禁止著作权滥用的法律基础和司法适用

司马航，吴汉东

[摘要]进入《民法典》时代，禁止权利滥用原则在著作权领域的适用引发了许多问题。禁止著作权滥用与著作权基础理论相契合，并具备宪法、民法基础，是我国履行“TRIPs协议”的必然选择，在著作权滥用的法律适用中，应充分考量著作权滥用的特殊性，以类型化视角分别确定判断标准。公法规制的权利滥用，已与反垄断法结合，形成了体系化的判断标准。私法规制的著作权滥用，宜采利益失衡、主观过错、权利目的、前提条件四项标准进行判断。

[关键词]著作权滥用;禁止权利滥用;法律适用

[中图分类号]D923.41[文献标识码]A[文章编号]1008—1763（2022）03—0133—08

LegalBasisandJudicialApplicationofProhibitionofCopyrightAbuse

——IntroducedbytheEventofQingYuNian

SIMAHang，WUHandong

（SchoolofIntellectualProperty，ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw，Wuhan430073，China）

Abstract：InthepostCivilCodeera，theapplicationoftheprincipleofprohibitionofabuseofrightsinthecopyrightfieldhasraisedmanyquestions.Theprohibitionofcopyrightabusefitsinwiththebasictheoryofcopyrightandhasconstitutionalandcivillawbasis，whichistheinevitablechoiceforChinatofulfillTRIPs.Inthelegalapplicationofcopyrightabuse，thespecialcharacteristicsofcopyrightabuseshouldbefullyconsideredandthejudgmentstandardsshouldbeseparatelydeterminedfromatypologicalperspective.Theabuseofrightsregulatedbypubliclawhasbeencombinedwithantimonopolylawtoformasystematicjudgmentstandard.Forcopyrightabuseregulatedbyprivatelaw，itisappropriatetoadoptfourcriteriaforjudgment：imbalanceofinterests，subjectivefault，purposeofrights，andpreconditions.

Keywords：copyrightabuse;prohibitionofrightabuse;legalapplication

一問题的提出：超前点播中不受约束的著作权滥用

热门网剧《庆余年》因视频平台采用的“超前点播”收费方式引发热议。“超前点播”，即腾讯视频和爱奇艺推出的“VIP付费超前点播”功能，会员用户通过付费可享受比普通会员抢先观看部分内容的特权。该收费模式引发全网强烈不满。在“超前点播”付费方式开通后的短短一周内，《庆余年》全集遭到泄露，掀起了短暂的“全民盗版”风潮，社会版权意识受到严重损害。结合盗版的时间和链接数据数量，可以认为，此次风潮是观众针对视频平台的报复性行为。

现有法律体系确实很难对超前点播的违法性进行精准定位。《人民日报》曾发文以“吃相难看”评价超前点播，但难以确定其违法性。面对会员实际权益的缩水，消费者吴某等向法院提起诉讼，试图通过合同法、广告法等途径切入以解决问题。广告法规制路径的核心即视频平台是否构成“虚假宣传”。“虚假”与否，涉及价值判断。“真”意味着命题与事实的符合，是人造事物对社会实在构成要件（规则）的符合。[1]“虚假”则是不“真”。广告之“假”并非是指产品或服务提供商存在缺陷，而是广告作为一种“地位指示物”在内容与指向的产品之间的差别，即广告是否“表里如一”。这一层面上，以《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第28条规制超前点播似乎存在惩罚对象之错位。《广告法》惩罚的是宣传行为的不实，而非超前点播行为对于用户利益的切割。

合同法的规制路径也存在其固有问题。从个案看，吴某诉爱奇艺公司网络服务合同纠纷案判决吴某诉北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案一审民事判决书，（2020）京0491民初3106号;北京爱奇艺科技有限公司与吴某网络服务合同纠纷上诉案二审民事判决书，（2020）京04民终359号。似乎证实了合同法路径的有效性。然而，这一判决并未改变消费者和视频平台合同双方不平等的知识优势和经济优势根源，用户协议已经丧失了双方合意的本质，“形式性规制在网络环境条件下的失灵”仍普遍存在[2]。吴某胜诉之关键，在于超前点播付费方式的变更早于用户协议条款的更新。可以想象，视频平台在此次诉讼后会更为谨慎地处理用户协议的条款设计，消费者在这一诉讼中的成功不可复制。

超前点播的实质，是互联网环境下一种特殊的以交互式传播方式向公众提供视听作品的行为，意味着信息网络传播权的行使，本应以著作权法进行规制。“禁止权利滥用”原则是民法的基本原则，对于信息网络传播权的不当行使也可构成权利滥用。由于禁止权利滥用在著作权领域的不可用，“超前点播”的负面影响被不当放大。于是，禁止著作权滥用的适用基础、判断标准等的研判，成为著作权领域的重要议题。

二禁止著作权滥用的学理检验和制度基础

无限地承认私域自治，结果往往导致信息搜索力、交涉力处于优势的人能够将于自己有利的契约强加给相对人，[3]90为此，必须承认法律介入私权领域干涉自治的必要性和可能性。基于著作权的私权属性，禁止权利滥用是著作权不可或缺的一项基本原则。

（一）禁止著作权滥用正当性的学理检验

禁止权利滥用原则不仅有源自民法诚实信用原则的合理内涵[4]114，也具备适用于著作权制度的正当性基础。关于知识产权制度正当性的分析，常以劳动理论和人格理论为工具[5]，禁止权利滥用在著作权领域的适用，也可用两项理论进行校验。

劳动理论的功能主要在于解释著作权的初次分配，多以洛克的著作为原始依据。洛克关于财产的观念主要针对以土地为典型的有形财产，而劳动价值观的著作权具备高度的排他性。但是，这绝不意味着著作权是无法被滥用的。洛克从丰裕的公共财产到私有财产的道义基础在于财产的物尽其用。申言之，以权利消极行使为表现形式的著作权滥用是物尽其用所排斥的。物尽其用也意味着个人不得不当侵占超出其控制能力的财产为私有，强调劳动和成果之间联系的程度性，典型的例子即将番茄酱倒入大海是否取得财产权的讨论。同时，劳动具有社会性，个人的行为实际上是社会影响的结果[6]60-61，这即赋予了社会一个不同于财产权的第二性权利。作品的创作须以前人的作品为其给养，对于智力创造产生的财产也不可为作者所垄断，必须“留下足够多足够好的东西”[7]54，这也是禁止权利滥用的合理性所在。

人格理论强调作者和其作品的人格联系。人格理论认为，人格的保护可以扩张性地适用于其附着物，即蕴含作者独特思想的作品。关于人格理论的解释以康德的观点为基本内核[8]141，认为人格的来源是投射于财产之上的个人意志。人们应尊重被打上意志印记的财产，财产因意志而私人化。康德眼中的财产，是一种内涵自由意志的对象，而自由意志并非是没有限度的，而是根据“正义的普遍性原则”，仅有当个人意志与他人根據普遍法则享有的自由并存时，对于财产的权利主张才能是合道德的。这一点也被概括为“人与人的协调共存”[9]。以人格理论切入，著作权行使不能侵犯的自由至少包含一个康德式的利益和谐的范围：著作权人能充分弥补创作成本，而他人可以接触或是适当地使用作品以保障其文化自由和创作自由的实现。这即要求禁止权利滥用和著作权保护的并存。

以利益平衡理论为准绳，也是检验禁止著作权滥用合理性的良好进路。利益失衡本就是禁止权利滥用原则的法律适用的基础性因素[10]，这与知识产权的利益平衡理论高度贯通。利益平衡是知识产权法的基础性理论之一，具体至著作权，利益平衡则意味着著作权人与社会公共利益之间的平衡，一方面应以著作权保护为基本保障，另一方面公众对于作品合理的接触是利益平衡的关键[11]49。因此，著作权人以攫取超额收益为目的的骤然抬价，导致原有利益平衡被明显打破时，利益平衡理论则要求著作权法的介入。此时，禁止权利滥用则可为利益平衡理论提供极佳的平衡工具。

需要注意的是，禁止著作权滥用的学理基础虽与著作权限制近似，但二者有本质性差异。部分学者在著作权法修改过程中抵制著作权滥用条款的立法，其重要依据即在于著作权限制制度对著作权滥用制度的替代作用[12]。两项制度虽均体现为对著作权行使的控制，但其构成机理有着根本性的差异。著作权限制制度是对权利本身的限制，即对原本完整的著作权进行权能的限制，如限制财产权的永久性、在某些涉及重大公众利益领域限制收益权（如合理使用制度中的无障碍阅读、新闻自由等）;著作权滥用制度则更多旨在描绘著作权的应有边界，无意于剥夺本属于著作权人的权益。

（二）禁止著作权滥用合法性的体系解释

基于法律制度的体系性和内在关联性进行解释，禁止权利滥用在著作权领域的适用也有着现存制度基础。它不仅体现为我国国内制定法的规定，也存在于我国签署的国际条约之中。

著作权滥用制度是具备宪法基础、民法基础的基础性制度。我国的《宪法》《民法典》均明确规定了禁止权利滥用原则：我国《宪法》第51条规定了“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，利用合宪性解释方法，在无足够的宪法依据的情况下，将著作权滥用排斥在权利滥用原则之外恐有违宪之嫌。我国《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”知识产权的私权本质决定了《民法典》对于知识产权的约束力[13]。纵观知识产权法律体系，各项知识产权立法中或多或少均践行了禁止权利滥用之思想：2020年10月17日修订的《中华人民共和国专利法》将禁止权利滥用规定于第20条;《中华人民共和国商标法》中虽缺乏“权利滥用”的精确表述，但明文规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，同时在该法2019年的修订中，为了规制商标抢注、商标囤积等不法行为，新增第4条、第68条禁止商标的程序性权利滥用;《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条不仅明示了对于诚信原则的遵循，对于主体侵害其他经营者和消费者的一般规定，也体现了经营者权利不得滥用的基本立场。承上所述，无论是按照合宪性解释、法律位阶的权衡还是体系解释，著作权法中均不可回避著作权滥用的适用。

禁止著作权滥用的适用也是我国在国际条约中做出的制度承诺。TRIPs协议，亦称《与贸易有关的知识产权协议》，是世界范围内最为重要且最具影响力的知识产权国际条约之一。该协议第8条即规定了禁止滥用的知识产权保护原则：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”此外，TRIPs协议第40条、第41条中也有关于知识产权滥用的实质性和程序性规定。中国于2001年加入TRIPs协议，履行该条约的规定是我国必须承担的国际义务。为此，知识产权法体系中的每部立法和司法实践均应遵循TRIPs第8条有关禁止知识产权滥用的有关规定。

三禁止著作权滥用：从公法规制到二元结构

我国禁止知识产权滥用的发展和实践并未根植于私权领域的研究，而向民法上禁止权利滥用原则靠拢，是与美国判例法中以反垄断为目的的禁止权利滥用制度相契合。受其影响，我国关于禁止著作权滥用的学理研究历经了从无到有，由公法规制到私法规制的转向。

（一）从无到有：禁止著作权滥用规则的初次确立

早期的研究并不认可禁止著作权滥用的制度价值，形成了著作权滥用“虚无论”。这一理论至今仍有广泛影响，如刘春田教授即认为单一作品不可能成为人们的刚性需求，且著作权滥用为法律不应理会的“琐事”[14]。

关于著作权滥用虚无与否的争论，焦点为作品是否具备可替代性。作品可替代性的缺乏，意味着著作权人具有卖方市场优势，因而存在滥用之可能。著作权滥用虚无论的典型观点即以思想表达二分切入，认为同一主题可存在不同表达（存在可替代性），因此单一作品均不可能获得市场上的垄断地位[15]。虚无论的败笔在于假定了作品供给的丰裕性作为著作权市场的预设条件。换言之，每一思想主题均有充足的表达供消费者选择。自休谟以来，经济学对于财产的认识均建立于稀缺性之上[16]154，作品的经济价值也源于此，富足的假设仅存于理论之中。质言之，表达充裕的假设本就与替代效应的前提——一个有效的著作权市场相违背。就单一作品而言，作品的替代性也不是绝对的。有观点以为，著作权创作并非一般意义上的劳动，其具备异质性[17]，任一创造成果都是特异的、不可替代的。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第55条的出台标志着著作权“虚无论”的破产。该条文对于知识产权滥用之规定当然适用于整个知识产权领域，即具有市场支配地位的著作权人阻却竞争的行为亦可构成著作权滥用。然而，以TRIPs协议为蓝本的禁止著作权滥用制度，更贴合美国立法中著作权滥用的思路，也产生了一定的负面效应：以竞争法为著作权滥用唯一规制路径的一元论学说成为主流[18]。

（二）制度反思：禁止著作权滥用一元论的弊病及其溯源

对于超出限度的滥用行为，适用反垄断法不是唯一的解决路径，甚至它并不是第一次序解决路径。[19]反垄断法适用的前提在于市场机制的失灵和私法的失灵，著作权人的滥用并不总以市场的失灵为前提，例如超过必要限度的损人利己的权利滥用并不绝对意味着交易成本高至交易市场难以维系，但其中存在着一种道义上的谴责：著作权人以牺牲公众利益为代价攫取超额利润，违反了受法律保护的善良风俗和商业道德。

一元论的著作权滥用观点，多受美国著作权滥用理论的影响。美国作为典型的英美法系国家，一直以来都缺乏成建制、成体系的禁止权利滥用理论，也不可能将其作为民法的基本原则。早在1933年，H.C.Gutteridge对普通法进行了考察，认为英美法系没有与禁止权利滥用原则具有可比性的学说。[20]现今的美国学者虽然主张美国有禁止权利滥用的相关规则和思想，但也承认相关立法是散乱的，分布于各个法律和判例之中。[21]进而，著作权滥用在美国的发展也显得一波三折：在美国，最早对于著作权滥用的讨论始于LasercombAmericaInc.v.Reynolds

SeeLasercombAmerica，Inc.v.Reynolds，911F.2d970（4thCir.1990）.案，原告和被告关于涉案软件作品授权使用时附加的限制竞争条款的讨论，使得著作权滥用被严格限缩在软件著作权领域。其后，随着第五巡回法院

SeeAlcatelUSA，Inc.v.DGITechs.，Inc.，166F.3d772（5thCir.1999）.和第九巡回法院

SeePracticeMgmt.Info.Corp.v.Am.Med.Ass'n，121F.3d516（9thCir.1997）.的裁判对于著作权滥用的重申，著作权滥用得以成为一项真正的著作权制度。然而，这一制度在司法中饱受质疑，其适用也摇摆不定。

第三巡回法院在审理VideoPipeline，Inc.v.BuenaVistaHomeEntm't，Inc.案时，驳回了下级法院对于著作权滥用的适用;无独有偶，第一巡回法院在审理DataGen.Corp.v.GrummanSys.SupportCorp.案时承认“版权滥用”抗辩并非没有法律支持，但结论是“本案不要求我们决定联邦版权法是否允许滥用抗辩”。大多数法院在不否认非法、反竞争行为可能导致滥用抗辩的情况下，往往根据其面前的事实否认这种行为的存在。

MELVILLEB.NiMMER&DAVIDNIMMER，NIMMERONCOPYRIGHT§13.09[A]（2003）.立法者也从未进行过将著作权滥用写入美国《版权法》的努力。发展至今，美国的著作权滥用仍存在极大的局限性：一方面，美国的著作权滥用被严格局限在竞争法领域，缺乏对于受众群体公众利益的足够讨论;另一方面，源于其“不洁之手”制度，著作权滥用仅能作为被告的防御性抗辩事由。

美国著作权滥用的发展，偏离了其著作权滥用制度的初衷：在Lasercomb案中，真正使得法院下定决心以滥用为由制止原告的侵权请求的，并非原告垄断行为的恶劣影响。法院认为，涉案的霸王条款不违反反垄断法，但违反了版权背后的公共政策，因而使原告的版权无法执行。

SeeLasercombAmerica，Inc.v.Reynolds，911F.2d970（4thCir.1990）.可见，公共政策是衡量著作权滥用的最初标准。其后，伴随着更早的专利权滥用判例在著作权领域的类比适用，美国著作权滥用的范围日渐狭窄，逐渐被限制于反垄断法层面。基于此，美国学界也有呼唤著作权滥用制度理性回归的声音。有学者认为，为了平衡私人和公共利益，美国判例中隐含这样一种倾向：当版权和合同权利结合起来赋予版权所有人过多的法律权利时，法院应拒绝执行版权所有人的版权权利。[22]也有学者以为，当前的美国著作权滥用的情况有二：一是持有人以違反联邦反垄断法的方式使用根据《版权法》授予他的权利;二是当版权持有人试图以违反公共政策的方式将其版权扩展到国会授予的专有权范围之外时。[23]

归根结底，对于美国著作权滥用制度流于表面的理解，是以阻却竞争的著作权滥用以偏概全的根本原因。美国法中的著作权滥用制度并非完美无瑕，也存在其固有问题，不宜成为我国立法、司法的参照。此外，美国的著作权滥用制度不乏超出著作权垄断之外的禁止著作权滥用的判例和学说，一元论的禁止著作权滥用规则已被打破。

（三）二元结构：类型化视角下的禁止著作权滥用

所谓“二元”结构，即按照可能导致的法律后果的不同，将著作权滥用分为公法规制的权利滥用和私法规制的权利滥用两个维度[24]92-93。前者即指违反竞争法的权利滥用，后者即与《民法典》中的禁止权利滥用条款相协调，指代著作权行使超越其正当边界的权利滥用。因著作权私权属性对于著作权滥用的约束有着制度上的优先性，当且仅当私权失灵时，才应引入公法规制对著作权滥用进行约束。

知识产权领域，禁止权利滥用二元框架的雏形早已有之。有观点认为，违反反垄断法必然导致权利滥用，反之则不然，甚至多数权利的滥用与反垄断法无涉[25]。这肯定了反垄断法并不是滥用行为唯一的规制手段。另一观点则更为贴切，即知识产权滥用应以“行为”和“市场”为二元分析框架[26]。该观点认为，“行为”与“市场”的分析要件在具体案件中并不必然同时适用。这种为构成权利滥用的或然关系，实际上是一种类型化的思维。“市场”即指市场中的滥用，主要以保护竞争为要。“行为”则是以民法意义上的权利滥用为参考，以超过权利必要边界为核心。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）颁布以来，禁止权利滥用专门条款的设置使得学界开始倡导二元的著作权滥用框架。学者多以私法路径构建和完善知识产权滥用法律规制[27]。有观点甚至认为，知识产权滥用行为与《民法总则》、知识产权专门法、《反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等关系密切，主张知识产权滥用应从多维度解读[28]。具体到著作权领域，学者多肯定禁止权利滥用原则在著作权领域的基础性地位，却尤其排斥著作权滥用的制度化。本文以为，这主要源自对过于宽泛的禁止权利滥用原则的排斥。禁止权利滥用原则既可对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁，也可置具体法律规范于一旁，向“一般条款逃避”[29]。然而，这并不意味着对于禁止权利滥用的规避是正当的，仅说明明确禁止著作权滥用的判断标准的必要性。

四禁止著作权滥用司法适用的核心标准

明确著作权滥用的判断标准是著作权滥用研究的要点和难点。本文无意在判断标准较为健全的公法规制路径上锦上添花，而旨在明确一般概念上著作权滥用的具体规则。我国《民法典》权利滥用条款不同于德国《民法典》第226条德国《民法典》第226条规定：“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”对于主观恶意的严格限定，其规定与日本《民法典》第1条

日本《民法典》第1条为基本原则条款，其内容如下：（一）私权应当服从公共福利。（二）行使权利及履行义务时，应当恪守信义，诚实实行。（三）禁止滥用权利。更为近似，采用结果导向性而非要件约束性的立法，强调对于公共福祉的损害，形成了以利益损害为中心的权利滥用判断标准。进而，利益的判断是著作权滥用的核心。

（一）著作权滥用利益失衡的“两步检验法”

利益失衡是指著作权人和公众利益之间平衡的打破。这一标准旨在衡量著作权行使的损害后果，即是否足够严重以至于法律必须介入。该标准的判断可分为两项基本步骤：其一，著作权人的行为对原有利益平衡的打破是否导致市场失灵。其二，著作权交易主体间的利益变动是否具备“对称性”。

“两步检验法”是保障公众利益的制度化设计。我国《民法典》第132条之规定似以公众利益的损害为权利滥用的唯一法定标准，但这一标准在无体财产权领域具有一定的模糊性。权利行使所不能违反的“公共利益”，实则是强调私权的公共性，指不特定多数人的利益[30]528。有体物所产生的物权，其行使违反的公共利益多是間接的，而作品的非物质性使其财产收益与数量庞大且范围不确定的作品受众息息相关，作品获酬权的行使均不同程度涉及公众利益。因此，对于著作权滥用中的利益失衡，不能单纯以公众利益是否遭到损害为唯一标准，还应对整体社会利益进行精细考察。需要注意的是，著作权保护的社会利益具有双重性：它包括财产性的经济利益和社会公序良俗等秩序价值

美国法认为，公共利益包括社会公众在思想、信息与商业自由流动方面的非经济性的利益。参见TwentiethCenturyMusicCorpv.Aiken，422U.S.151（1975）.，后者也正是罗斯科·庞德眼中的“一般道德方面的社会利益”[31]415。

市场失灵是著作权滥用导致的最为严重的后果。市场在著作权资源配置中起着基础性作用，但并非万能。由于作品定价过高或其他著作权人的滥用行为导致交易无法达成，作品的经济价值和社会价值无法实现，则出现明显的市场失灵。由于市场的失灵和著作权人的定价行为息息相关，法律自然不能将权利完全配置给心怀不轨的著作权人，而需通过著作权滥用的认定以更多地保障交易对象。例言之，作为近年来著作权领域热议话题，音乐独家版权许可即存在市场失灵和权利滥用的风险。该类事件虽以版权局叫停平台音乐独家许可为结束，但如相关交易方提起诉讼，将平台无视交易规则、囤积音乐版权并拒绝许可的行为认定为导致市场失灵的著作权滥用，则是司法裁判的必然选择。

部分权利行使行为虽未导致市场失灵的严重后果，但因收益和损害不具备“对称性”则也应归入权利滥用的范畴。对于违背“对称性”滥用有两个维度的解读：欧洲学者认为，在合法但背离权利本旨行使基本权利时，如对国家、社会或他人造成显而易见的损害，而且得到的利益与构成的损害明显不成比例时[32]77，可适用权利滥用。这是为了防止著作权人损人利己的不道德行为。另一维度则存在于美国学者的论著中：所有的收益和成本必须是交易“内部”的成本和利益，也就是说，成本或利益必须由在特定交易中有决策权的人来承担[33]。这一点强调的是外部性的承担。负外部性的不利后果不应由著作权人和其交易对象之外的第三方承担。这即要求著作权的行使不能产生经济利益变动之外的社会性损害。在我国，也不乏司法判例强调“权利人获得利益与他人损失利益的严重失衡”或“权利人权利的正当行使损害公共利益”[34]。总之，若著作权人的获益和公众利益的损失明显失衡，则可认为著作权人的不当行为造成了社会总利益的消耗，造成了公共利益的损害，也构成著作权滥用。

（二）超前点播事件中著作权滥用的利益失衡判断

不妨以超前点播为例，对利益失衡判断标准进行说明。超前点播带来了利益的此消彼长：两大视频平台通过超前点播谋取了超额利润。利润的变动由用户群体转向视频平台，这一利益变动符合信息网络传播权的财产权本旨，且由于技术赋能，整个利益流动过程中的交易成本并不高昂，不足以致使视听作品交易市场的失灵。超前点播是否构成著作权滥用还需重点考察超出财产利益之外的损失，即是否有违利益流动的“对称性”。可以认为，超前点播导致了额外的社会成本：消费者合理信赖的破坏和版权意识的倒退。

消费者对于剧集发行的信赖和著作权人对于发行稳定性的破坏间的落差，是导致消费者强烈反弹的根本原因。法律对于行为违法性的考察并不止于行为本身的合道德性，也可以延及与信用相悖行为。类似于英美法的“允诺禁反言”理论，权利人先前行为带来的信用本身也可导致权利滥用的后果。如果这一背信行为本身即与道义相背离，造成行业惯例或是商业道德等的破坏，则无疑是对于利益“对称性”的进一步打破。

在超前点播中，合理信赖来自连续剧作为特殊视听作品的连续性和阶段性的特点。连续性，即是指剧集每一集之间衔接紧密，从中任意截取一集单独观看，其艺术性和商业价值必然直线下滑。这一特质使得连续剧对于观众的黏着度远高于其他视听作品。阶段性则是指连续剧的发行是分次分段进行的，社会公众对于每次发表均有种稳定的预期。这种预期体现在发表时间、方式、内容的稳定性，也逐渐演变成了一种时效利益。时效利益是消费者与视频平台签订用户协议的隐性条款。在吴某诉爱奇艺公司案判决中，法院也认可了这一时效利益作为合同的主要标的之一

吴某诉北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案一审民事判决书，（2020）京0491民初3106号。。时效性可能并不直接体现于用户协议之中，而常常通过广告进行暗示。在遭受损失时，消费者在发现高度范式化的用户协议不足以保护自己权利时，则偏向于通过最具备时效利益承诺形式外观的广告寻求保护。进而，广告法与合同法的保护模式被广泛讨论，但作为作品规制最基本法律的著作权法则遭到忽视。

版权意识的倒退和消费者合理信赖的破坏有着一定的内在关系。仅从理性经济人的角度看，盗版市场于消费者是有益无害的。一方面，盗版市场为消费者提供了充足而廉价的作品接触途径，能满足其基本的文化娱乐需求。另一方面，个人欣赏在我国著作权法中被评价为合理使用，这意味着公众对盗版市场的偏爱不会导致法律风险和额外成本。对于消费者而言，保护版权的缘由是道义上的而非经济上的，本就是源于对文化创新的一种合理信赖。当这一信赖被超前点播破坏，盗版市场无疑会旧态复萌。由于版权意识“破坏容易形成难”的基本特性，著作权法为实现促进科学、文化事业繁荣的基本目标，必须对损害版权意识的行为加以惩处。

五禁止著作权滥用法律适用的影响因素

禁止著作权滥用的判断标准也应以禁止权利滥用原则的学理研究为参考。有观点认为，权利滥用以前提条件、权利目的、主观要件和行为后果为构成要件。[35]也有学者以意思、行为、利益和权利目的四个维度为准。[10]结合以上学说与著作权滥用的司法实践，本文认为，著作权滥用的判断还应综合考量主观过错、权利目的、前提条件三个影响因素。

（一）主观过错：著作权人的故意和过失

主观过错是对于著作权人权利行使行为的心理状态的评价，有故意和过失两种基本样态。过错是承担法律责任的必备要件，可以有效实现对于著作权损害后果的分担，对于一些由著作权人行为导致的损害后果，由于损害的偶发性和不可预见性，即可根据过错的认定对责任进行有效分配。

过错须结合客观损害结果加以判断。一般认为，主观故意是权利滥用的要件之一，这一故意或为加害于人的害意[36]21，或为获取不当利益的故意[33]502。然而，在司法实践中，故意的主观标准却并没有被严格的遵循：德国《民法》226条虽然对权利濫用的害意做出严格要求，但在实务中同时适用德国《民法》826条有悖于善良风俗加害他人的规定和242条用诚实信用原则条款来规制不当的权利行使[37]。无独有偶，我国台湾地区司法实践也常在主观过失的情况下适用权利滥用，但仅限于损害结果严重的情形下。

著作权滥用也不必严格遵循故意的要件。除却需综合考量主观过错和客观损害结合的具体情境外，主要原因还在于：著作权滥用很难考证权利人的主观状态。因著作权人的利益和公众利益呈现负相关的关系，著作权人获益必定意味着作品使用者成本的增加，除非著作权人承认其加害取向，否则很难认定著作权人主观上是以加害使用者或是以获取利益为目的。申言之，著作权滥用多重目的的一致性可能会影响故意或是过失的判断，若权利人主观上以获益为目的，那么著作权人也同时存在放任公众利益损害的过失。超前点播事件发生后，视频平台即发表声明宣称自己的收费行为“忽视用户情感”，这虽有避重就轻之嫌，但至少说明了故意和过失在著作权领域可能存在重叠状况。

（二）权利目的：著作权行使的正当利益分析

“权利目的”，即著作权创设的目的和精神。学者皆以权利目的为权利滥用的判断标准之一，但对于目的的解释却各有侧重。苏俄《民法典》禁止权利滥用条款似是证明权利目的判断标准正当性的经典依据[38]，其对于目的的描述是“社会的”及“经济的”目的，并不以某一具体权利的目的为标准。也有学者，将权利目的解释为权利的必要边界。本文认同对于权利内核“正义性”的解读[10]，即权利的行使需追求正当利益，且应尊重其他人的正当利益。

著作权的客观目的，既包含著作权法的立法宗旨，也包括具体权项的制度目标。著作权之宗旨，规定于著作权法第一条，具有保护著作权人利益的私益目的和保障社会科学与文化事业繁荣的公益目标，前者即保障作品的复制权、传播权和获酬权，后者则可作为著作权滥用的判定标准。著作权的行使若明显不利于作品创作和传播的激励，并最终严重损害科学、文化事业，即构成著作权滥用。例言之，上海市高级人民法院在精雕公司诉奈凯公司案北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案二审民事判决书，（2006）沪高民三（知）终字第110号。判决中，曾援引著作权之整体目的为裁判依据：法院认为精雕公司为搭售而采取的技术措施在保护计算机软件的同时，超出限度地保护了原告在雕刻机上的经济利益，超出著作权法保护范围。该案后来成为指导案例，被认为明晰界定了著作权保护范围，有利于防止权利滥用。

具体的权利目的，则应结合个案涉及的权项分别分析。在此且引一例，在黄某诉海商公司著作权侵权纠纷案

海南高院判决黄某诉海商公司著作权侵权纠纷案二审民事判决书，（2014）琼知民终字第1号。中，法院即认为作为著作权人要求侵权者回收并销毁所有刊发其摄影作品的图书的请求，构成权利滥用。作品的公之于众，受到发表权的保护。发表权的行使具有一次性，原告的诉讼请求缺乏维护其著作人身权的正当利益，仅以造成被告财产损失为目标，显然与发表权维护著作权人决定是否公之于众、以何种方式公之于众的自由意志的客观目的背离。

（三）前提条件：著作权滥用的隐性前提

“前提条件”对于著作权滥用的判断也存在积极意义。“前提条件”即指著作权滥用的形式外观，即权利滥用以受法律保护的权利存在和这一权利的实际行使为必要，这是构成权利滥用的隐性要件，无权则不存在权利的行使，无权利的行使自不构成滥用。例言之，“视觉中国黑洞事件”似为“前提条件”考察提供了必要性依据。视觉中国滥发版权警告信的行为虽有着“版权蟑螂”的外观，但因其不享有黑洞照片的著作权而不构成权利滥用。

六结论

“凡权利皆受限制，无不受限制之权利。”[30]520权利皆具有社会功能，是为社会秩序的一部分。超前点播事件，其底层本质即著作财产权的肆意行使产生的不受法律约束的不利结果。禁止著作权滥用虽饱受学界争议，但因其与劳动理论、人格理论、利益平衡理论相契合，并具有宪法、民法及我国所签订的国际条约的制度基础，理应是著作权法的一项基本原则，并可直接适用于司法实践。禁止著作权滥用可按照导致法律后果的不同，分为公法规制的权利滥用和私法规制的权利滥用。其中，著作权滥用的私法规制，应遵循《民法典》第132条的价值指引，以利益失衡的判断为核心标准，佐以主观过错、权利目的和前提条件三项标准综合认定。需要注意的是，作品作为无体财产，其非物质性深刻影响主体间利益失衡的判断，对于公众利益的损失，应分别以市场失灵和损害、收益的“对称性”进行校验。

著作权法（2020年修正案）并未将禁止著作权滥用作为其基本原则，但该条文曾出现于修正案草案之中。草案中禁止著作权滥用条文的粗糙性和行政性或是该条最终被删的直接原因，却也折射出学界对于民法禁止权利滥用基本原则的排斥。希望本文的研究，不仅能于著作权司法实践中的权利滥用问题有所助益，亦可使学者对于著作权滥用的制度歧视有所改观。

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[收稿日期]2021-01-16

[基金项目]教育部人文社会科学重点研究基地重大项目：知识产权法化研究（17JJD820013）;高等学校学科创新引智计划（111计划）新时代科技革命与知识产权学科创新（B18058）

[作者简介]司马航（1993—），男，河南郑州人，中南财经政法大学知识产权学院助理研究员，研究方向：知识产权法。