很大的人身危险性。相反的是，很多被判定为非法经营罪的“犯罪人”甚至没有认识到自己的行为是违法的，违反了哪部法律。原因在于行政法规时常更新变动，具有不稳定性，犯罪人往往是普通公民而不是专门的行政法学者，对于行政法规的变动并不能够清晰了解。比如近年来饱受争议的王力军案和赵春华案，都体现了行为人对相关法律法规的无知。以王力军案为例，行为人无证收购玉米的行为的确违反了国务院当时出台的《条例》，但并不能就此认定王力军的行为构成非法经营罪。我们不能够将仅违反粮食流通管理秩序的行为认定为行为侵害了非法经营罪的直接法益。何况，行政法和刑法的立法根本目的并不相同。

关于非法经营罪的案件不可避免都包含行政违法行为，而对空白罪状的解释往往需要查询其他法律来寻找依据。再加上非法经营罪法条中的“违法国家规定”却具有高度概括性，常常让司法工作者将行政不法与刑事不法之间的区别局限在“量的差异”上，针对这一明显的漏洞，我们需要转变思维方式，明确罪刑法定原则在刑事司法中的核心地位，明白刑法不能包罗万象，它只是一部寻求其他解决途径都无法解决问题的最后选择。另外，司法公平公正也需要司法人员拥有较高的法律素质来保证司法公平公正和法律的有效实施。因此，在司法实践中，我们需要限制非法经营罪的“口袋化”倾向，对行政不法和刑事不法之间的本质区别进行放大观察，对犯罪构成要素要坚持进行刑法判断，以此来完善对非法经营罪的约束机制。

参考文献：

[1]  闻东梅.论刑事不法与行政不法区别的理论基础[J].学术交流，2013，（9）：5.

[2]  孙国祥.行政犯违法性判断的从属性和独立性研究[J].法学家，2017，（1）.

[3]  邹瑜.法学大辞典[M].北京：中国政法大学出版社1991：12.

[4]  杜红全，陈亮.论迟来的正义为非正义[J].河北农机，2016，（7）：70.

[5]  陈宇华.论非法经营罪的法律适用[D].上海：华东政法大学，2008.