我国涉外商事合同不可抗力认定与适用

李佳宁 王玉丽

[ 作者简介 ]

李佳宁，女，山西阳泉人，东北农业大学，本科，研究方向：民商法。

王玉丽，女，湖南武冈人，东北农业大学，本科，研究方向：民商法。

[ 摘要 ]

涉外商事合同中因不可抗力陷入履行障碍，引发大量纠纷，促进不可抗力的认定得到新发展。对此，本文以涉外商事合同适用中国法为切入点，完善我国“三不能”要件认定标准，以判定在何种情况下构成不可抗力，解决当不可抗力导致合同履行障碍时是否可以免责以及合同未来的走向的相关问题，反思实践中不可抗力规则适用时的不足，指出适用时应当尤为注意的事项，一方面为案件裁判提供依据，另一方面对日后发生不可抗力时化解当事人合同纠纷提供思路，减少不必要的损失，促进国际贸易的发展。

[ 关键词 ]

不可抗力;合同履行;义务履行

中图分类号：D9

文献标识码：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.021

随着我国与其他国家贸易往来发展日益频繁，出现了大量涉外商事合同陷入履行困难，引发一系列纠纷，对我国与其他国家国际贸易往来活动形成冲击。其中纠纷的焦点围绕于意外情况何时属于不可抗力，通过借鉴其他国家或国际条约对不可抗力的认定能够更好地完善我国不可抗力认定标准，以便在涉外商事合同准据法适用中国法时，更好地厘清意外情况构成不可抗力的边界。因此，本文拟对涉外商事合同中发生意外情况在何种情形下属于不可抗力，如何妥善处理因不可抗力导致履行障碍的合同进行分析，细化不可抗力规则适用事项，真正实现法律规范解决现实交易纠纷之功用。

1 涉外商事合同不可抗力的概念界定

1.1 不可抗力之认定

不可抗力在我国理论上有不同的区分，主要是将不可抗力划分为法律规定和当事人约定两种情形，本文借鉴此种分类，将不可抗力分为不可抗力事件和不可抗力约款。不可抗力事件在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第180条第2款规定，即“三不能”的客观情况。不可抗力约款即当事人在涉外商事合同中对不可抗力条款之约定。

涉外商事合同下不可抗力事件认定须满足“三不能”要件。不能预见是指当事人按其谨慎程度和能力对客观情况以及结果的发生不能预见，具有主观性，除债务人为专业人员采用更严苛标准之外，多数情况下按照谨慎理性的一般人标准。此外，不能预见还应当考虑预见的时间点，通说认为应在缔约时。但由于涉外商事合同缔约国家间距离较远，特别是货物运输合同途中面临的风险较多，天气预报或者各地政策能否构成不可抗力中不可预见尤为关键，对此不能一概而论。双方当事人缔约前都会对途中风险和当地政策进行了解，做好必要的准备工作，但因缔约时的政策导向和当事人预见的合同履行风险极有可能发生重大变动，使双方措手不及，为此需要将实际履行时的结果同缔约时进行对比，当恶劣天气与天气预报明显不符或政府发布一些禁止性措施，如管制、禁运等，明显超出缔约时的预期，留给当事人知悉并能够避免时间过短，便不具备可预期性，应认定符合不可抗力不可预见的条件。判断不能避免和不能克服依据其客观性，不能避免是指当事人尽到合理注意或采取了必要措施，仍不能避免。不能克服仅指自然后果，当客观的情况发生之后，当事人尽最大努力也不能消除此种情况造成的后果，而不包含法律后果。如因恶劣天气导致A国的一批货物不能运往B国，致使A国不能履行合同，不可克服的仅指恶劣天气本身，如果认为不可抗力还包括A国能否采用替代方式另购货物运往B国，将导致不可抗力被限缩于只能特定物毁损、灭失，这是不合理的。

关于不可抗力事件是否需要同时具备“三不能”构成要件有两种观点，一种是要求完全具备，如法国Anthonmattei教授的“新三要件理论”三个要件需同时具备;一种不要求完全具备，如《联合国国际货物销售合同公约》规定，当事人主张免责是由于合同履行中发生不能控制的障碍，对这种障碍当事人在订立合同时缺乏预见到的可能性，或不能避免或克服它以及产生的后果。不可抗力事件的三个要件存在选择的关系。我国《民法典》要求“三不能”同时具备，但随着发展，有不宜强求三个不能同时具备的趋势。

不可抗力约款可从广义与狭义上进行划分，但更值得探讨的是依据约定的不可抗力内容与不可抗力事件范围大小进行划分，分为扩张型不可抗力约款和限缩型不可抗力约款，前者是约定内容超过不可抗力事件，后者是约定内容窄于不可抗力事件。涉外商事合同中扩张型不可抗力约款不违反强制性法律规范时，司法实践中认可不其效力，而限缩型不可抗力约款，大多否认其效力。但根据合同意思自治理论，在不违反强制性法律规范时，首先应尊重当事人的意愿，一方面无须完全满足“三不能”要件，另一方面应当认可限缩型不可抗力约款的效力。但意思自治的范圍不能滥用，须符合不可抗力是客观情况的要求，因此对当事人的主观过错予以排除。

1.2 不可抗力相关概念辨析

不可抗力与情势变更在应用中密切相关，笔者认为，二者有如下区别：一是，合同目的是否落空。《民法典》第533条对情势变更原则做了规定，合同成立后，履行完毕前，合同订立基础发生了重大情势变化，该变化具有不可预见性。若继续维持原合同效力将使得双方利益失衡，违反公平、诚信原则，删除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条 “或者不能实现合同目的”条款中的“不能实现合同目的”。而“不能实现合同目的”该表述在国外被认定为合同目的落空，根据我国《民法典》563条，合同目的落空还可以不可抗力主张免责或解除合同。从立法上界分了情势变更与不可抗力制度，不可抗力发生后原合同目的不能实现，致使合同履行部分或完全履行;而情势变更发生后由交易方对合同内容重新协商或司法机构介入后合同目的还有实现的可能。二是，法律规范的性质存在差异。不可抗力是法定免责事由，是裁判规范，并非授权规范，若当事人能提供相关证据材料证明疫情为不可抗力，对合同的履行造成了障碍，则可以依实际情况主张部分或全部免责，法官只有认定权，无自由裁量权，主要表现为客观发生的地震、瘟疫、水灾等自然灾害以及罢工、战争等社会灾难。而情势变更是授权条款，实质上是在合同尚有履行可能的情况下，通过司法公权力的介入，消除合同原给付关系，变更合同内容以维系合同或由于消除不公不能而解除合同，对当事方应当获得的风险和利益重新分配，主要表现为物价极度上涨、金融动荡危机等人为行为，属于主观情形，对合同履行的社会经济形势产生重大影响，但并非不能完全克服。三是，不可抗力从违约角度出发，着重解决如何分配合同当事人由于履行不能而产生的责任问题，适用于违约以及侵权责任，而情势变更从合同效力出发，更侧重于消除对于合同履行的不正当影响，从而实现合同目的以及当事人之间的利益平衡，只适用于合同法范围内的合同关系。较不可抗力可适用于各种期限类型的合同，情势变更主要适用于复杂且时间持续较长的合同。

随着司法实践中涉外商事合同纠纷案件的处理，原先不可抗力与情势变更相对立的局面逐渐被打破，主张不可抗力与情势变更存在交叉关系，出现了不可抗力与情势变更的一元化协调机制，不可抗力事件本身即可作为适用情势变更规则的情况。但在笔者看来，首先需解决涉外商事合同履行障碍的根源是否属于不可抗力事件是前提，然后再讨论能否适用情势变更制度，为此，上述传统不可抗力与情势变更的划分，实质上是规则适用的不同。由于涉外商事合同履行时间长和风险多，变动性也会增加，发生不可抗力事件适用规则时难以将不可抗力规则与情势变更规则割裂开来，出现一元化解决合同纠纷的方式。

不可抗力同商业风险也有差别。商业风险往往是正常商业活动固有的潜在可能受损风险，往往可以预测并提前防范，系市场波动致使利益受损。禁止性措施是难以预测的，但一些影响性措施属于商业固有的风险，如提高商品检验检疫的标准导致成本提高、货物运往当地市场供需变化导致价格涨落等，因此，此种情况不能够拿不可抗力作为挡箭牌，应由当事人自己承担风险。

2 涉外商事合同不可抗力之免责条件与合同走向

涉外商事合同中意外情况构成不可抗力事件时，当事人主张免责须看不可抗力事件与合同履行障碍之间是否有因果关系。判断因果关系和原因力的大小，应当综合考量意外情况持续时间的长短、对货物的损害程度、经济成本等因素，并结合个案分析，依法部分或者全部免除责任。但此规定具有概括性，其中最具争议的是因果关系是否须一一对应，主要有区分说和唯一说。唯一说认为，只有意外情况属于合同不能履行的单一原因时才可能作为免责事由。《联合国国际货物销售合同公约》也采用此标准。区分说认为，不可抗力事件与当事人过错、第三人的影响等因素共同造成损害的情况下，可以根据不可抗力事件导致合同不能履行阶段的不同，分析其中的因果关系，根据不可抗力事件导致合同不能履行的原因力大小主张部分免责。我国《民法典》第590条第1款采用了区分说。在司法实践中，导致涉外商事合同难以履行往往是多因一果，当不可抗力事件仅是其中的原因之一时，主张部分免责更能够适应个案需要。

不可抗力免责与合同解除是两个不同的概念，不可抗力免责是指不承担违约责任，合同解除仅是合同履行障碍下一种解决手段。不可抗力能否免责以及具体合同的走向需要看合同履行障碍的程度，分为三种情形分析：

当不可抗力事件导致合同目的不能实现的程度，构成履行不能，债务人可以主张全部免责并解除合同。除具有人身性质、债务人亲自履行合同以及合同标的物为特定物外，意外情况导致合同根本履行不能主要是时间上的特殊要求和经济成本大幅上升两种情形。时间上的特殊要求，如一些鲜活易腐的货物，具有时令性要求的货物遇到交通管制等措施时长时间的迟延可能导致货物发生腐烂或者错过节日交易时间，从而构成根本履行不能。在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉一案中，意外情况虽对停航有一定影响，但实际停航时间与合同约定运营时间相比较短，不足以导致合同目的不能实现，驳回合同解除的诉讼请求。经济成本大幅上升，是指获利空间低于履约成本时，盈亏比例失衡，导致合同目的不能达成。如货物在海上運输因搁浅等原因发生毁损，另备货物重新运输能够履行合同，但此时成本过高，实质上构成了根本履行不能。

部分履行不能往往存在于长期性合同中，受意外情况影响的期间主张部分免责，但通常合同仍能通过双方协商或情势变更予以履行。如长期供货合同中，意外情况导致部分批次的货物不能送达，往往仅一批或者几批货物构成不可抗力，合同整体未受影响，因此只需部分主张免责，但仍能保持剩余合同的继续履行。长期租赁合同中，意外情况影响时间内承租人可以主张部分免责，但剩余合同内容仍能同出租人进行协商，通过减少租金或者运用情势变更规则，使合同内容部分变更保障合同继续履行。

当不可抗力事件导致合同迟延履行时，如海上货物运输中发生海损事故进行修理，强降雨导致建设工程施工合同工期延误，此种情况下违约方应及时通知守约方，应当免除违约方迟延履行的责任，但除非合同根本不能履行外，通常涉外商事合同涉及标的额大，关乎两个大型企业甚至两国友好，为此可以给予宽限期、适用情势变更规则或者订立补充条款对合同内容进行补正，使合同尽量仍能继续履行。而我国《民法典》第590条第2款规定，时间上是迟延履行后发生不可抗力事件，迟延履行本身存在过错，由此债务人不能免责，与上述不可抗力事件导致迟延履行不同。如船舶的承租人在超期使用违约后，即使因意外情况延长了超期的时限，承租人也不能主张免责，不能从其违约行为中获利。但不可抗力约款如果明确表示合同迟延履行后发生不可抗力事件也能适用，自然尊重当事人的自治，可以免责。但实践中可能出现迟延履行和不可抗力事件合力致使合同履行障碍，若二者能够区分开来，严格要求债务人不能主张不可抗力免责，仍承担全部责任，这明显是不合理的，应采纳区分说进行部分免责。

3 涉外商事合同不可抗力规则适用之注意事项

3.1 通知义务的履行

关于债务人的及时通知义务，我国《民法典》第590条做了规定，在因不可抗力事件致使合同无法履行的情况下，负有通知义务的一方应及时通知对方当事人，从公平角度，给予对方一定时间安排，以减少受不利影响一方可能的损失，因此及时通知将亦是获得履约方责任豁免的重要条件。当事人适用不可抗力规则时不能不通知或延迟通知，需保留并提交充足的证据材料，否则即构成对合同法定义务的违反。处理涉外商事合同纠纷中，完善国内法对通知义务的具体适用规定或解释显得尤为重要。笔者认为，在通知时间“及时”上，应是负有通知义务的一方在知道或应当知道不可抗力致使履行障碍并能自由表达意思时尽早通知，以避免损失的发生和扩大;在期限上，应当合理，综合考虑债务人的行动自由度、通信手段及债务人是否能收到通知来进行判断;在方式上，按照双方当事人的约定;在内容上，应清楚地将不可抗力发生的因素及履行障碍的情况通知合同相对人，若不可抗力事件尚未对履行造成影响，而债务人仅通知该事实而未通知对合同的影响，不产生法律后果，也并非所有因素都要通知，内容包括不可抗力事件致使履行合同不能损害到当事方的合法权益即可。随着不可抗力事件情况发生变化，负有通知义务的一方在第一个通知发出之后，还需持续跟进，以保证债权人可以及时了解进展情况。

在适用不可抗力条款情形中，法律未具体规定通知义务，而对于该义务的法律性质如何界定学界存在分歧，综合基于诚实信用认为应当告知的附随义务说和将通知义务视为适用不可抗力前提的不真正义务说，从法定通知义务所体现的理念价值，将其认定为附随义务更适宜，并产生与不可抗力当事人法定通知义务相类似的实施方式及法律后果。

不可抗力事件作为法定免责事由，主要是免除合同当事方约定的主给付义务，是当事人无法履行合同违约责任的免除，而非免除债务人的通知义务。《民法典》第180条、590条并未对不履行通知义务的法律后果作出具体规。一般认为不履行附随义务构成不完全履行，债权人原则上不得解除合同，可就原给付利益所受侵害请求对方赔偿，违反通知义务的债务人应就对方当事人因没有通知而受到的损失承担违约责任。在国际私法协会1994年5月通过的《国际商事合同通则》对此做了规定，债务人必须将不可抗力事实及其对合同履行的影响及时通知给对方，若对方未能在债务人知道或理应知道该事实的一段合理时间内收到通知，则债务人应对对方当事人负损害赔偿责任。在实践中，是否按要求发出通知已经成为一些合同索赔或者免责的前提。故而，在涉外商事合同交易中，当事方应当根据法律法规、合同约定或诚实信用原则，积极地履行通知义务，以避免双方损失进一步扩大。

在履行通知义务时，明晰举证责任和留存证据不可或缺。一般情况下，在合同订立和履行的实践中，当事方不会在合同中明确约定不可抗力的举证义务，但基于合同诚实信用原则，应当将举证义务的法律性质认定为附随义务。一般采取谁主张谁举证的原则，如果是由于特大自然灾害或政府行为的影响构成不可抗力，债务人应在合理期限内提供商會或机构出具的证明书或政府相关命令文件。譬如，从官方媒体收集并提交政府发布的监管文件，以此证明客观上发生了不可抗力;在涉外商事合同交易中，介于合同主体、标的、履行地存在跨境情况，国内当事人一方可向中国国际贸易促进委员会及其授权的分支会提出申请开具不可抗力事实性证明，该证明文件在国际商事合同领域中，有较强的国际公信力，受到众多国际和地区政府机构、行业协会组织以及企业的认可。

另外，债务人还应当指出，此类证据确与合同的性质或特定的履行情况相关，存在因果关系，同时应当在合同履行不能的范围之内得到证明，否则不能被视之为有力证明，亦无法被认定为不可抗力进行责任豁免。

3.2 减损义务的履行

关于减损措施，我国《民法典》第591条有规定，即不可抗力发生后，受其影响且合同履行不能的非违约当事方应当尽快采取减损措施，以防止损失扩大的不真正义务。该义务来源于诚实信用原则，如果债务人不履行该义务则无扩大的损失赔偿请求权。若债务人可以采取但不能采取，并因消极的无为使得无法履行合同的程度加剧，则认为债务人存在过失，并可以依据其错误程度使其承担责任。减损措施应并非无边界，施加给债务人过高的义务标准，而是须达到合理的标准，我国法律并未具体规定相应的标准，可以借鉴国外学者的客观标准和主观标准证明履行减损义务来进行不可抗力免责，客观标准是结合时间、成本、交易惯例、减损结果等判断，主观标准是行为人主观上的善意。

当事人适用不可抗力主张免除责任需要履行上述两种义务，在司法实践中，存在直接将这两种义务作为不可抗力认定条件的案例。譬如，在河北瑞腾新能源汽车有限公司与河北立格新材料科技股份有限公司合同纠纷一案中，被告未在约定时间以内履行通知义务，在收到原告资金后仍不进行工作开展，石家庄市栾城区人民法院判决认为疫情并不构成不可抗力。在中国石油天然气股份有限公司湖南益阳销售分公司与益阳市全尚文化传媒有限公司租赁合同纠纷一案中，湖南省益阳市赫山区人民法院结合案情，认为被告在负有及时拆除广告设施的义务，并且具有减损的多种途径的情形下，却仍任广告设施占用场地，故而对被告的抗辩不予认可。但通知义务与减损义务是在不可抗力认定后主张免责时讨论的，为此更应作为规则适用的注意事项。

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